Một số vấn đề pháp lý về chống hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây dựng

Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng Tụi xin by t lòng cảm ơn sâu sắc đến: Bố mẹ gia đình chăm sóc ni dưỡng để tơi có ngày hơm Tiến sĩ Ngơ Huy Cương tận tình bảo, tạo điều kiện tốt để tơi hồn thành khóa luận Q thầy bạn khoa Luật Đại học Quốc Gia Hà Nội quan tâm, giúp đỡ, động viên suốt thời gian thực đề tài Hà Nội, ngày 22 tháng năm 2009 Sinh viên Nguyễn Phương Hiền Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng ĐỀ TÀI: Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng Mở đầu I Tính cấp thiết đề tài II Mục đích nghiên cứu III Đối tượng phạm vi nghiên cứu IV Phương pháp nghiên cứu .5 V Kết cấu khóa luận CHƯƠNG I: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ PHÁP LUẬT CHỐNG HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY DỰNG Error! Bookmark not defined I.1 Khái quát cạnh tranh I.1.1 Khái niệm cạnh tranh I.1.2 Đặc trưng cạnh tranh: I.2 Khái quát đấu thầu: I.2.1 Khái niệm đấu thầu I.2.2 Khái niệm đấu thầu xây dựng .10 I.2.3 Phân loại đấu thầu xây dựng 11 I.3 Mục đích đấu thầu xây dựng vai trò pháp luật đấu thầu xây dựng Việt Nam 15 I.3.1 Mục đích đấu thầu xây dựng 15 I.3.2 Vai trò pháp luật đấu thầu xây dựng Việt Nam 16 I.4 Những vấn đề pháp lý hành vi chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng Việt Nam .17 I.4.1 Khái niệm chống hạn chế cạnh tranh 17 I.4.2 Các hành vi hạn chế cạnh tranh 18 Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng I.4.3 Chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng 25 CHƯƠNG II: THỰC TRẠNG ĐẤU THẦU XÂY DỰNG VÀ PHÁP LUẬT CHỐNG HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY DỰNG Ở VIỆT NAM 27 II.1 Thực trạng đấu thầu xây dựng .27 II.1.1 Hệ thống văn xây dựng đấu thầu xây dựng 27 II.1.2 Quy trình thực đấu thầu xây dựng .29 II.1.3 Thực trạng hoạt động đấu thầu xây dựng Việt Nam 34 II.2 Pháp luật chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng 37 II.2.1 Thông đồng: 37 II.2.2 Hành vi thông đồng chủ đầu tư, nhà tư vấn nhà thầu 39 II.2.3 Hành vi thông đồng nhà thầu .42 II.2.4 Hành vi phá giá đấu thầu 43 CHƯƠNG III MỘT SỐ GIẢI PHÁP XÂY DỰNG PHÁP LUẬT CHỐNG HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY DỰNG 45 III.1 Những ưu điểm .45 III.2 Hạn chế bất cập .47 III.3 Nguyên nhân hạn chế quy định pháp luật .49 III.4 Một số giải pháp chủ yếu .51 KẾT LUẬN 54 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 57 Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu x©y dùng Mở đầu I Tính cấp thiết đề tài Cạnh Tranh quy luật thuộc tính kinh tế thị trường Xét mặt tích cực cạnh tranh động lực thúc đẩy kinh tế phát triển Tuy nhiên, góc nhìn khác, cạnh tranh tự yếu tố đưa đến hậu tiêu cực kinh tế, đặc biệt chế pháp luật điều chế tự cịn chưa chặt chẽ tất yếu dẫn đến hành vi cạnh tranh không lành mạnh hạn chế cạnh tranh xuất Các hành vi nảy sinh chủ thể cạnh tranh nhận thấy đem lại lợi nhuận kinh doanh khống chế, loại bỏ đối thủ, vi phạm quyền lợi khách hàng… hành vi tiếp tục tồn phát triển Xây dựng hoạt động phổ biến xã hội Xã hội không ngừng phát triển kéo theo nhu cầu xây dựng phát triển Để hình thành dự án đầu tư xây dựng cơng trình đưa vào sử dụng, phải tn thủ q trình đầu tư xây dựng bao gồm nhiều cơng đoạn khác nhau, cơng tác đấu thầu để lựa chọn nhà thầu giai đoạn quan trọng có ý nghĩa lớn hiệu đầu tư Ở Việt Nam, đấu thầu lĩnh vực phổ biến hiệu mà mang lại Do phát triển cách nhanh chóng nên q trình thực khơng tránh khỏi sai lầm, vi phạm mà pháp luật đấu thầu không đủ sức ngăn ngừa, khống chế gây thất thoát cho ngân sách Nhà Nước Các văn pháp lý đấu thầu Nhà Nước ban hành điều chỉnh suốt thời gian dài dừng lại văn luật Mặc dù có sửa đổi, bổ xung nhiều lần mang tính chắp vá khơng đáp ứng nhu cầu xã hội, cản trở tính cạnh tranh nhà thầu… Luật Đấu Thầu Quốc Hội khóa XI, kỳ họp thứ thông qua ngày 29/11/2005 có hiệu lực ngày 01/04/2006 Việc áp dụng luật thời gian qua giúp ta đánh giá tính thực tiễn Xuất phát từ vấn đề mang tính cấp thiết lý luận thực tiễn trên, lựa chọn đề tài “Một số vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng” để làm khóa luận tốt nghiệp Đề tài thực Ngun Phơng Hiền Lớp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng vi mong mun đề xuất số giải pháp, khiến nghị nhằm ngăn ngừa hành vi hạnh chế cạnh tranh nói chung đấu thầu xây dựng nói riêng II Mục đích nghiên cứu - Nghiên cứu thực trạng đặc trưng hành vi hạn chế cạnh tranh lĩnh vực đấu thầu xây dựng cơng trình - Đề xuất số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật cạnh tranh đấu thầu xây dựng - Đưa thông tin thực trạng đấu thầu xây dựng Việt Nam, cần thiết pháp luật điều chỉnh cách thức đấu thầu phổ biến song thiếu chế quản lý chặt chẽ đồng III Đối tượng phạm vi nghiên cứu - Đối tượng nghiên cứu: hành vi hạn chế cạnh tranh nội dung đấu thầu xây dựng - Phạm vi nghiên cứu: Một số vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng IV Phương pháp nghiên cứu Trong trình thực luận văn, phương pháp nghiên cứu sử dụng phương pháp luận vật biện chứng, phương pháp vật lịch sử, phương pháp phân tích, tổng hợp, thống kê Ngồi ra, luận văn cịn sử dụng số biểu, bảng để minh hoạ V Kết cấu khóa luận Ngồi phần mở đầu, kết luận danh mục tài liệu tham khảo, kết cấu khóa luận bao gồm ba chương: Chương I: Những vấn đề lý luận pháp luật chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng Chương II: Thực trạng đấu thầu xây dựng pháp luật chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng Việt Nam Chương III: Một số giải pháp xây dựng pháp luật chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Lt ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng Chơng i vấn đề lý luận pháp luật chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng I.1 Khái quát cạnh tranh I.1.1 Khái niệm cạnh tranh Cạnh tranh khơng cịn khái niệm xa lạ, giác độ quy luật kinh tế, cạnh tranh xuất tượng xã hội kinh tế thị trường Kinh tế thị trường thành tựu lớn lịch sử văn minh nhân loại Khơng có cạnh tranh, kinh tế thị trường khơng thể phát triển tồn diện Như ta biết, với phát triển chậm chạp xã hội, kinh tế tập trung hóa triệt tiêu động lực phát triển kinh tế, kìm hãm khả sáng tạo, động người Cạnh tranh động lực để kinh tế phát triển Về mặt thuật ngữ, cạnh tranh, góc độ kinh tế hiểu tranh đua doanh nghiệp kinh doanh loại hàng hóa hàng hóa thay thị trường xác định với mục đích thu hút khách hàng phía Các quốc gia quan tâm nghiên cứu cạnh tranh, góc độ pháp lý, cạnh tranh có nhiều khái niệm khác Trong từ điển tiếng Việt [20] , cạnh tranh giải thích theo nghĩa kinh tế, triết học: “Cạnh tranh hoạt động ganh đua người sản xuất hàng hóa, thương nhân, nhà kinh doanh kinh tế nhằm giành điều kiện sản xuất, tiêu thụ thị trường có lợi nhất” Theo từ điển kinh doanh xuất Anh năm 1992 [21] thì: “Cạnh tranh ganh đua, kình địch nhà kinh doanh thị trường nhằm tranh đua giành loại tài nguyên sản xuất loại khách hàng phía mình” Như vậy, dù cạnh tranh nghiên cứu, đề cập góc độ yếu tố cạnh tranh ln bao gồm: khách hàng; Các bên tham gia cạnh tranh; Mơi trường pháp lý, trị thuận lợi; Thị trường liên quan xác định thông qua thị trường sản phẩm liên quan thị trường địa lý liên quan Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dùng Tóm lại, nói đến cạnh tranh, ta hiểu hành vi mà để đạt lợi ích định tham gia hoạt động sản xuất kinh doanh kinh tế thị trường, chủ thể phải thường xuyên thực Quy luật cạnh tranh giống quy luật sinh tồn đào thải tự nhiên, gây thiệt hại cho người cách loại bỏ hoàn toàn tồn thị trường trì phát triển đưa lại lợi ích cho thành viên khác thị trường, tạo hiệu to lớn cho kinh tế Nhờ có cạnh tranh mà đối thủ thị trường buộc phải tự tìm cho điều kiện tốt nhất, chiến lược cạnh tranh phù hợp để giành vị trí cao Cạnh tranh lành mạnh đối thủ cạnh tranh mang lại lợi ích cao cho tồn xã hội, nhiên, bên cạnh phương thức tích cực tồn biện pháp cạnh tranh tiêu cực, không lành mạnh làm ảnh hưởng xấu đến đối thủ, ảnh hưởng đến phát triển kinh tế Vì vậy, hành vi cạnh tranh khơng lành mạnh cần ngăn cấm loại bỏ I.1.2 Đặc trưng cạnh tranh: Bất kỳ khái niệm tồn song song hai mặt tích cực tiêu cực, nghiên cứu cạnh tranh cần rõ hai mặt nó, từ tìm giải pháp phù hợp nhằm phát triển mặt tích cực, đồng thời hạn chế, triệt tiêu yếu tố tiêu cực Ta biết, khơng có cạnh tranh, kinh tế trở nên chậm phát triển tính động sáng tạo không sử dụng Cạnh tranh động lực phát triển kinh tế mang lại lợi ích cho người tiêu dùng cho xã hội Cạnh tranh xuất quy luật tất yếu thị trường, mang lại kinh tế động, không ngừng tăng trưởng Khi xem xét hoạt động cạnh tranh doanh nghiệp, mặt tiêu cực cạnh tranh trở nên rõ ràng Các doanh nghiệp lớn thường chiếm vị áp đảo cạnh tranh, khẳng định rõ nét vị trí Cịn lại, doanh nghiệp chưa đủ lực cạnh tranh thường gặp phải thất bại tham gia Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng vo lung quay kinh t Cn phi điều chỉnh cạnh tranh, để doanh nghiệp vừa nhỏ tồn tại, khơng bị “nuốt chửng” doanh nghiệp lớn I.2 Khái quát đấu thầu: I.2.1 Khái niệm đấu thầu Đấu thầu khái niệm sử dụng rộng rãi phổ biến toàn giới Trong kinh tế thị trường, người bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ ln phải cạnh tranh với để nhận hợp đồng Về phía người tiêu dùng, họ ln có nhu cầu nhận hàng hóa, dịch vụ tốt với giá thành hợp lý Chính vậy, người có thường tổ chức chọn lựa người có khả cung ứng cho họ dịch vụ tốt nhất, tạo bình đẳng cho nhà cung ứng dịch vụ hàng hóa, đồng thời có hội cạnh tranh lành mạnh với để nhận hợp đồng cung ứng Việc người tiêu dùng tìm nhà cung ứng dịch vụ theo cách gọi đấu thầu Trong đấu thầu, nhà thầu đáp ứng nhu cầu người mời thầu với chi phí thấp nhất, chấp nhận trao hợp đồng Đấu thầu ngày phổ biến, quy định đấu thầu pháp điển hóa., ghi nhận quy định luật quốc tế luật quốc gia Theo điều Luật mẫu Uncitral [1] : “ Đấu thầu tiến hành mua sắm hàng hóa, xây dựng dịch vụ theo cách đó” Theo từ điển tiếng Anh trường đại học Oxford [22]: “Đấu thầu việc đưa đề nghị thực cơng việc để cung cấp hàng hóa với giá định việc tuyên bố lựa chọn giá chào để thực việc cung cấp hàng hóa hay dịch vụ” Theo đại từ điển Tiếng Việt [20]: “Đấu thầu phương thức giao dịch đặc biệt mua sắm hàng hóa cơng trình xây dựng, người mua cơng bố trước điều kiện hàng hóa, cơng trình xây dựng, người bán công bố giá để người mua lựa chọn” Khái niệm đấu thầu lần nhắc đến Việt Nam Khoản Điều Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Nghị Định số 43/CP ngày 16 tháng Ngun Ph¬ng HiỊn – Lớp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng 07 nm 1996 : u thu trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng yêu cầu bên mời thầu” [2] Theo Khoản Điều dự thảo pháp lệnh Đấu thầu: “ Đấu thầu trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng yêu cầu theo hình thức lựa chọn quy định pháp lệnh này” [23] Theo Khoản Điều Luật Đấu thầu [3] Quốc hội thông qua ngày 29/11/2005: “Đấu thầu trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng yêu cầu bên mời thầu để thực gói thầu thuộc dự án quy định Điều Luật Đấu Thầu: Dự án sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên cho mục tiêu đầu tư phát triển, bao gồm: a) Dự án đầu tư xây dựng mới, nâng cấp mở rộng dự án đầu tư xây dựng; b) Dự án đầu tư để mua sắm tài sản kể thiết bị, máy móc khơng cần lắp đặt; c) Dự án quy hoạch phát triển vùng, quy hoạch phát triển ngành, quy hoạch xây dựng đô thị, nông thôn; d) Dự án nghiên cứu khoa học, phát triển công nghệ, hỗ trợ kỹ thuật;đ) Các dự án khác cho mục tiêu đầu tư phát triển; Dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm trì hoạt động thường xuyên quan nhà nước, tổ chức trị, tổ chức trị - xã hội, tổ chức trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, đơn vị vũ trang nhân dân; Dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm phục vụ việc cải tạo, sửa chữa lớn thiết bị, dây chuyền sản xuất, cơng trình, nhà xưởng đầu tư doanh nghiệp nhà nước.” Các khái niệm nhìn chung khơng có khác biệt lớn khái niệm đấu thầu Quan niệm đấu thầu bao gồm đặc trưng sau: Thứ nhất, bên mời thầu người, tổ chức đứng thực việc đấu thầu Bên mời thầu chủ dự án, chủ đầu tư người đại diện hợp pháp Ngun Ph¬ng HiỊn – Lớp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng ch d ỏn, ch u t giao trách nhiệm trực tiếp quản lý thực dự án Chủ đầu tư người sở hữu vồn, người vay vốn người giao trách nhiệm trực tiếp quản lý sử dụng vốn để thực đầu tư Các dự án bao gồm dự án đầu tư dự án khơng có tính chất đầu tư Đối với dự án đầu tư chủ dự án chủ đầu tư Thứ hai, mục đích đấu thầu lựa chọn nhà thầu, nhà tư vấn, nhà xây dựng hay nhà cung ứng hàng hóa Nhà thầu phải đáp ứng nguyên tắc tối thiểu như: có lực pháp luật dân lực hành vi dân để ký kết thực hợp đồng theo hợp đồng dân Việc lựa chọn nhà thầu bước bắt buộc quy trình đấu thầu Quy trình đấu thầu tổ chức khác phụ thuộc vào loại đấu thầu bước quan trọng bắt buộc để lựa chọn nhà thầu Quy trình đấu thầu thiết lập để đảm bảo cạnh tranh, công bằng, minh bạch nhà thầu Thứ ba, thơng qua việc xem xét phân tích, xếp hạng nhà thầu để chọn lựa nhà thầu Đây công việc phụ thuộc vào mức độ đáo ứng yêu cầu bên mời thầu Thông qua việc đánh giá, xét thầu chọn nhà thầu tối ưu, góp phần nâng cao hiệu việc sử dụng vốn đầu tư Thứ năm, đấu thầu quan hệ pháp lý mà bên mời thầu, nhà thầu, số chủ thể liên quan khác có ràng buộc quyền, nghĩa vụ pháp lý Như đấu thầu hiểu cách khái quát việc lựa chọn nhà thầu đáp ứng yêu cầu bên mời thầu theo cách thức I.2.2 Khái niệm đấu thầu xây dựng Đấu thầu xây dựng hình thức đấu thầu nhằm lựa chọn nhà thầu thực công việc xây dựng theo yêu cầu bên mời thầu Nhà thầu phải nhà xây dựng có đủ tư cách hợp lệ theo quy định Điều 7, Điều Luật Đấu Thầu [3], nhà thầu xây dựng phải tổ chức, cá nhân có đủ lực hoạt động xây dựng, lực hành nghề xây dựng tham gia quan hệ hợp đồng hoạt động xây dựng theo quy định Khoản Điều Luật Xây Dựng 2003 [4] Nhà thầu Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa LuËt §HQGHN