CHUYÊN ĐỀ THỰC TẬP Chuyên đề thực tập 1 LỜI NÓI ĐẦU Việt Nam chính thức khởi xướng công cuộc đổi mới nền kinh tế từ năm 1986 Kể từ đó, Việt Nam đã có nhiều thay đổi to lớn, trước hết là sự đổi mới về[.]
Chuyên đề thực tập - 1- LỜI NÓI ĐẦU Việt Nam thức khởi xướng cơng đổi kinh tế từ năm 1986 Kể từ đó, Việt Nam có nhiều thay đổi to lớn, trước hết đổi tư kinh tế, chuyển đổi từ chế kinh tế kế hoạch hóa tập trung, bao cấp, sang kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, thực cơng nghiệp hóa, đại hóa đất nước, đa dạng hóa đa phương hóa quan hệ kinh tế đối ngoại, thực mở cửa, hội nhập quốc tế Con đường đổi giúp Việt Nam giảm nhanh tình trạng nghèo đói, bước đầu xây dựng kinh tế cơng nghiệp hóa, đạt tốc độ tăng trưởng kinh tế cao đôi với công tương đối xã hội Sự phát triển công nghệ thông tin bước đột phá trường quốc tế Ảnh hưởng tới tất nước điều tất yếu Việt Nam có nhiều thành tựu kinh tế, kĩ thuật với Công nghệ thông tin bước mẻ Bởi vậy, giai đoạn này, phát triển hoạt động gia công phần mềm giúp cho Việt Nam tiếp cận sâu lĩnh vực Để thực hoạt động gia cơng phần mềm, bên phải kí kết với hợp đồng gia cơng Đó sở xác lập mối quan hệ gia công hai bên Do vậy, việc nghiên cứu kĩ quy định pháp luật vấn đề thực gia cơng nói chung gia cơng phần mềm nói riêng vơ cần thiết Chính vậy, em chọn đề tài “ Hợp đồng gia công phần mềm thực tiễn áp dụng Công ty Cổ phần Sao Mai” làm đề tài nghiên cứu Công ty Cổ phần Sao Mai không lớn công ty tiêu biểu cho lĩnh vực gia công phần mềm với đối tác chủ yếu Nhật Bản Quá trình thực tập Công ty giúp em hiểu sâu sắc vấn đề Em xin chân thành cảm ơn thầy Trần Văn Nam hướng dẫn em nhiều trình viết Tuy nhiên kiến thức hạn chế nên viết em nhiều thiếu sót Rất mong nhận giúp đỡ thầy cô! Nguyễn Phương Thảo L ớp: Lu ật kinh doanh 45 Chuyên đề thực tập - 2- CHƯƠNG I: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG VÀ HỢP ĐỒNG GIA CÔNG PHẦN MỀM I_HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI VÀ HỢP ĐỒNG NÓI CHUNG TRONG HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI Các khái niệm thương mại theo Luật thương mại 1997 1.1 Khái niệm thương mại Trước năm 1986, thương mại đề cập đến phạm vi hẹp, nghĩa bn bán, trao đổi hàng hóa thương nhân.Cùng với phát triển kinh tế thị trường, quan hệ kinh tế-xã hội xuất ngày nhiều khái niệm thương mại dần mở rộng Nó đề cập đến khơng đơn quan hệ quan hệ buôn bán, trao đổi hàng hố mà cịn bao gồm quan hệ có liên quan quan hệ giao nhận, chuyên chở hàng hoá, toán, bảo hiểm… Luật mẫu trọng tài thương mại quốc tế ( UNCITRAL ) quy định : “ Thương mại hoạt động nảy sinh từ tất mối quan hệ mang chất thương mại, cho dù có mang chất hợp đồng hay không Các mối quan hệ bao gồm không hạn chế giao dịch sau: Bất kì giao dịch thương mại nhằm cung cấp, trao đổi hàgn hoá hay dịch vụ: thoả thuận; đại diện thương mại hay quan thương mại; sản xuất; th; xây dựng cơng trình tư vấn; chế tạo; cấp giấy phép đầu tư; tài ngân hàng; bảo hiểm; hợp đồng chuyển nhượng hay khai thác; liên doanh hình thức hoạt động cơng nghiệp hay kinh doanh khác; chuyên chở hàng hoá hành khách đường không, đường biển, đường sắt hay đường bộ.” Luật thương mại 1997 quy định: “thương mại trao đổi, mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại nhằm mục đích thu lợi nhuận.” Chủ thể quan hệ thương mại thương nhân Ở quốc gia, thương nhân có khái niệm khác nhau.Thương nhân theo Luật Thương mại Pháp người thực hành vi thương mại nghề nghiệp thường xuyên họ Luật thương mại Pháp làm rõ thêm người muốn xác định Nguyễn Phương Thảo L ớp: Lu ật kinh doanh 45 Chuyên đề thực tập - 3- thương nhân khơng họ phải thực hành vi thương mại mà cịn nghề nghiệp thường xun họ Thương nhân theo Điều 104.2 Bộ luật Thương mại thống Mỹ “ người thực nghiệp vụ loại hàng hoá định, thực nghiệp vụ cách xét tính chất nghiệp vụ họ coi người có kiến thức kinh nghiệm đặc biệt nhiệm vụ hàng hoá đối tượng hợp đồng thương mại” (1) Theo Luật thương mại số nước đưa thêm dấu hiệu thương nhân phải thực hành vi thương mại nhân danh lợi ích thân Cịn theo Điều luật Thương mại 1997 Việt Nam: “ thương nhân bao gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng kí kinh doanh hoạt động thương mại độc lập, thường xuyên” Mặc dù nước có khái niệm khác thương nhân có chung đặc điểm tham gia hoạt động thương mại thực hành vi thương mại Thương mại bao gồm hai phận thương mại nước thương mại quốc tế.Với thương mại nước quan hệ mua bán, trao đổi hàng hoá hay cung ứng dịch vụ thương mại thiết lập thương nhân nước với nhau; thương mại quốc tế, quan hệ thiết lập thương nhân có quốc tịch khác quốc gia khác Tại Nghị định số 57/1998/NĐ-CP phủ ban hành ngày 31-7-1998 mục kinh doanh xuất nhập quy định: “ Thương nhân doanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế thành lập theo quy định pháp luật phép xuất nhập hàng hoá theo ngành nghề đăng kí trogn giấy chứng nhận kinh doanh” Như thương nhân hiểu cá nhân pháp nhân kinh doanh thành lập theo quy định pháp luật để hưởng quyền nghĩa vụ định quan hệ trao đổi thương mại với thương nhân nước 1.2 Phân loại hành vi thương mại Tương tự khái niệm thương nhân, hành vi thương mại nước phân loại khác 1( ) Giáo trình Luật thương mại Quốc tế (Trang 14) Nguyễn Phương Thảo L ớp: Lu ật kinh doanh 45 Chuyên đề thực tập - 4- Bộ luật thương mại Pháp quan tâm tới mặt khách thể hành vi, theo luật hành vi thương mại chia thành loại Hành vi thương mại chất: hành vi xét chất hàm chứa tính thương mại (như mua bán, trao đổi); hình thức đương nhiên coi biểu tượng thương mại( kí hối phiếu hình thức hành vi thương mại người kí hối phiếu có phải thương gia hay khơng) Hành vi thương mại phụ thuộc: hành vi trở thành hành vi thương mại chúng phụ thuộc vào hoạt động thương mại.Là hành vi xét chất dân sự( thương mại) hành vi thương nhân thực hành nghề hay nhu cầu nghề nghiệp ( ví dụ thương nhân mua máy vi tính để trang bị cho phịng làm việc mình) (1) Bộ luật thương mại Đức lại coi thương nhân điểm mấu chốt cho quy định ( quan tâm đến mặt chủ thể hành vi) Theo Bộ luật hành vi coi hành vi thương mại hay không phụ thuộc vào chủ thể thực hành vi có phải thương nhân hay khơng.Có thể thấy hành vi thương mại theo pháp luật Đức hiểu phạm vi rộng, bao gồm hành vi tất thương gia thực hoạt động nghề nghiệp họ Bộ luật thương mại Nhật Bản liệt kê giao dịch thương mại thông qua giao dịch thương mại mức độ khái quát chia hành vi thương mại thành hai loại: Những giao dịch thương mại tuý : Ví dụ: giao dịch nhằm mục đích mua bán bất động sản, động sản, vật có giá trị để kiếm lời, hợp đồng cung ứng động sản vật có giá trị cần mua từ người khác Những giao dịch thương mại phụ thuộc: giao dịch thực thương gia nhằm phục vụ công việc kinh doanh người (2) Giống Bộ luật Pháp, Nhật Bản, Bộ luật thương mại dân Thái Lan liệt kê hành vi coi hành vi thương mại bao gồm 1(1 ) 2(2 ) Giáo trình Luật thương mại Quốc tế ( Trang 12) Bộ luật thương mại Nhật Bản (Điều 501,502,503) Nguyễn Phương Thảo L ớp: Lu ật kinh doanh 45 Chuyên đề thực tập - 5- hành vi mua bán hàng hoá, thuê tài sản, mua tài sản, vận tải, đại lí, đại diện, mơi giới, bảo hiểm, hoạt động hội kinh doanh công ty Có thể thấy luật nước khơng đưa khái niệm hành vi thương mại song liệt kê chi tiết hành vi coi hành vi thương mại bao trùm hầu hết lĩnh vực đời sống kinh tế So với pháp luật thương mại nước hành vi coi thương mại đề cập đến Luật thương mại 1997 Việt Nam có phạm vi hẹp Điều 5.1 Luật thương mại 1997 quy định: “ Hành vi thương mại hành vi thương nhân hoạt động thương mại làm phát sinh quyền nghĩa vụ thương nhân với thương nhân với bên có liên quan.” Điều 45 liệt kê hành vi thương mại gồm 14 loại sau: Mua bán hàng hoá Đại diện cho thương nhân Môi giới thương mại Uỷ thác mua bán hàng hóa Đại lí mua bán hàng hố Gia cơng thương mại Đấu giá hàng hóa Đấu thầu hàng hố Dịch vụ giao nhận hàng hoá 10 Dịch vụ giám định hàng hoá 11 Khuyến mại 12 Quảng cáo thương mại 13 Trưng bày, giới thiệu hàng hoá 14 Hội chợ, triển lãm thương mại Như vậy, hành vi thương mại Luật thương mại 1997 gắn liền với thương nhân, hành vi thương nhân hoạt động thương mại, nhiên cịn bị bó hẹp giới hạn 14 hành vi kể Kinh tế thị trường ngày phát triển, hành vi kinh doanh ngày xuất phong phú đa dạng không Nguyễn Phương Thảo L ớp: Lu ật kinh doanh 45 Chuyên đề thực tập - 6- phải hành vi coi hành vi thương mại Muốn chúng phải có đặc điểm sau đây: Hành vi phải hành vi thương nhân thực Đây đặc điểm giúp phân biệt hành vi thương mại với hành vi khác Đã hành vi thương mại hành vi phải thương nhân thực hiện.Một hành vi dù có tính thương mại khơng thương nhân thực khơng coi hành vi thương mại Hành vi thương nhân thực hoạt động thương mại Nếu đặc điểm trọng đến dấu hiệu chủ thể hành vi đặc điểm lại trọng tới tính thương mại hành vi Không phải hành vi thương nhân thực xác định hành vi thương mà hành vi thương nhân thực hoạt động thương mại coi hành vi thương mại Hành vi thương nhân thực với mục đích lợi nhuận nhằm thực sách kinh tế - xã hội Bên cạnh mục đích lợi nhuận, hành vi thương mại cịn nhằm thực sách kinh tế-xã hội Điều kinh tế thị trường Việt Nam kinh tế thị trường có điều tiết Nhà nước Vì để quản lí kinh tế theo định hướng mình, Nhà nước phải sử dụng đến lực lượng đáng kể thương nhân doanh nghiệp Nhà nước hoạt động số ngành, lĩnh vực then chốt, quan trọng.Các thương nhân này, thực hành vi thương mại, bên cạnh mục tiêu lợi nhuận phải hướng tới thực sách kinh tế-xã hội Nhà nước giao( Ví dụ: hoạt động công ty Môi Trường, Chiếu sáng đô thị…) 1.3 Hoạt động thương mại Điều 5.2 Luật thương mại 1997 quy định : “Hoạt động thương mại việc thực hay nhiều hành vi thương mại thương nhân, bao gồm việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận, thực sách kinh tế-xã hội” Nguyễn Phương Thảo L ớp: Lu ật kinh doanh 45 Chuyên đề thực tập - 7- Theo khái niệm trên, hoạt động thương mại bao gồm ba nhóm hoạt động: hoạt động mua bán hàng hoá, hoạt động cung ứng dịch vụ thương mại ( dịch vụ gắn liền với mua bán hàng hoá) hoạt động xúc tiến thương mại ( hoạt động nhằm tìm kiếm, thúc đẩy quan hệ mua bán hàng hoá cung ứng dịch vụ thương mại).Sở dĩ hoạt động thương mại gồm ba nhóm kể xuất phát từ quan niệm hành vi thương mại theo nghĩa hẹp, giới hạn 14 hành vi mà chủ yếu hành vi liên quan đến mua bán hàng hóa Về điểm nước có quy định rộng hơn, hoạt động thương mại bao gồm bốn lĩnh vực chủ yếu thương mại hàng hoá, dịch vụ, hoạt động có đầu tư liên quan đến thương mại sở hữu trí tuệ có liên quan đến thương mại 1.4 Những đóng góp Luật Thương mại 1997 Sau Luật Thương mại 1997 vào sống, Luật Thương mại Việt Nam năm 1997 đạt thành tựu định, ghi nhận mốc quan trọng thời kỳ dấu Việt Nam chuyển từ kinh tế tập trung sang kinh tế thị trường theo định hướng XHCN Luật Thương mại góp phần thể chế hố đường lối đổi hội nhập Đảng Nhà nước, tạo hành lang pháp lý thơng thống cho hoạt động thương mại, đông thời tạo sở pháp lý quan trọng cho trình Việt Nam hội nhập kinh tế khu vực giới Tiếp đó, Chính phủ ban hành tổng cộng 14 nghị định hàng loạt thông tư, văn khác ban ngành hướng dẫn thi hành Qua Luật Thương mại, lần nghề “thương mại” chủ thể thương nhân ghi nhận nghề quan trọng xã hội pháp lý công nhận, thương nhân quyền bình đẳng trước pháp luật hoạt động thương mại, quyền tự cạnh tranh hợp pháp, đồng thời luật góp phần bảo đảm quyền lợi đáng người tiêu dùng Luật quy định mối quan hệ thương mại với nước ngồi tạo nhiều thuận lợi cho DN việc xuất nhập hàng hóa Nhờ Luật Thương mại, đến nước có hàng triệu hộ kinh doanh, hàng vạn DN quốc doanh tham gia xuất nhập Luật Thương mại năm Nguyễn Phương Thảo L ớp: Lu ật kinh doanh 45 Chuyên đề thực tập - 8- 1997 giúp khâu lưu thơng hàng hóa nội địa thuận tiện, góp phần không nhỏ việc đưa giá trị lưu thông hàng hóa nội địa tăng lên năm Chỉ tính riêng tháng đầu năm 2003, giá trị hàng hóa lưu thông nước đạt 148 ngàn tỷ đồng, dự kiến năm 300 ngàn tỷ đồng; xuất tháng đạt 9,7 tỷ USD, dự kiến năm đạt 19 tỷ USD, tăng 14% so năm 2002 Theo ông Diệp Thành Kiệt, Tổng Thư ký Hiệp hội Dệt may TP Hồ Chí Minh, mặt tích cực Luật Thương mại năm 1997 thể hiện, với DN, thời gian đăng ký kinh doanh rút ngắn hơn, 15 ngày; với giao thương quốc tế, DN tham gia xuất tăng nhiều có điều kiện hội nhập kinh tế giới; với nội thương, hàng hóa cân giá thành thị nông thôn, người dân vùng sâu, vùng xa có sản phẩm người thành thị (1) 1.5 Mặt hạn chế Không thể phủ nhận, Luật thương mại năm 1997 mang lại nhiều tiến bộ, phát triển cho kinh tế đất nước Tuy nhiên, đến luật bộc lộ nhiều hạn chế, số quy định trở nên lạc hậu khơng thích ứng với thơng lệ thương mại quốc tế, Việt Nam tham gia đàm phán song phương, đa phương thương mại với tổ chức kinh tế, quốc gia khác giới Theo Bộ Thương mại, hạn chế Luật Thương mại hành khái niệm thương mại hiểu theo nghĩa hẹp, bao gồm 14 hành vi thương mại (mua, bán hàng hóa, đại diện cho thương nhân, mơi giới thương mại, ủy thác mua bán hàng hóa, đại lý mua bán hàng hóa, gia cơng thương mại, đấu giá hàng hóa, dịch vụ giao nhận hàng hóa, dịch vụ giám định hàng hóa, khuyến mại, quảng cáo thương mại, trưng bày giới thiệu hàng hóa, hội chợ - triển lãm thương mại), định chế quốc tế pháp luật nước lại hiểu thương mại theo nghĩa rộng vượt 14 hành vi thương mại như: đầu tư, cấp vốn, ngân hàng, bảo hiểm, hợp đồng khai thác đặc nhượng, giá trị quyền sử dụng đất, quyền tài sản, cổ phiếu, trái phiếu, hoạt động cung ứng, thuê bao dịch vụ 1(1 ) Báo kinh tế đối ngoại Bộ thư ơng mại ( số 13 ngày 29/3/2005) Nguyễn Phương Thảo L ớp: Lu ật kinh doanh 45 Chuyên đề thực tập - 9- Bà Hella Weeke, chuyên gia dự án Star Việt Nam cho biết, dù Việt Nam công nhận công ước phán tòa án quốc tế tranh chấp thương mại, định nghĩa thương mại giới hạn 14 lĩnh vực hoạt động lĩnh vực khác đầu tư Việt Nam không công nhận phán toàn án quốc tế Điều cản trở nhiều cho Việt Nam đàm phán thương mại song phương đa phương với tổ chức thương mại quốc tế hay với quốc gia khác giới Tiến sĩ Phạm Văn Trắc, giảng viên trường Cao đẳng Kinh tế đối ngoại TP.HCM đưa vài dẫn dụ khiếm khuyết: Cùng thu lợi nhuận việc mua bán nhà đất, DN đăng ký kinh doanh nhà đất nằm phạm vi quản lý Luật Thương mại, cá nhân khơng Luật xác định DN cho phép đăng ký kinh doanh chưa có tiêu chí xác định doanh nhân chưa cho phép đăng ký doanh nhân Theo ông Trắc, nên có Luật Hợp đồng riêng, luật không thuộc Pháp lệnh Hợp đồng Kinh tế, không thuộc Luật Thương mại để giải tranh chấp thương mại, tránh tình trạng có tranh chấp thương mại liên quan đến việc nằm Luật Thương mại phải áp dụng Pháp lệnh Hợp đồng Kinh tế, chí vận dụng Luật Dân nay, gây khó khăn cho quan quản lý Nhà nước Ông Diệp Thành Kiệt, thực tế hơn, đưa thiếu sót Luật Thương mại 1997 Theo ông, đến việc kiểm tra sau đăng ký kinh doanh DN yếu (khi thực hợp đồng kinh tế, DN phải tự kiểm tra tồn đối tác); việc chống hàng gian, hàng giả, hàng nhái chưa thực thi cách triệt để (tự thân DN phải thuê người điều tra có vi phạm việc xử lý lại không đủ sức răn đe); tự đăng ký vốn điều lệ tạo kẽ hở cho việc kinh doanh khơng lành mạnh (đăng ký để có lợi tranh chấp thương mại ngược lại); ràng buộc giao dịch thương mại điện tử chưa mang tính pháp lý (giao dịch xong khơng bán, không giao hàng); chưa xác định rõ trường hợp Nhà nước can thiệp vào hoạt động DN quan phép can thiệp (tránh tình trạng bị lợi dụng nhũng nhiễu xảy ra); DN độc quyền điện, nước, viễn Nguyễn Phương Thảo L ớp: Lu ật kinh doanh 45 Chuyên đề thực tập - 10- thông không thực nghiêm túc hợp đồng ngừng cung cấp sản phẩm làm thiệt hại cho DN, lại có biện pháp chế tài khách hàng khơng tốn hạn Ơng Trương Trọng Nghĩa, Phó Giám đốc Trung tâm xúc tiến thương mại - đầu tư TP.HCM cho rằng, Luật Thương mại cần định nghĩa rõ hàng hóa cho chủng loại để quan chức dựa vào xét xử có tranh chấp, kiện tụng Theo ơng, luật hành chương, điều nên DN xem trọng thông tư, nghị định luật hoạt động kinh doanh sản xuất bên cạnh việc tham khảo ý kiến nước, nhà soạn luật nên tham khảo Luật Thương mại, Luật Hợp đồng mua bán hàng hóa nước (1) Tóm lại, q trình thực hiện, Luật Thương mại bộc lộ hạn chế sau: Thứ nhất, Luật Thương mại xác định chưa đầy đủ phù hợp với đối tượng phạm vi điều chỉnh Đối tượng điều chỉnh theo Luật Thương mại bao gồm 14 hành vi thương mại không xác lập đầy đủ hồn chỉnh tiêu chí đối tượng điều chỉnh làm cho phạm vi điều chỉnh Luật bị hạn hẹp, không đáp ứng yêu cầu kinh tế thị trường hội nhập kinh tế quốc tế Phạm vi điều chỉnh Luật Thương mại thể hai khía cạnh: - Một là, khái niệm “thương mại” theo chế định WTO theo Hiệp định Thương mại Việt - Mỹ “thương mại” bao gồm thương mại hàng hoá, thương mại dịch vụ, thương mại đầu tư thương mại sở hữy trí tuệ Hiện nay, pháp luật thương mại nhiều nước quan niệm thương mại theo nghĩa rộng WTO Trong đó, Luật Thương mại 1997 Việt Nam quan niệm thương mại theo nghĩa hẹp, thực chất “thương mại hàng hoá”, nữa, “thương mại hàng hoá” chủ yếu hiểu mua bán hàng hoá số dịch vụ liên quan đến việc mua bán hàng hoá, thể 14 hành vi thương mại 1(1 ) Báo kinh tế đối ngoại Bộ thư ơng mại ( số 13 ngày 29/3/2005) Nguyễn Phương Thảo L ớp: Lu ật kinh doanh 45