Thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình sử dụng vốn ngân sách nhà nước

Phương pháp nghiên cứu Để hoàn thành Luận văn này, học viên sẽ sử dụng nhiều phương pháp khác nhau, chủ yếu các phương pháp sau: nghiên cứu lý luận trên các giáo trình, sách chuyên khảo

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG

CÔNG TRÌNH SỬ DỤNG VỐN NGÂN SÁCH NHÀ NƯỚC

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG

CÔNG TRÌNH SỬ DỤNG VỐN NGÂN SÁCH NHÀ NƯỚC

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 60380107

Người hướng dẫn khoa học: Pgs.Ts Phan Huy Hồng

Học viên: Trần Tuấn Anh, Cao học Luật ứng dụng Bình Dương, Lớp Kinh tế, khoá I

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2017

LỜI CAM ĐOAN

Tác giả xin cam đoan nội dung của luận văn này là công trình nghiên cứu khoa học của tác giả dưới sự hướng dẫn của Phó Giáo sư, Tiến sĩ Phan Huy Hồng Nội dung của luận văn cao học này chưa được tác giả hoặc bất kỳ ai công bố dưới bất kỳ hình thức nào

TÁC GIẢ

Trần Tuấn Anh

- Luật Các tổ chức tín dụng Luật Các tổ chức tín dụng (Luật số

- Nghị định số 39/2014/ND-CP Nghị định số 39/2014/ND-CP ngày

07/5/2014 của Chính phủ về hoạt động của công ty tài chính và công

ty cho thuê tài chính;

- Nghị định số 63/2014/NĐ-CP Nghị định số 63/2014/NĐ-CP ngày

26/6/2014 của Chính phủ về quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu;

- Nghị định số 37/2015/NĐ-CP Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày

22/4/2015 của Chính phủ quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng;

- Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT

ngày 06/5/2015 của Bộ Kế hoạch và

Đầu tư về hướng dẫn hồ sơ mời thầu gói thầu xây lắp;

- Thông tư số 07/2015/TT-NHNN Thông tư số 07/2015/TT-NHNN

ngày 25/6/2015 của Ngân hàng nhà nước quy định về bảo lãnh ngân hàng;

- Thông tư số 11/2015/TT-BKHĐT Thông tư số 11/2015/TT-BKHĐT

ngày 27/10/2015 của Bộ Kế hoạch

và Đầu tư về quy định chi tiết lập hồ

sơ yêu cầu đối với chỉ định thầu, chào hàng cạnh tranh;

- Thông tư số 09/2016/TT-BXD Thông tư số 09/2016/TT-BXD ngày

10/3/2016 của Bộ Xây dựng hướng

dẫn hợp đồng thi công xây dựng;

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1

1 Lý do chọn đề tài 1

2 Tình hình nghiên cứu 2

3 Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu 2

4 Đối tượng, phạm vi 3

5 Phương pháp nghiên cứu 3

6 Dự kiến kết quả nghiên cứu và địa chỉ ứng dụng 4

CHƯƠNG 1 CÁC HÌNH THỨC BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG CÔNG TRÌNH SỬ DỤNG VỐN NGÂN SÁCH NHÀ NƯỚC 5

1.1 Quy định pháp luật về hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình sử dụng vốn ngân sách nhà nước 5

1.1.1 Quy định chung về các hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình sử dụng vốn ngân sách nhà nước 5

1.1.2 Quy định về hình thức đặt cọc bảo đảm thực hiện hợp đồng 6

1.1.3 Quy định về hình thức ký quỹ bảo đảm thực hiện hợp đồng 7

1.1.4 Quy định về bảo lãnh bảo đảm thực hiện hợp đồng 8

1.2 Thực trạng áp dụng các hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng 11

1.2.1 Thực trạng áp dụng quy định về hình thức đặt cọc bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng 11

1.2.2 Thực trạng áp dụng quy định về hình thức ký quỹ bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng 12

1.2.3 Thực trạng áp dụng quy định về hình thức bảo lãnh thực hiện hợp đồng thi công xây dựng 13

1.3 Những vấn đề đặt ra từ quy định và thực tiễn áp dụng pháp luật về các hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng 14

1.3.1 Những vấn đề đặt ra từ quy định và thực tiễn áp dụng pháp luật về hình thức đặt cọc bảo đảm thực hiện hợp đồng 14

1.3.2 Những vấn đề đặt ra từ quy định và thực tiễn áp dụng pháp luật về hình thức ký quỹ bảo đảm thực hiện hợp đồng 14

1.3.3 Những vấn đề đặt ra từ quy định và thực tiễn áp dụng pháp luật về hình thức bảo lãnh thực hiện hợp đồng 151.4 Các đề xuất hoàn thiện pháp luật về hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng 15

CHƯƠNG 2 GIÁ TRỊ VÀ HIỆU LỰC BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG SỬ DỤNG VỐN NGÂN SÁCH NHÀ NƯỚC 18

2.1 Giá trị đảm bảo thực hiện hợp đồng 182.1.1 Quy định pháp luật về giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng 18

2.1.2 Thực tiễn áp dụng pháp luật về giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng 20

2.1.3 Những vấn đề đặt đối với việc áp dụng quy định về giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng trong thực tiễn 24

2.1.4 Đề xuất hoàn thiện pháp luật về giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng 252.2 Hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng 262.2.1 Quy định pháp luật về hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng 262.2.2 Thực tiễn áp dụng về hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng 282.2.3 Những vấn đề đặt ra đối với áp dụng pháp luật về hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng trong thực tiễn 30

2.2.4 Đề xuất hoàn thiện pháp luật về hiệu lực bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng 31

CHƯƠNG 3 XỬ LÝ VÀ NHẬN LẠI BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG SỬ DỤNG VỐN NGÂN SÁCH NHÀ NƯỚC 33

3.1 Quy định pháp luật về xử lý và nhận lại bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng 33

3.2 Thực tiễn áp dụng pháp luật về xử lý và nhận lại bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng 35

3.3 Những vấn đề đặt đối với việc áp dụng quy định về xử lý và nhận lại bảo đảm thực hiện hợp đồng trong thực tiễn 37

3.4 Các đề xuất hoàn thiện pháp luật về xử lý và nhận lại bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng 39

KẾT LUẬN 41

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Độc lập dân tộc gắn liền với Chủ nghĩa xã hội là mục đích xuyên suốt trong quá trình cách mạng nước ta Với xuất phát điểm từ một nước nông nghiệp lạc hậu, Đảng và nhà nước đã xác định mục tiêu trong giai đoạn hiện nay là nhanh chóng công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước tạo tiền đề về kết cấu hạ tầng cho nền kinh

tế xã hội chủ nghĩa Từ đó việc đầu tư kết cấu hạ tầng là vấn đề tất yếu trong quá trình đi lên Chủ nghĩa xã hội ở nước ta, với một nền kinh tế đang phát triển, quy mô nền kinh tế nhỏ, nhiều vấn đề về kinh tế - xã hội cần phải giải quyết Do đó phải sử dụng một cách hiệu quả và tiết kiệm nhất nguồn vốn đầu tư xây dựng các công trình xây dựng kết cấu hạ tầng, không để xảy ra tình trạng nợ công mất kiểm soát, ảnh hưởng bất lợi đến quá trình phát triển kinh tế nói chung và trong sạch, minh bạch trong môi trường đầu tư xây dựng từ vốn ngân sách Công trình phải được đầu tư và đưa vào sử dụng kịp thời, đúng tiến độ, phục vụ tốt cho yêu cầu phát triển của kinh

tế - xã hội – quốc phòng, an ninh

“Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thoả thuận bằng văn bản giữa Bên giao thầu và Bên nhận thầu về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm của các Bên để thực hiện một, một số hay toàn bộ công việc trong hoạt động xây dựng” 1

Hợp đồng xây dựng là một trong những nội

dung quan trọng mà Bên giao thầu phải thực hiện quản lý trong suốt quá trình quản

lý dự án của mình Hợp đồng xây dựng chứa đựng các nguyên tắc xử sự giữa các bên nhằm xác lập, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ trong hoạt động xây dựng cụ thể Biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng là một trong những nội dung

có vị trí, vai trò quan trọng nhằm hạn chế rủi ro cho Bên giao thầu trong giao kết hợp đồng và quản lý dự án Đây cũng là biện pháp kinh tế nhằm ràng buộc Bên nhận thầu phải thực hiện và thực hiện đầy đủ nghĩa vụ của mình được ghi nhận trong hợp đồng

Từ các yếu tố quan trọng nói trên, cùng với vị trí công tác của mình, tác giả mong muốn được nghiên cứu về thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình sử dụng vốn ngân sách nhà nước Qua đó,

1

Khoản 1 Điều 119 Luật Xây dựng

phát hiện và giải quyết các vấn để bất hợp lý trong quá trình triển khai thực hiện pháp luật, đóng góp vào quà trình hoàn thiện pháp luật và đề xuất biện pháp thực hiện pháp luật liên quan đến bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình sử dụng vốn ngân sách nhà nước phù hợp với thực tiễn khách quan

2 Tình hình nghiên cứu

- Luận văn cao học của Học viên Đinh Văn Trường (2014), Khoa Luật - Đại

học quốc gia Hà Nội đề tài “Trách nhiệm dân sự do vi phạm hợp đồng thi công xây

dựng công trình”;

- Luận văn tốt nghiệp thạc sĩ của Học viên Lê Minh Tâm (2015) – K18 –

Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, đề tài “Pháp luật về hoạt động bảo

lãnh ngân hàng để thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng xây dựng”;

- Luận văn tốt nghiệp thạc sĩ của Học viên Nguyễn Ngọc Yến (2015) –

Trường Đại học Quốc gia Hà Nội – Khoa Luật học, đề tài “Hợp đồng xây dựng

công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước ở Việt Nam”

Các đề tài nghiên cứu nói trên, các tác giả chủ yếu đi vào phân tích sâu các vấn đề mang tính chất lý luận của hợp đồng xây dựng Nội dung thực tiễn pháp luật

về bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng chưa được nghiên cứu, phân tích sâu Nội dung bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng, được Tác giả Lê Minh Tâm nêu ra để phân tích về quy định về hoạt động bảo lãnh ngân hàng

Qua đó cho thấy, việc nghiên cứu thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình bằng ngân sách nhà nước là cần thiết Bổ sung vào các nghiên cứu về mặt lý luận, nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật liên quan đến bảo đảm thực hiện hợp đồng xây dựng nói chung và hợp đồng thi công xây dựng công trình bằng ngân sách nhà nước nói riêng

3 Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu

Phát hiện các bất hợp lý trong việc thực hiện pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình để qua đó có kiến nghị những giải pháp hoàn thiện pháp luật và giải pháp thực hiện pháp luật có hiệu quả, cụ thể như sau:

- Quy định của pháp luật hiện hành về bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình sử dụng vốn ngân sách;

- Thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình sử dụng vốn ngân sách nhà nước

- Những bất cập giữa quy định và thực tiễn áp dụng quy định về bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công công trình xây dựng sử dụng vốn ngân sách nhà nước;

- Kiến nghị giải quyết những bất cập đối với các vấn đề đã phát hiện

4 Đối tượng, phạm vi

Trong giới hạn những kiến thức đã được tiếp nhận, tự nghiên cứu và thời lượng nghiên cứu, học viên xin giới hạn phạm vi nghiên cứu của đề tài, tập trung vào nghiên cứu các vấn đề liên quan đến bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình sử dụng vốn ngân sách Trong đó chủ yếu đi sâu tìm hiểu, nghiên cứu về hình thức bảo lãnh thực hiện hợp đồng thi công xây dựng Bảo lãnh là hình thức phổ biến trong các hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình bằng ngân sách nhà nước Đối với quy mô công trình, căn cứ khả năng thu thập tài liệu, xin giới hạn nghiên cứu trong phạm vi các gói thầu xây lắp thực hiện hình thức lựa chọn nhà thầu là đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế phương thức một giai đoạn một túi hồ sơ, chỉ định thầu, chào hàng cạnh tranh

5 Phương pháp nghiên cứu

Để hoàn thành Luận văn này, học viên sẽ sử dụng nhiều phương pháp khác nhau, chủ yếu các phương pháp sau: nghiên cứu lý luận trên các giáo trình, sách chuyên khảo, các Văn kiện Đại hội Đảng và Văn kiện các hội nghị Ban Chấp hành trung ương; trao đổi trực tiếp một số bên giao thầu và nhà thầu để nắm rõ nhận thức của các bên đối với bảo đảm thực hiện hợp đồng xây dựng; trao đổi trực tiếp với một số tổ chức tín dụng để nắm bắt việc thực hiện cấp thư bảo lãnh đối với hoạt động xây dựng; phân tích luật, thu thập, bình luận các hợp đồng xây dựng thực tế; phương pháp tổng hợp để tổng hợp thực tiễn nhận thức tầm quan trong của hợp đồng xây dựng và áp dụng các quy định liên quan đến hợp đồng xây dựng để đề xuất các biện pháp thực tế để cải thiện việc thực hiện pháp luật trong lĩnh vực hợp đồng đối với các bên liên quan

6 Dự kiến kết quả nghiên cứu và địa chỉ ứng dụng

Kết quả nghiên cứu là những phát hiện, đề xuất giải quyết các bất cập giữa quy định của pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình sử dụng vốn ngân sách nhà nước và việc áp dụng trong thực tiễn

Kết quả nghiên cứu giúp cho Bộ Xây dựng, Bộ Kế hoạch và Đầu tư điều chỉnh, bổ sung các quy định thuộc thẩm quyền hướng dẫn nội dung bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình sử dụng vốn ngân sách nhà nước tại mẫu hợp đồng thi công xây dựng công trình, mẫu hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu, mẫu hợp đồng được sử dụng trong lựa chọn nhà thầu Đồng thời giúp các cơ quan chức năng nghiên cứu, kiến nghị Chính phủ điều chỉnh, bổ sung quy định liên quan đến bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình sử dụng vốn ngân sách nhà nước tại Nghị định số 37/2015/NĐ-CP và Nghị định số 63/2014/NĐ-CP

CHƯƠNG 1 CÁC HÌNH THỨC BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG CÔNG TRÌNH SỬ DỤNG VỐN NGÂN SÁCH NHÀ NƯỚC

1.1 Quy định pháp luật về hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình sử dụng vốn ngân sách nhà nước

1.1.1 Quy định chung về các hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình sử dụng vốn ngân sách nhà nước

Hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình sử dụng vốn ngân sách nhà nước được quy định tại Nghị định số 37/2015/NĐ-CP và Thông

tư số 09/2016/TT-BXD Theo đó biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng thực hiện theo một trong ba hình thức bảo đảm là đặt cọc, ký quỹ hoặc bảo lãnh Trong ba hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng nói trên thì hình thức bảo lãnh được pháp luật về xây dựng hiện hành khuyến khích thực hiện2

Bảo đảm thực hiện hợp đồng nhằm mục đích đảm bảo rằng bên nhận thầu sẽ thực hiện hợp đồng thi công công trình đã ký kết, tuân thủ các nghĩa vụ đã thỏa thuận trong hợp đồng và đảm bảo tiến độ thi công công trình Đây là biện pháp kinh

tế nhằm hạn chế rủi ro cho Bên giao thầu, khi Bên nhận thầu không thực hiện hợp đồng sau khi Bên giao thầu đã thực hiện nhiều khâu, nhiều bước để lựa chọn được nhà thầu Việc các nhà thầu đảm nhiệm các hạng mục hay phần việc khác nhau trong một công trình xây dựng, các công việc này sẽ có sự liên kết, ảnh hưởng qua lại lẫn nhau trong quá trình triển khai thực hiện dự án Trường hợp với công trình ít hạng mục, các hạng mục không có sự liên kết chặt chẽ về kết cấu hay kế hoạch thi công của nhau thì việc không thực hiện hợp đồng của nhà thầu sẽ ảnh hưởng đến tiến độ hoàn thành công trình, thời gian đưa công trình vào khai thác, bên giao thầu phải thực hiện thủ tục để lựa chọn một nhà thầu khác Trường hợp với công trình có nhiều hạng mục, nhiều phần việc đan xen chặt chẽ, các hạng mục, phần việc có ảnh hưởng đến kết cấu, chất lượng chung của công trình, thời gian đưa vào sử dụng công trình đã được ấn định từ trước, trường hợp một nhà thầu từ chối thực hiện hợp đồng đã có hiệu lực thì rủi ro rất lớn cho Bên giao thầu và chủ đầu tư

2

Khoản 1, điều 16 nghị định số 37/2015/NĐ-CP

Ngoài ra, bảo đảm thực hiện hợp đồng còn là biện pháp nhằm ràng buộc Bên nhận thầu luôn tôn trọng và thực hiện đúng, đầy đủ các nghĩa vụ của mình trong hợp đồng thi công đã ký kết với Bên giao thầu Nhà thầu phải thực hiện gia hạn hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng trong trường hợp Bên nhận thầu do lỗi của mình thực hiện chậm tiến độ công trình nhằm đạt đảm bảo là bảo đảm thực hiện hợp đồng có hiệu lực trong suốt thời gian hiệu lực của hợp đồng

Biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng nhằm hạn chế rủi ro cho Bên giao thầu là chính Khi Bên nhận thầu vi phạm hợp đồng thì biện pháp bảo đảm hợp đồng là phần bù đắp cho các thiệt hại của Bên giao thầu, Bên chủ đầu tư, Bên thụ hưởng công trình không thể hoặc rất khó chứng minh để yêu cầu bồi thường thiệt hại, đồng thời khoản bảo đảm thực hiện hợp đồng có thể bù đắp vào chi phí để thực hiện thủ tục lựa chọn nhà thầu khác tiếp tục thi công công trình xây dựng

1.1.2 Quy định về hình thức đặt cọc bảo đảm thực hiện hợp đồng

Hình thức đặt cọc bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng là việc bên đặt cọc giao cho bên nhận đặt cọc một khoản tiền, kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác3 Các bên chủ thể hợp đồng thi công xây dựng được phép thỏa thuận loại tài sản để thực hiện đặt cọc đảm bảo thực hiện hợp đồng Các luật chuyên ngành có trách nhiệm hướng dẫn cụ thể để các bên chủ thể của hợp đồng thực hiện việc đặt cọc bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng, bởi lẽ hợp đồng thi công xây dựng cũng là hợp đồng dân sự4

Việc thực hiện đặt cọc bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng được pháp luật về xây dựng quy định tại khoản 1 Điều 16 Nghị định 37/2015/NĐ-CP, ngoài quy định này thì pháp luật về xây dựng chưa có quy định nào khác hướng dẫn

về loại tài sản, trình tự thủ tục thực hiện đặt cọc bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng

Ngoài các quy định nói trên, pháp luật về đấu thầu, cụ thể là Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT, thì biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng

bằng hình thức đặt cọc chỉ được thực hiện bằng séc5; không quy định được thực hiện đặt cọc bằng tiền mặt hay vật có giá trị khác Bởi lẽ mẫu hồ sơ mời thầu kèm theo Thông tư 03/2015/TT-BKHĐT bao gồm mẫu hợp đồng thi công xây dựng, quy định chi tiết các điều khoản, trong đó có biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng, các bên chủ thể của hợp đồng phải tuân thủ đối với mẫu hợp đồng này trong quá trình thương thảo, hoàn thiện và ký kết6

Đối với gói thầu xây lắp thực hiện hình thức lựa chọn nhà thầu bằng hình thức chỉ định thầu thì mẫu hồ sơ yêu cầu được quy định tại Thông tư số 11/2015/TT-BKHĐT Trong đó quy định mẫu hồ sơ yêu cầu thực hiện chỉ định thầu thông thường, chào hàng cạnh tranh và chỉ định thầu rút gọn đối với gói thầu thi công xây dựng công trình, việc thực hiện bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng được phép thực hiện bằng hình thức đặt cọc7 Tuy nhiên, pháp luật về đấu thầu không hướng dẫn về loại tài sản đặt cọc bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng đối với ba hình thức lựa chọn nhà thầu nói trên

1.1.3 Quy định về hình thức ký quỹ bảo đảm thực hiện hợp đồng

Hình thức ký quỹ bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng là việc bên nhận thầu gửi một khoản tiền, vật có giá trị vào tài khoản phong toả tại một tổ chức tín dụng8

để bảo đảm việc thực hiện hợp đồng thi công xây dựng ký kết với bên giao thầu Trường hợp bên giao thầu không thực hiện hợp đồng hoặc thực hiện không đúng những nội dung đã thỏa thuận trong hợp đồng, bên giao thầu được tổ chức tín dụng thanh toán giá trị ký quỹ đã giao kết với bên nhận thầu

Trước đây Nghị định số 48/2010/NĐ-CP, tại khoản 1 Điều 16 quy định ký quỹ là một trong 03 hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng xây dựng nói chung và hợp đồng thi công xây dựng nói riêng; các mẫu hồ sơ mời thầu gói thầu thi công xây dựng công trình kèm theo Thông tư số 01/2010/TT-BKH ngày 06/01/2010 của

Bộ Kế hoạch và Đầu tư quy định chi tiết lập hồ sơ mời thầu xây lắp, Thông tư số 02/2010/TT-BKH ngày 19/01/2010 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư quy định chi tiết lập

hồ sơ mời thầu gói thầu xây lắp quy mô nhỏ đều có đưa ra hình thức ký quỹ là một trong những hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng

Pháp luật về xây dựng hiện hành, cụ thể tại khoản 1 Điều 16 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP quy định bên nhận thầu được thực hiện biện pháp ký quỹ để bảo đảm thực hiện hợp đồng trong xây dựng nói chung và hợp đồng thi công xây dựng nói riêng Tuy nhiên pháp luật hiện hành về đấu thầu không có quy định hay hướng dẫn về hình thức ký quỹ bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng, cụ thể các quy định về mẫu hồ sơ mời thầu gói thầu thi công xây dựng công trình, mẫu hồ sơ yêu cầu hay mẫu hợp đồng đối với hình thức chỉ định thầu gói thầu thi công xây dựng công trình quy định tại Thông tư 03/2015/TT-BKHĐT9, Thông tư số 11/2015/TT-BKHĐT không có nội dung nào quy định về ký quỹ bảo đảm thực hiện

hợp đồng thi công xây dựng

1.1.4 Quy định về bảo lãnh bảo đảm thực hiện hợp đồng

Hình thức bảo lãnh đảm bảo thực hiện hợp đồng thi công xây dựng được hiểu là việc bên bảo lãnh cam kết bên nhận thầu thực hiện hợp đồng và thực hiện các nghĩa vụ của mình đã thỏa thuận trong hợp đồng Hình thức bảo lãnh được pháp luật xây dựng khuyến khích áp dụng để đảm bảo thực hiện hợp đồng thi công xây dựng10, đây là điểm mới của Nghị định 37/2015/NĐ-CP so với Nghị định số 48/2010/NĐ-CP

Bảo lãnh thực hiện hợp đồng theo pháp luật đấu thầu có quy định khác nhau trong từng hình thức lựa chọn nhà thầu và trong chính một hình thức lựa chọn nhà thầu, cụ thể như sau:

Đối với gói thầu thi công xây dựng công trình thực hiện hình thức lựa chọn nhà thầu là đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế thì bên bảo lãnh thực hiện hợp đồng

thi công xây dựng là “ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng hoạt động hợp pháp tại Việt

Nam” 11 Căn cứ Luật Các tổ chức tín dụng thì ngân hàng là một trong những loại hình tổ chức tín dụng, nên việc quy định bên bảo lãnh là ngân hàng hoặc tổ chức tín

dụng là chưa bảo đảm tính chặt chẽ về nội dung Tại mẫu bảo lãnh thực hiện hợp đồng thuộc mẫu hồ sơ mời thầu số 1 Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT12

và mẫu bảo lãnh thực hiện hợp đồng thuộc mẫu hồ sơ mời thầu số 02 Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT13 bên bảo lãnh lại được quy định là “Ngân hàng hoặc tổ chức

Tài chính” Theo quy định mẫu bảo lãnh thực hiện hợp đồng lại bó hẹp đối tượng

được thực hiện bảo lãnh, từ các tổ chức tín dụng là tập hợp của các loại hình ngân hàng và phi ngân hàng chỉ còn các đối tượng là ngân hàng và tổ chức tài chính chỉ

là một trong những loại hình phi ngân hàng

Đối với gói thầu thi công xây dựng công trình thực hiện hình thức lựa chọn nhà thầu là chỉ định thầu thông thường thì mẫu hồ sơ số 01 kèm theo Thông tư số

11/2015/TT-BKHĐT quy định bên bảo lãnh là “ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng

hoạt động hợp pháp tại Việt Nam” 14 Nội dung tại quy định này tương tự như quy định chỉ dẫn nhà thầu và điều kiện cụ thể của hợp đồng quy định tại Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT đã phân tích phía trên Tại mục Điều kiện chung số 5 (ĐKC5) thuộc chương VI điều kiện cụ thể của hợp đồng và tại mẫu số 18 - Bảo lãnh thực

hiện hợp đồng thì bên bảo lãnh là “tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước

ngoài thành lập theo pháp luật Việt Nam” Theo quy định này thì đối tượng được

thực hiện bảo lãnh thực hiện hợp đồng được mở rộng thêm, bổ sung thêm Chi nhánh ngân hàng nước ngoài thành lập theo pháp luật Việt Nam được thực hiện cấp bảo lãnh bảo đảm thực hiện hợp đồng Tuy nhiên quy định này không đảm bảo tính thống nhất, bởi lẽ các nội dung quy định về một vấn đề trong một hồ sơ mời thầu phải thống nhất Mặt khác mẫu thư bảo lãnh phải phù hợp với chỉ dẫn nhà thầu và điều kiện chung của hợp đồng

Đối với gói thầu thi công xây dựng công trình thực hiện hình thức lựa chọn nhà thầu là chào hàng cạnh tranh, mẫu số 03 Hồ sơ chào hàng cạnh tranh kèm theo Thông tư số 11/2015/TT-BKHĐT và mẫu số 06 Dự thảo hợp đồng cho chỉ định

thầu rút gọn, bên bảo lãnh được quy định thống nhất là “tổ chức tín dụng hoặc chi

nhánh ngân hàng nước ngoài thành lập theo pháp luật Việt Nam” Căn cứ Luật Các

tổ chức tín dụng, việc quy định đối tượng thực hiện bảo lãnh bảo đảm thực hiện hợp

đồng như quy định tại mẫu hồ sơ chào hàng cạnh tranh và dự thảo hợp đồng chỉ định thầu gói thầu xây lắp là toàn vẹn, tập hợp các đối tượng được thực hiện bảo lãnh là rộng nhất so với các hình thức lựa chọn nhà thầu còn lại, đồng thời có sự thống nhất đối tượng là bên bảo lãnh trong xuyên suốt hồ sơ chào hàng cạnh tranh hay mẫu hợp đồng chỉ định thầu rút gọn gói thầu xây lắp

Về hình thức bảo lãnh và loại bảo lãnh, các quy định hiện hành của pháp luật đấu thầu hướng dẫn mẫu hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu, mẫu hợp đồng các gói thầu thi công xây dựng thực hiện các hình thức lựa chọn nhà thầu thống nhất hình thức là thư bảo lãnh Về thư bảo lãnh đã được pháp luật về đấu thầu ban hành mẫu hướng dẫn cụ thể, các Bên có thể áp dụng hoặc sử dụng một mẫu thư bảo lãnh khác được Bên giao thầu chấp thuận Riêng đối với trường hợp mẫu hợp đồng chỉ định thầu rút gọn kèm theo Thông tư số 11/2015/TT-BKHĐT, có kèm theo mẫu thư bảo lãnh thực hiện hợp đồng Tuy nhiên không có nội dung cho phép các bên áp dụng hình thức thư bảo lãnh khác và được Bên giao thầu chấp nhận như các hình thức lựa chọn nhà thầu còn lại

Về loại bảo lãnh thì pháp luật về xây dựng không có quy định cụ thể các bên chủ thể trong hợp đồng thi công xây dựng công trình phải áp dụng theo loại bảo lãnh nào Pháp luật về đấu thầu quy định thống nhất là bảo lãnh thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình là bảo lãnh “vô điều kiện”15, được hiểu là Bên bảo lãnh cam kết không hủy ngang và thực hiện thanh toán cho Bên nhận bảo lãnh khi

có yêu cầu và không cần phải chứng minh Bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ hợp đồng như xử phạt vi phạm hợp đồng hay không phải chứng minh có thiệt hại xảy ra cũng như giá trị của thiệt hại như hình thức bồi thường thiệt hại Việc thực hiện bảo lãnh vô điều kiện đảm bảo được mục đích của bảo đảm thực hiện hợp đồng Đối với việc bảo lãnh vô điều kiện, pháp luật về ngân hàng không quy định chi tiết nội dung này Tuy nhiên Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngoài việc quy định một số trường hợp cam kết bảo lãnh chấm dứt liên quan đến hiệu lực của Hợp đồng thi công xây dựng công trình còn cho phép các bên được thoả thuận việc chấm dứt đối với cam kết bảo lãnh thực hiện hợp đồng16 Do đó mặc dù pháp luật về ngân hàng không quy

định về bảo lãnh vô điều kiện nhưng cho phép các bên được thoả thuận, từ đó việc quy định về bảo lãnh vô điều kiện của hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu là hoàn toàn phù hợp với quy định về tín dụng

1.2 Thực trạng áp dụng các hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng

1.2.1 Thực trạng áp dụng quy định về hình thức đặt cọc bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng

Theo quy định nói trên, khi bên mời thầu lập hồ sơ mời thầu để tổ chức đấu thầu rộng rãi hoặc đấu thầu hạn chế gói thầu thi công xây dựng công trình, bên mời thầu phải căn cứ mẫu hồ sơ mời thầu được quy định tại Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT để lập hồ sơ mời thầu cho công trình của mình Theo đó bên mời thầu phải lựa chọn một trong những hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng mà Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT quy định, trong đó có hình thức đặt cọc và loại tài sản đặt cọc

là séc Bên mời thầu không có sự lựa chọn cho loại tài sản khác Bởi vậy, sau khi có kết quả đấu thầu, bên giao thầu và bên nhận thầu thực hiện thương thảo, ký kết hợp đồng cũng không thể lựa chọn loại tài sản đặt cọc khác ngoài séc để bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công để đưa vào điều khoản hợp đồng Tuy nhiên một vài trường hợp hiếm có, Bên Mời thầu quy định việc thực hiện đặt cọc bằng tiền mặt, như gói thầu Thi công xây dựng Nhà hội họp khu dân cư số 7 phường Hoàng Mai do UBND quận Hoàng Mai, Hà Nội làm chủ đầu tư Hồ sơ mời thầu của công trình này được phê duyệt tại Quyết định số 4775/QĐ-UBND ngày 12/8/2016 của UBND Quận Hoàng Mai, Hà Nội, quy định bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công bằng hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng là thư bảo lãnh hoặc đặt cọc với giá trị 3% Một công trình khác cũng do UBND quận Hoàng Mai làm chủ đầu tư là công trình xây dựng

bộ phận tiếp nhận và trả kết quả của phường Hoàng Văn Thụ, Hoàng Mai, Hà Nội

Hồ sơ mời thầu của công trình cũng quy định hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng là thư bảo lãnh hoặc đặt cọc với giá trị là 3%

Đối với gói thầu thi công xây dựng thực hiện hình thức lựa chọn nhà thầu là chỉ định thầu kể cả thông thường hoặc rút gọn và chào hàng cạnh tranh gói thầu thi công xây dựng công trình, bên mời thầu áp dụng mẫu hồ sơ yêu cầu chỉ định thầu thông thường, mẫu hồ sơ yêu cầu chào hàng cạnh tranh và mẫu hợp đồng chỉ định thầu rút gọn theo hướng dẫn tại Thông tư số 11/2015/TT-BKHĐT, trong đó có quy định hình thức đặt cọc, tuy nhiên không hướng dẫn cụ thể đặt cọc bằng tiền mặt hay

vật có giá trị nào, điều này làm khó khăn cho bên mời thầu khi lựa chọn hình thức đặt cọc để bảo đảm thực hiện hợp đồng Một số trường hợp gói thầu thi công xây dựng công trình có giá trị nhỏ, thời gian thi công ngắn, giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng nhỏ, hình thức đặt cọc bảo đảm thực hiện hợp đồng là phù hợp, ví dụ như giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng là vài triệu đồng, nếu thực hiện các hình thức bảo đảm khác như ký quỹ hoặc bảo lãnh thì nhà thầu phải liên hệ với bên thứ ba để thực hiện các dịch vụ này, việc này vừa làm phát sinh chi phí, vừa làm phát sinh thêm những thủ tục không cần thiết Như công trình xây dựng cổng chào tuyên truyền Nông thôn mới xã Lai Uyên, huyện Bàu Bàng, tỉnh Bình Dương Giá trị hợp đồng là 192.205.000 đồng, giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng là 5.766.150 đồng Bên nhận thầu là Công ty cổ phần đầu tư và thiết kế Nhà Xin phải liên hệ Ngân hàng Eximbank để được cung cấp dịch vụ bảo lãnh nộp cho Bên giao thầu theo quy định Hay một số trường hợp khác là công trình Sửa chữa hàng rào UBND xã Lai Uyên được ký kết tại hợp đồng số 01/HĐ-TCXD ngày 06/5/2017, giá trị hợp đồng

là 97.994.000 đồng, giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng với số tiền là 2.939.700 đồng; Công trình Nạo vét mương thoát nước ấp Bàu Lòng, xã Lai Uyên được các bên ký kết tại hợp đồng số 03/HĐ-TCXD ngày 06/5/2017, giá trị 55.440.000 đồng, giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng là 1.663.200 đồng Trong trường hợp này thì đặt cọc là hoàn toàn phù hợp, tuy nhiên pháp luật hiện tại chưa có hướng dẫn cụ thể về loại tài sản đặt cọc là séc, tiền mặt hoặc một vật có giá trị khác do đó phần lớn bên mời thầu không lựa hình thức đặt cọc vì không muốn mạo hiểm khi lựa chọn hình thức bảo đảm hợp đồng khi pháp luật chưa có hướng dẫn rõ ràng

1.2.2 Thực trạng áp dụng quy định về hình thức ký quỹ bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng

Hình thức ký quỹ đã được pháp luật xây dựng hiện hành quy định là một trong ba hình thức được thực hiện bảo đảm thực hiện hợp đồng, tuy nhiên pháp luật

về đấu thầu hiện hành không có những nội dung quy định về hình thức ký quỹ trong

hồ sơ mời thầu các gói thầu thi công xây dựng công trình như phân tích tại phần trên Do đó khi thực hiện thủ tục đấu thầu, bên mời thầu, tư vấn đấu thầu căn cứ các quy định hiện hành để lập hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu thì không thể đưa hình thức ký quỹ để bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công Bởi lẽ đó, hình thức ký quỹ mặc dù đã được quy định tại Nghị định số 37/2015/NĐ-CP là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng nhưng thực tiễn thiếu sự

hướng dẫn thống nhất của pháp luật về đấu thầu nên các bên liên quan trong quá trình đầu tư xây dựng công trình không thể triển khai thực hiện

1.2.3 Thực trạng áp dụng quy định về hình thức bảo lãnh thực hiện hợp đồng thi công xây dựng

Hình thức bảo đảm hợp đồng được pháp luật xây dựng khuyến khích áp dụng

là bảo lãnh, đây là hình thức hiện tại được đưa ra áp dụng ở tất cả các hình thức lựa chọn nhà thầu thi công xây dựng công trình, từ các gói thầu thi công xây dựng công trình được đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chỉ định thầu thông thường, chỉ định thầu rút gọn, chào hàng cạnh tranh Đây là hình thức bảo đảm được hướng dẫn đầy

đủ nhất trong ba hình thức bảo đảm được pháp luật xây dựng quy định, bởi lẽ đó tất

cả các hợp đồng thi công xây dựng tác giả thu thập được trong quá trình nghiên cứu đều áp dụng hình thức bảo lãnh để bảo đảm thực hiện hợp đồng

Mặc dù hình thức bảo lãnh thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình được nhiều văn bản hướng dẫn thi hành, đồng thời được áp dụng một cách rộng rãi Tuy nhiên, trong quá trình áp dụng pháp luật liên quan đến hình thức bảo lãnh để bảo đảm thực hiện hợp đồng cũng gặp phải vướng mắc, như việc hướng dẫn chưa nhất quán về chủ thể là bên bảo lãnh trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu, mẫu hợp đồng và giữa các loại hồ sơ thực hiện lựa chọn nhà thầu như phân tích ở nội dung quy định pháp luật về hình thức bảo lãnh ở phần trên Để tránh phát sinh tranh chấp trong quá trình thực hiện cũng như trách nhiệm của mình đối với bên mời thầu, bên giao thầu, nên trên thực tế các bên phải lựa chọn chủ thể là tập hợp nhỏ nhất vừa được quy định tại mục chỉ dẫn nhà thầu, điều kiện hợp đồng và tại mẫu bảo lãnh thực hiện hợp đồng Đối với hình thức thư bảo lãnh thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình, ngoài hình thức chỉ định thầu rút gọn thì hình thức, phương thức lựa chọn nhà thầu còn lại các Bên nhận thầu được phép lựa chọn hình thức thư bảo lãnh theo mẫu kèm theo hồ sơ trong quá trình đấu thầu hoặc một mẫu khác được Bên giao thầu chấp thuận Đối với quy định như trên đáp ứng được yêu cầu của thực tiễn áp dụng, vừa đảm bảo tính pháp lý của thư bảo lãnh theo yêu cầu của bên giao thầu, vừa đảm bảo được yêu cầu về chuyên môn, nghiệp vụ của các tổ chức tín dụng

Trường hợp chỉ định thầu rút gọn thì quy định không quy định các bên được phép lựa chọn hình thức thư bảo lãnh khác với mẫu kèm theo Về vấn đề này, trong

thực tiễn thực hiện, các tổ chức tín dụng xây dựng bộ thủ tục để áp dụng trong hệ thống của mình Trong đó có mẫu thư bảo lãnh đã được đầu tư nghiên cứu, chuẩn hoá để áp dụng thống nhất, các mẫu thư bảo lãnh này vừa đảm bảo quyền và lợi ích bên bảo lãnh vừa phải đảm bảo quy định của pháp luật về ngân hàng Do đó phần lớn bên bảo lãnh thực hiện cấp bảo lãnh theo mẫu của mình, đảm bảo được đầy đủ các nội dung theo yêu cầu của khách hàng

1.3 Những vấn đề đặt ra từ quy định và thực tiễn áp dụng pháp luật về các hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng

1.3.1 Những vấn đề đặt ra từ quy định và thực tiễn áp dụng pháp luật về hình thức đặt cọc bảo đảm thực hiện hợp đồng

Hình thức đặt cọc là một trong 03 hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng được Nghị định số 37/2015/NĐ-CP đưa ra, tuy nhiên lại bỏ ngỏ việc hướng dẫn loại tài sản thực hiện đặt cọc Ngày 10 tháng 3 năm 2016, Bộ xây dựng

có ban hành Thông tư số 09/2016/TT-BXD về hợp đồng thi công xây dựng cũng không có nội dung quy định nào nói về loại tài sản đặt cọc bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng Pháp luật đấu thầu quy định khác nhau về việc đặt cọc đối với các hình thức lựa chọn nhà thầu; đối với hình thức đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế thì có quy định đặt cọc bằng séc; đối với hình thức chỉ định thầu hoặc chào hàng cạnh tranh gói thầu thi công xây dựng công trình thì không quy định loại tài sản thực hiện đặt cọc bảo đảm thực hiện hợp đồng Việc thiếu quy định liên quan đến loại tài sản đặt cọc của pháp luật xây dựng và quy định khác nhau về biện pháp đặt cọc đối với các hình thức lựa chọn nhà thầu khác nhau làm cho việc áp dụng pháp luật đối với hình thức đặt cọc bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng của các bên mời thầu, bên giao thầu, bên nhận thầu gặp nhiều khó khăn khi áp dụng, mặt khác do thiếu hướng dẫn làm cho quy định của pháp luật không được đưa vào áp dụng trong thực tiễn và việc áp dụng sẽ không đảm bảo tính thống nhất của pháp luật

1.3.2 Những vấn đề đặt ra từ quy định và thực tiễn áp dụng pháp luật về hình thức ký quỹ bảo đảm thực hiện hợp đồng

Về hình thức ký quỹ bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng, hiện tại chỉ có Nghị định số 37/2015/NĐ-CP quy định được phép thực hiện ký quỹ để bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng, tuy nhiên các quy định về đấu thầu theo

pháp luật đấu thầu hiện tại còn thiếu nội dung hướng dẫn đưa hình thức ký quỹ bảo đảm thực hiện hợp đồng vào hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu hoặc dự thảo hợp đồng

Do đó trong thực tiễn, chủ đầu tư, bên mời thầu, bên tư vấn đấu thầu chưa có cơ sở

để đưa hình thức ký quỹ bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng vào hồ mời thầu gói thầu thi công xây dựng công trình, hồ sơ đề xuất hay mẫu hợp đồng chỉ định thầu thi công xây dựng công trình mà đây là những tiền đề, là cơ sở để bên giao thầu và bên nhận thầu thực hiện thương thảo, ký kết hợp đồng thi công xây dựng về sau cũng như là việc thực hiện biện pháp bảo đảm hợp đồng này Đây là một trong những hình thức bảo đảm hợp đồng có tính an toàn, ít rủi ro cho bên giao thầu, vì số tiền bảo đảm thực hiện hợp đồng được bên thứ ba phong toả, thực hiện thanh toán cho bên giao thầu khi có yêu cầu Mặt khác bên giao thầu không phải thực hiện việc quản lý tài sản ký quỹ như trường hợp đặt cọc Do đó cần phải được hướng dẫn cụ thể để đưa vào áp dụng trong thực tiễn

1.3.3 Những vấn đề đặt ra từ quy định và thực tiễn áp dụng pháp luật về hình thức bảo lãnh thực hiện hợp đồng

Hình thức bão lãnh bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng là hình thức được khuyến khích áp dụng trong 03 hình thức bảo đảm mà Nghị định số 37/2015/NĐ-CP đưa ra cho các bên lựa chọn thực hiện Đây là hình thức được các quy định hiện hành của pháp luật về đấu thầu quy định khá đầy đủ đối với từng hình thức lựa chọn nhà thầu, đó cũng là lý do được các bên tham gia trong quá trình lựa chọn nhà thầu, các bên chủ thể hợp đồng thi công xây dựng lựa chọn thực hiện Tuy nhiên với những nội dung đã phân tích đối với quy định hiện hành về hình thức bão lãnh thực hiện hợp đồng cho thấy Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT và Thông tư số 11/2015/TT-BKHĐT quy định chưa thống nhất về chủ thể bảo lãnh thực hiện hợp đồng trong một hồ sơ thầu và giữa những loại hồ sơ thầu khác nhau

1.4 Các đề xuất hoàn thiện pháp luật về hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng

Trong giới hạn nghiên cứu của mình, tác giả đề xuất giải quyết những vấn đề đặt ra đối với hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng như sau:

Thứ nhất, sửa đổi Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT và Thông tư số

11/2015/TT-BKHĐT theo hướng để bên chủ đầu tư, bên giao thầu quyết định loại tài sản thực hiện đặt cọc bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng tại hồ sơ

mời thầu, hồ sơ yêu cầu hoặc dự thảo hợp đồng thi công xây dựng, việc xác định loại tài sản đặt cọc các bên phải nêu rõ trong hồ sơ mời thầu, nhằm đảm bảo được bên chủ đầu tư, bên giao thầu áp dụng phù hợp với từng loại công trình cụ thể trong thực tiễn, đảm bảo được hiệu quả và mục tiêu của bảo đảm thực hiện hợp đồng

Trong trường hợp không sửa đổi theo hướng mở rộng quyền được lựa chọn tài sản thực hiện đặt cọc, Bộ Kế hoạch và Đầu tư có văn bản hướng dẫn bổ sung để việc thực hiện đặt cọc thống nhất ở các quy định về mẫu hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu và mẫu hợp đồng chỉ định thầu rút gọn tại Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT và Thông tư số 01/2015/TT-BKHĐT Nhằm đảm bảo sự thống nhất của pháp luật nói chung và pháp luật về đấu thầu nói riêng, tháo gỡ ngay những vướng mắc trong thực tiễn áp dụng hình thức đặt cọc bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng như đã phân tích

Thứ hai, trước việc các quy định có liên quan trong quá trình đầu tư xây

dựng công trình còn chưa thống nhất, thiếu sự đồng bộ trong việc thực hiện hình thức ký quỹ bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng, tác giả kiến nghị bổ sung biện pháp ký quỹ vào các quy định hướng dẫn các mẫu hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu, mẫu hợp đồng chỉ định thầu thi công xây dựng công trình nhằm thống nhất giữa pháp luật về đấu thầu và pháp luật về xây dựng, mở rộng quyền của các bên trong quan hệ dân sự nói chung và hợp đồng thi công xây dựng nói riêng

Thứ ba, sửa đổi Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT và Thông tư số

11/2015/TT-BKHĐT, thống nhất đối tượng được bảo lãnh thực hiện hợp đồng thi

công xây dựng là “tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài”, quy

định như thế đã bảo đảm tính toàn vẹn và thống nhất với các quy định của Luật Các

tổ chức tín dụng và các hướng dẫn thi hành, không chồng chéo thiếu chính xác như quy định hiện hành tại hai Thông tư nói trên

Về bảo lãnh thực hiện hợp đồng gói thầu thực hiện hình thức định thầu rút gọn, điều chỉnh, bổ sung Mục hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng thuộc Điều 9 của mẫu dự thảo hợp đồng kèm theo Thông tư số 11/2015/TT-BKHĐT, thống nhất như đối với quy định của các hình thức, phương thức lựa chọn nhà thầu khác đối

với gói thầu xây lắp: Bên nhận thầu được phép nộp “thư bảo lãnh theo mẫu hoặc

một mẫu khác được chủ đầu tư chấp thuận”

Kết luận Chương 1

Bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng có ý nghĩa hết sức quan trọng trong quá trình đầu tư xây dựng một công trình, liên quan trực tiếp đến việc quản lý dự án, tiến độ thực hiện công trình, hiệu quả đầu tư công trình Trong đó việc lựa chọn hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng liên quan mật thiết đến mục đích đạt được của bảo đảm thực hiện hợp đồng Tuy nhiên trong quá trình áp dụng pháp luật để quyết định hình thức bảo đảm hợp đồng cũng còn nhiều khó khăn, vướng mắc phát sinh từ việc thiếu những quy định, hướng dẫn trong quá trình thực hiện, quy định có sự lỏng lẻo, thiếu chính xác và chồng chéo làm cho việc áp dụng pháp luật thiếu thống nhất nhiều khả năng phát sinh tranh chấp không mong muốn trong quá trình thực hiện Một số quy định còn bó hẹp, thiếu tính linh hoạt và tự do thoả thuận của một quan hệ dân sự, làm cho các bên tham gia gặp nhiều khó khăn trong việc lựa chọn và thoả thuận thực hiện Từ đó việc thường xuyên tổ chức nghiên cứu, tổng kết, sơ kết đánh giá việc áp dụng pháp luật để có những hiệu chỉnh nhằm đảm bảo cho hệ thống pháp luật ngày càng hoàn thiện về mặt lý luận và đảm bảo được sự thực hiện pháp luật một cách trơn tru trong thực tiễn, đáp ứng được yêu phát triển không ngừng của xã hội

CHƯƠNG 2 GIÁ TRỊ VÀ HIỆU LỰC BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG THI CÔNG

XÂY DỰNG SỬ DỤNG VỐN NGÂN SÁCH NHÀ NƯỚC

2.1 Giá trị đảm bảo thực hiện hợp đồng

2.1.1 Quy định pháp luật về giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng

Giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng được pháp luật xây dựng quy định tại Nghị định số 37/2015/NĐ-CP17, giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng phải được quy định trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu, với giá trị được xác định trong khoảng từ 2% đến 10% giá hợp đồng xây dựng Cận dưới của giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng là 2% là điểm mới của Nghị định số 37/2015/NĐ-CP, do trước đây Nghị định số 48/2010/NĐ-CP chỉ quy định cận trên của giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng tối đa bằng 10%18 Ngoài ra, theo Nghị định

số 37/2015/NĐ-CP trường hợp để phòng ngừa rủi ro cao thì giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng có thể cao hơn quy định nói trên nhưng không quá 30% giá hợp đồng và phải được người quyết định đầu tư chấp thuận

Pháp luật xây dựng hiện hành chưa có hướng dẫn tiêu chí để các bên giao thầu và nhận thầu xác định giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng trong khoảng giá trị cho phép hay quy định chi tiết hơn những khoảng giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng nhỏ hơn dành cho những nhóm công trình với những quy

mô cụ thể Đồng thời chưa hướng dẫn cho bên giao thầu hay chủ đầu tư tiêu chí xác định công trình như thế nào được gọi là “rủi ro cao” để bên giao thầu thực hiện phòng ngừa bằng cách quy định giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng cao hơn 10% đến 30% giá hợp đồng

Đối với pháp luật đấu thầu giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng được quy định

ở nhiều văn bản khác nhau Luật Đấu thầu quy định giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng phải được bên giao thầu quy định trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu theo mức xác định từ 2% đến 10% giá trúng thầu Mức cụ thể xác định căn cứ vào quy

mô, tính chất của gói thầu Luật Đấu thầu năm 2013 không quy định các bên chọn mức giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng cao hơn 10% đến 30% giá gói thầu như Luật đấu thầu 2005 trước đây để áp dụng cho các hợp phòng ngừa rủi ro cao Nội dung này đã được chuyển sang quy định tại nghị định số 63/2014/NĐ-CP ngày 26/6/2014 của Chính phủ về hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu19, quy định này là một trong những trường hợp để xử lý tình huống trong đấu thầu, cụ thể khi nhà thầu trúng thầu với giá dưới 50% giá gói thầu đã được phê duyệt thì chủ đầu tư có thể quy định bảo đảm thực hiện hợp đồng lớn hơn 10% nhưng không quá 30% giá trúng thầu và phải được người có thẩm quyền chấp thuận bằng văn bản Ngoài những quy định chung về giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng nói trên, pháp luật đấu thầu còn quy định chi tiết mức giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng đối với từng quy mô công trình

Đối với gói thầu có quy mô nhỏ, Nghị định số 63/2014/NĐ-CP20

quy định giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng từ 2% đến 3% giá hợp đồng Bộ Kế hoạch và Đầu tư hướng dẫn mẫu hồ sơ mời thầu xây lắp số 01 dành cho gói thầu sử dụng phương thức đấu thầu một giai đoạn một túi hồ sơ kèm theo Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT và mẫu hồ sơ yêu cầu, dự thảo hợp đồng dành cho gói thầu xây lắp thực hiện hình thức đấu thầu là chỉ định thầu rút gọn, chào hàng cạnh tranh kèm theo Thông tư số 11/2015/TT-BKHĐT, đó là những các gói thầu thuộc quy định là gói thầu có quy mô nhỏ21

để được hướng dẫn xác định giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng từ 2% đến 3% Tuy nhiên đối với gói thầu thực hiện chỉ định thầu thông thường, là loại gói thầu thuộc quy mô nhỏ nhưng Thông tư số 11/2015/TT-BKHĐT hướng dẫn giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng là 2% đến 10% Nội dung của gói thầu này có phần khác so với quy định của Nghị định số 63/2014/NĐ-CP

Đối với gói thầu thực hiện hình thức đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế với phương thức một giai đoạn một túi hồ sơ, áp dụng mẫu số 2 kèm Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT, quy định áp dụng mức giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng từ 2% đến 10% giá hợp đồng Trường hợp một gói thầu thuộc nhóm gói thầu có quy

mô nhỏ, nếu chủ đầu tư xét thấy cần thiết và được người quyết định đầu tư phê