KHÁI QUÁT VỀ CƠ CHẾ CHIA SẺ RỦI RO TRONG DỰ ÁN PPP
Khái niệm và đặc điểm của cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP
1.1.1 Khái niệm cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP
Hình thức PPP đƣợc xem nhƣ một giải pháp nhằm nâng cao chất lƣợng và bù đắp sự thiếu hụt ngân sách nhà nước trong cung cấp sản phẩm, dịch vụ công. Tuy nhiên, dự án PPP thường mang nhiều rủi ro đối với nhà đầu tư do nguồn vốn lớn, thời hạn hợp đồng kéo dài (thường là 25 đến 30 năm), đối tác của nhà đầu tư là chủ thể mang quyền lực nhà nước… Vì vậy, muốn thu hút nhà đầu tư tiềm năng thì cần có sự chia sẻ trách nhiệm quản lý rủi ro công bằng, minh bạch, hiệu quả Trên cơ sở đó, cơ chế chia sẻ rủi ro đƣợc thiết lập giữa các bên nhằm phân chia trách nhiệm quản lý rủi ro để giảm thiểu rủi ro tổng thể của dự án 1
Về lý thuyết, khái niệm cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP có thể hiểu đơn giản là phương thức Nhà nước chuyển giao hoàn toàn những rủi ro dựa trên tài sản (bao gồm cả thiết kế, xây dựng, vận hành và rủi ro giá trị còn lại) cho nhà đầu tƣ. Nhà nước không phải thanh toán nếu sản phẩm, dịch vụ công không được cung cấp hoặc cung cấp không đúng các tiêu chuẩn được chỉ định Thông qua đó, Nhà nước sẽ trở thành bên “mua” sự cung cấp sản phẩm, dịch vụ công dài hạn mà không có rủi ro 2 Tuy nhiên, cách hiểu này không hoàn toàn phù hợp với thực tế Trên thực tế, cơ chế chia sẻ rủi ro phức tạp hơn vì phải cân nhắc đến hiệu suất giá trị 3 của dự án. Việc chuyển những rủi ro không phù hợp cho nhà đầu tƣ chỉ làm tăng thêm chi phí không cần thiết cho dự án vì nhà đầu tƣ không thể quản lý rủi ro hiệu quả với chi phí thấp nhất được Để đảm bảo hiệu suất giá trị, Nhà nước sẽ giữ lại một số rủi ro mà Nhà nước được xem là bên quản lý tốt nhất Vì lẽ trên, việc chia rủi sẻ ro giữa các bên trong dự án PPP thường dựa trên khả năng quản lý sự xuất hiện hoặc khả năng giảm thiểu hậu quả rủi ro tốt nhất nhằm mục đích là tăng giá trị dự án 4
Nhƣ vậy, thuật ngữ “cơ chế chia sẻ rủi ro” trong dự án PPP là một cơ chế được thiết lập giữa các bên trực tiếp tham gia vào dự án (giữa Nhà nước và nhà đầu
1 World Bank and Department for International Development of the United Kingdom (2009), Good governance in public-private partnerships: A resource guide for practitioners, World Bank, p 22.
0Darrin Grimsey and Mervyn K Lewis (2004), Public Private Partnerships: The Worldwide Revolution in
Infrastructure Provision and Project Finance, Edward Elgar Publishing Limited, p 106.
1Trên thế giới có nhiều định nghĩa về Hiệu suất giá trị (value for money), nhƣng nhìn chung có thể hiểu: Hiệu suất giá trị thể hiện sự đánh giá của Nhà nước về việc kết hợp tối ưu giữa số lượng, chất lượng, tính năng và chi phí dự kiến trong dự án Nhà nước sẽ đưa ra các quyết định phân chia trách nhiệm quản lí rủi ro dựa trên kết quả so sánh hiệu suất giá trị đạt đƣợc giữa khi chuyển giao rủi ro cho nhà đầu tƣ và khi Nhà nước giữ lại rủi ro đó (Theo định nghĩa của OECD (2011), How to attain value for money: Comparing PPP and traditional infrastructure public procurement, Organisation for Economic Co-operation and
2International Transport Forum (2013), Better Regulation of Public-Private Partnerships for Transport
6 tƣ) để phân bổ trách nhiệm quản lý rủi ro cụ thể, quyết định bên nào trong dự án
0 sẽ chịu hậu quả bất lợi (hoặc đạt đƣợc lợi ích) của sự thay đổi kết quả dự án phát sinh từ mỗi yếu tố rủi ro 5 Thông qua đó, tạo động lực cho bên đƣợc phân bổ quản lý tốt rủi ro, nâng cao lợi ích và giảm chi phí chung cho cả dự án.
1.1.2 Đặc điểm của cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP
Dựa trên bản chất và mục đích thiết lập, cơ chế chia sẻ rủi ro có năm đặc điểm nổi bật nhƣ sau:
Thứ nhất, cơ chế chia sẻ rủi ro là yếu tố cơ bản trong quan hệ đối tác công tƣ, quyết định sự thành công của dự án PPP
Cơ chế chia sẻ rủi ro giúp tăng hiệu suất giá trị dự án thông qua chuyển giao cho nhà đầu tƣ một số rủi ro mà nhà đầu tƣ có khả năng quản lý tốt nhất Nhà đầu tƣ sẽ tận dụng tốt thế mạnh của mình nhƣ kỹ thuật, kinh nghiệm, kỹ năng quản lý… để quản lý rủi ro hiệu quả, ít chi phí hơn so với Nhà nước Nhà nước chỉ cần tập trung vào việc quản lý dự án mà không cần phải dựa vào nguồn lực của mình để thực hiện dự án 6 Từ đó, góp phần giảm thiểu rủi ro, nâng cao chất lƣợng dịch vụ, giảm chi phí phát sinh, đạt đƣợc mục tiêu khi thực hiện hình thức PPP là tăng hiệu suất giá trị dự án Đây cũng là trong những đặc điểm chính của hình thức PPP - có chuyển giao rủi ro một cách đáng kể từ Nhà nước sang cho nhà đầu tư 7 thông qua cơ chế chia sẻ rủi ro Nguyên nhân xuất phát từ bản chất quan hệ các bên tham gia dự án PPP là quan hệ đối tác, hợp tác với nhau theo các điều khoản bình đẳng nên các bên đều phải chịu một phần rủi ro liên quan đến dự án 8
Thứ hai, cơ chế chia sẻ rủi ro có tính linh hoạt, không cố định
Cơ chế chia sẻ rủi ro sẽ thay đổi theo từng trường hợp cụ thể khi áp dụng, tùy theo: (i) đặc điểm đối tƣợng của hợp đồng PPP; (ii) giá trị của hợp đồng, khả năng tương ứng của các bên trong quản lý rủi ro; (iii) thời hạn hợp đồng do các hợp đồng PPP thường kéo dài trong nhiều năm nên có thể xảy ra những thay đổi, chi phí khác nhau trong một số thời điểm; (iv) sự phát triển của thị trường; (v) sự thỏa thuận giữa các bên Do đó, không tồn tại một cơ chế chia sẻ rủi ro cố định áp dụng chung cho tất cả dự án PPP Việc chia sẻ rủi ro phải đƣợc xác định trong phạm vi đặc thù cụ thể của từng dự án và đƣợc quy định chi tiết trong hợp đồng có liên quan 9
0World Bank (2014), Reference Guide Public-Private Partnerships Version 2.0, International Bank for Reconstruction and Development, p 149.
1Nguyễn Thị Thanh Tâm, “Một số giải pháp phát huy hiệu quả hình thức hợp tác công tƣ”, https://tapchitaichinh.vn/nghien-cuu-trao-doi/mot-so-giai-phap-phat-huy-hieu-qua-hinh-thuc-hop-tac-cong- tu-318051.html, truy cập ngày 30/4/2021.
3Van Ham, H and J Koppenjan (2001), Building public–private partnerships: assessing and managing risks in port development, Public Management Review, p 593–616.
4Floriano de Azevedo Marques (2011), Estudo sobre a lei das parceiras público-privadas, Belo Horizonte: Editora Fórum, p 33.
Thứ ba, cơ chế chia sẻ rủi ro có xu hướng phân định rõ trách nhiệm của các bên trong quản lý rủi ro
Thỏa thuận chia sẻ rủi ro của các bên sẽ đƣợc chuyển thành các quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng PPP 10 Qua đó, cơ chế chia sẻ rủi ro sẽ xác định rõ hai vấn đề: rủi ro cụ thể đƣợc phân bổ cho các bên và trách nhiệm của các bên đối với hậu quả khi rủi ro xảy ra Mỗi bên sẽ chịu trách nhiệm quản lý rủi ro đƣợc phân bổ cho mình Khi rủi ro thuộc sự quản lý của mình gây hậu quả thì có thể phát sinh các trách nhiệm bồi thường, khắc phục hậu quả đó Chẳng hạn, theo hợp đồng, nhà đầu tƣ có nghĩa vụ cung cấp cơ sở hạ tầng cùng với thiết bị cho cơ quan ký hợp đồng. Nhà đầu tƣ gánh chịu rủi ro đảm bảo thiết bị đó hoạt động theo hiệu suất đã thỏa thuận Điều này buộc nhà đầu tƣ phải có nghĩa vụ giảm thiểu sự xuất hiện của các rủi ro có thể khiến thiết bị không hoạt động theo đúng hiệu suất quy định tại hợp đồng Nếu rủi ro xảy ra, nó có thể dẫn đến một loạt hậu quả đối với nhà đầu tƣ, bao gồm: trách nhiệm pháp lý đối với việc không thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc theo pháp luật hiện hành (ví dụ: bồi thường thiệt hại cho cơ quan ký hợp đồng vì sự chậm trễ trong việc đƣa cơ sở vào hoạt động), tổn thất liên quan (ví dụ: mất doanh thu do chậm trễ trong bắt đầu vận hành cơ sở) hoặc chi phí bổ sung khác (ví dụ: chi phí sửa chữa thiết bị hoặc thay thế thiết bị).
Thứ tư, cơ chế chia sẻ rủi ro có xu hướng kết hợp nguồn lực của nhà đầu tư và Nhà nước nhằm bổ sung cho những nhược điểm của nhau để tối ưu hiệu quả cung cấp sản phẩm, dịch vụ công
Nhà đầu tư và Nhà nước sẽ có những thế mạnh, điểm yếu cố hữu trong quản lý rủi ro Những điểm mạnh, điểm yếu riêng của Nhà nước và nhà đầu tư có xu hướng bổ sung cho nhau Cụ thể, nhà đầu tư thường được cho là một bên có thế mạnh về vốn, công nghệ, khả năng quản lý rủi ro tốt hơn, thường xuyên góp phần nâng cao hiệu quả Cơ chế chia sẻ rủi ro sẽ tận dụng những thế mạnh này của nhà đầu tƣ bù cho những khuyết điểm về tính trì trệ, thiếu sức cạnh tranh, hiệu suất đầu tư không cao của Nhà nước 11 Tuy nhiên, chỉ với sự tham gia của nhà đầu tư thì không đảm bảo nâng cao hiệu quả cung cấp sản phẩm, dịch vụ công 12 bởi nhà đầu tƣ không thể kiểm soát tất cả rủi ro trong dự án hiệu quả Chẳng hạn nhƣ những rủi ro về chính trị, pháp lý là những rủi ro nằm ngoài khả năng kiểm soát của nhà đầu tư Khi đó, Nhà nước với lợi thế là một chủ thể mang quyền lực công sẽ là bên có
0UNCITRAL, The Model Legislative Provisions and the Legislative Guide on Public Private Partnerships, Publishing and Library Section, 2019, p 54.
1Võ Trí Hảo, “PPP: tiềm năng nhƣng không đơn giản”, https://www.thesaigontimes.vn/127467/PPP-tiem- nang-nhung-khong-don-gian.html, truy cập ngày 01/5/2021.
2 European Investment Bank (EIB), “The EIB’s Role in Public-Private Partnerships (PPPs)”, http://www.eib.org/Attachments/thematic/eib_ppp_en.pdf, truy cập ngày 01/5/2021.
8 thể quản lý những rủi ro này tốt hơn Do đó, trong trường hợp này, Nhà nước có thể gánh chịu những rủi ro đó thay cho nhà đầu tƣ để đảm bảo đƣợc hiệu suất giá trị cho dự án.
Thứ năm, cơ chế chia sẻ rủi ro thể hiện nguyên tắc phòng ngừa
Rủi ro mang bản chất là sự không chắc chắn 13 về cả khả năng xảy ra cũng nhƣ mức độ tác động đối với dự án Cơ chế chia sẻ rủi ro sẽ tiến hành phân chia trách nhiệm quản lý rủi ro trước khi bắt đầu thực hiện dự án dựa trên những tính toán, cơ sở khoa học, kinh nghiệm các bên về khả năng xuất hiện, gây hậu quả của rủi ro Việc xác định trách nhiệm quản lý, giải quyết hậu quả rủi ro ngay từ đầu sẽ tạo động lực cho các bên chủ động kiểm soát, giảm thiểu sự xuất hiện và hậu quả của rủi ro Tránh trường hợp khi rủi ro xảy ra mới tìm cách khắc phục hậu quả rủi ro vì chi phí khắc phục hậu quả bao giờ cũng tốn kém hơn chi phí phòng ngừa rủi ro.
Phân loại và xác định rủi ro trong dự án PPP
1.2.1 Phân loại rủi ro theo nguồn gốc phát sinh
Rủi ro có thể đƣợc phân loại theo nhiều cách khác nhau Trong đó, phân loại theo nguồn gốc phát sinh rủi ro là một trong những cách phân loại đƣợc sử dụng nhiều nhất vì cách phân loại này phù hợp trong phân định trách nhiệm quản lý rủi ro giữa các bên Theo đó, rủi ro có thể chia thành hai loại:
Rủi ro nội sinh: là những rủi ro và hậu quả của rủi ro xảy ra bên trong dự án, các bên có thể chủ động quản lý sự xuất hiện của rủi ro bằng cách thay đổi hành vi 14 Rủi ro nội sinh có thể đƣợc phân bổ cho các bên quản lý theo nguyên tắc phân bổ rủi ro cho bên có khả năng quản lý rủi ro tốt nhất Rủi ro nội sinh thường bao gồm những rủi ro xuất hiện trong quá trình phát triển, thực hiện, vận hành và điều phối dự án 15 , ví dụ nhƣ rủi ro xây dựng, thiết kế, bảo trì…
Rủi ro ngoại sinh: là những rủi ro không thể chủ động quản lý sự xuất hiện của rủi ro bằng cách thay đổi hành vi 16 Rủi ro ngoại sinh thường do Nhà nước gánh chịu hoặc do các bên cùng gánh chịu Điều này xuất phát từ việc chuyển giao rủi ro ngoại sinh cho nhà đầu tƣ không giúp tăng hiệu suất giá trị vì nhà đầu tƣ không thể quản lý rủi ro một cách hiệu quả 17 Ví dụ nhƣ rủi ro bất khả kháng đƣợc xem là rủi ro ngoại sinh đối với cả Nhà nước và nhà đầu tư vì nằm ngoài khả năng kiểm soát
0OECD (2008), Transport infrastructure investment: Options for Efficiency, Organisation for Economic Co- operation and Development Publishing, p 125.
1International Monetary Fund (IMF), “The Effects of the Financial Crisis on Public-Private Partnerships”, https://www.imf.org/external/pubs/ft/wp/2009/wp09144.pdf, truy cập ngày 02/5/2021.
2Thân Thanh Sơn (2015), Nghiên cứu phân bổ rủi ro trong hình thức hợp tác công tư phát triển cơ sở hạ tầng giao thông đường bộ Việt Nam, Luận án Tiến sĩ kinh tế, Trường Đại học giao thông vận tải Hà Nội, tr.50.
3OECD (2008), Public-Private Partnerships: In Pursuit of Risk Sharing and Value for Money, Organisation for Economic Co-operation and Development Publishing, p 53.
4International Monetary Fund (IMF), tlđd (14).
9 cả hai bên 18 nên thông thường các bên sẽ cùng gánh chịu rủi ro này.
Cần lưu ý rằng việc phân loại rủi ro là rủi ro nội sinh hay ngoại sinh còn phải căn cứ vào góc độ xem xét khả năng quản lý của các bên trong hợp đồng và hoàn cảnh cụ thể của rủi ro Một số rủi ro có thể là rủi ro nội sinh hoặc ngoại sinh đối với tất cả các bên trong hợp đồng Tuy nhiên, cũng có những rủi ro là rủi ro ngoại sinh đối với nhà đầu tư nhưng nội sinh đối với Nhà nước Ví dụ: rủi ro chính trị, thuế đƣợc xem là rủi ro ngoại sinh đối với nhà đầu tƣ nhƣng lại là rủi ro nội sinh đối với Nhà nước, vì rủi ro này nằm trong khả năng quản lý của Nhà nước nhưng lại nằm ngoài khả năng quản lý của nhà đầu tƣ 19 Ngoài ra, hoàn cảnh cụ thể cũng có thể thay đổi sự phân loại rủi ro Ví dụ: rủi ro tín dụng trong trường hợp bình thường là rủi ro nội sinh đối với nhà đầu tƣ nhƣng nếu đặt trong hoàn cảnh khủng hoảng toàn cầu thì có thể trở thành rủi ro ngoại sinh do nhà đầu tƣ không thể quản lý rủi ro tín dụng trong hoàn cảnh này 20
1.2.2 Xác định các yếu tố rủi ro trong dự án PPP
Vì rủi ro cần được xác định trong từng trường hợp cụ thể nên trên thế giới không có một danh sách rủi ro cụ thể thống nhất Dựa trên tài liệu nghiên cứu kết quả thống kê 14 nghiên cứu tiêu biểu, tác giả xác định đƣợc 81 loại rủi ro cụ thể thường xuất hiện (xem thêm tại phụ lục I), được chia thành 10 nhóm, bao gồm 21 :
5888 Rủi ro chính trị (gồm 10 rủi ro cụ thể): những rủi ro đến từ sự thay đổi pháp luật, chính sách, sự chậm trễ trong cấp giấy phép, quốc hữu hóa tài sản, những quyết định sai lầm của chính quyền, chính trị không ổn định…;
5889 Rủi ro xây dựng (gồm 19 rủi ro cụ thể): những rủi ro do kỹ thuật, xây dựng, chi phí vƣợt mức dự tính, chậm trễ trong hoàn thành công trình, sửa đổi thiết kế, thu hồi đất…;
5890 Rủi ro pháp lý (gồm 6 rủi ro cụ thể): những rủi ro do sự thay đổi quy định về thuế, tham nhũng ;
5891 Rủi ro kinh tế (gồm 4 rủi ro cụ thể): rủi ro xảy ra do thị trường tài chính, lạm phát;
5892 Rủi ro vận hành (gồm 12 rủi ro cụ thể): rủi ro do chi phí vận hành, bảo trì cao hơn dự kiến, trễ tiến độ hoặc hiệu quả thấp khi vận hành, bảo trì;
5893 Rủi ro thị trường (gồm 4 rủi ro cụ thể): rủi ro xảy ra do nhu cầu hoặc giá dịch vụ thay đổi so với mức dự báo, doanh thu thấp hơn so với dự kiến;
18 OECD (2011), How to attain value for money: Comparing PPP and traditional infrastructure public procurement, Organisation for Economic Co-operation and Development Publishing, p 04.
24 International Monetary Fund (IMF), tlđd (14).
25 Nur Alkaf Abd Karim, “Risk allocation in public-private partnership (PPP) project: A review on risk factors”, International Journal of Sustainable Construction Engineering & Technology, Vol 2, Issue 2, 11/2011, p 11-13.
5888 Rủi ro tài chính (gồm 4 rủi ro cụ thể) do phát sinh từ các dòng doanh thu và chi phí tài chính không nhƣ dự kiến;
5889 Rủi ro lựa chọn dự án (gồm 10 rủi ro cụ thể): rủi ro đến từ định kiến và nhu cầu từ xã hội do các mức sống, giá trị, văn hóa… của từng địa phương;
5890 Rủi ro các mối quan hệ trong dự án (gồm 9 rủi ro cụ thể) chủ yếu do hoạt động tổ chức, phối hợp, chịu trách nhiệm, cam kết, phương pháp làm việc…;
5891 Rủi ro yếu tố tự nhiên (gồm 3 rủi ro cụ thể) do các tác động xấu, hiểm họa từ môi trường, thông thường là rủi ro bất khả kháng.
Vai trò của cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP
Thứ nhất, cơ chế chia sẻ rủi ro cho phép Nhà nước khai thác hiệu quả năng lực của nhà đầu tƣ, tăng giá trị cho dự án
Một cơ chế chia sẻ rủi ro hiệu quả sẽ giúp nâng cao chất lƣợng dịch vụ và tối ƣu hóa hiệu suất giá trị thông qua việc chuyển giao hiệu quả rủi ro nội sinh cho nhà đầu tư 22 Nhà nước là một chủ thể không có động lực về lợi nhuận, nguồn lực hạn chế, trì trệ, thiếu sức cạnh tranh, hiệu suất đầu tƣ không cao Nhằm khắc phục những nhược điểm này trong cung cấp sản phẩm, dịch vụ công, Nhà nước sẽ chuyển những rủi ro thuộc khả năng quản lý của nhà đầu tƣ để khai thác năng lực của nhà đầu tư Vì nhà đầu tư có động lực tìm kiếm lợi nhuận, áp lực từ thị trường vốn nên họ sẽ tìm cách nâng cao hiệu quả trong xây dựng, vận hành, hoàn thành các dự án với chi phí thấp nhất và trong thời gian ngắn nhất Đồng thời, họ sẽ kiểm soát chặt chẽ giai đoạn vận hành để đảm bảo khả năng trả nợ cho dự án tài chính Thêm vào đó, nhà đầu tƣ sẽ mang đến cho dự án khả năng tiếp cận nguồn vốn bên ngoài, chuyên môn kỹ thuật để phát triển dự án một cách hiệu quả nhất Những khả năng trên của nhà đầu tư sẽ bù đắp cho những thiếu hụt khả năng của Nhà nước trong cung cấp sản phẩm, dịch vụ công Vì vậy, sản phẩm, dịch vụ công sẽ đƣợc cung cấp với chất lƣợng tốt hơn, tiết kiệm thời gian, chi phí hơn.
Thứ hai, cơ chế chia sẻ rủi ro giúp thu hút các nhà đầu tƣ tiềm năng vào dự án, thúc đẩy kinh tế - xã hội phát triển bền vững
Dự án PPP là dự án đầu tƣ có nhiều rủi ro đối với nhà đầu tƣ do nguồn vốn lớn, thời hạn hợp đồng kéo dài (thường là 25 đến 30 năm), đối tác của nhà đầu tư là chủ thể mang quyền lực nhà nước… Do đó, muốn thu hút nhà đầu tư thì cần phải có các chính sách bảo đảm sự công bằng, minh bạch, ổn định, tin cậy và hiệu quả kinh tế 23 Cơ chế chia sẻ rủi ro với những đặc điểm đã nêu ở phần 1.2 là một chính sách có thể đáp ứng những tiêu chí trên Cụ thể, cơ chế chia sẻ rủi ro sẽ phân bổ rõ ràng, phù hợp quyền và nghĩa vụ giữa các bên tham gia trực tiếp vào dự án PPP, giúp tận
24 Tờ trình số 446/TTr-CP Tờ trình Dự án Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư ngày 07/10/2019.
11 dụng thế mạnh các bên tăng hiệu suất giá trị của dự án và tạo nên sự minh bạch, công bằng trong thực hiện dự án Đồng thời, cơ chế chia sẻ rủi ro góp phần tạo ra cơ chế lựa chọn nhà đầu tư công bằng, cạnh tranh, giúp Nhà nước lựa chọn được những nhà đầu tƣ thật sự tiềm năng Ngoài ra, cơ chế chia sẻ rủi ro cũng là một chính sách đảm bảo, hỗ trợ từ phía Nhà nước dành cho đối tác tư của mình, tạo sự an tâm cho nhà đầu tƣ Vì vậy, một cơ chế chia sẻ rủi ro phù hợp sẽ thu hút đƣợc những nhà đầu tƣ tiềm năng tham gia vào dự án PPP.
Thứ ba, thúc đẩy sự phát triển, nâng cao vai trò các bên trong dự án nhằm quản lý rủi ro hiệu quả
Sự thành công của một dự án PPP sẽ dựa trên bốn yếu tố: vai trò của Nhà nước, năng lực của nhà đầu tư, cơ cấu tài trợ cho các dự án PPP, sự chia sẻ các yếu tố rủi ro trong dự án PPP cho các bên tham gia 24 Cơ chế chia sẻ rủi ro thông qua sự phân bổ rủi ro, trách nhiệm giải quyết hậu quả khiến cho các bên có xu hướng tập trung hoàn thành nghĩa vụ của mình để không phải gánh chịu hậu quả bất lợi và đạt được mục tiêu từ việc quản lý rủi ro hiệu quả Đối với Nhà nước, Nhà nước thể hiện rõ vai trò của mình trong việc tạo lập một môi trường kinh tế vĩ mô ổn định,khung pháp lý, quyết định phù hợp, các chính sách ƣu đãi, hỗ trợ cho nhà đầu tƣ thực hiện tốt dự án Đối với nhà đầu tƣ, những rủi ro đƣợc phân bổ vừa là thách thức vừa là cơ hội tìm kiếm lợi nhuận đầu tƣ 25 Do đó, nhà đầu tƣ sẽ tận dụng, phát triển các nguồn lực của mình để quản lý, giảm thiểu rủi ro nhằm tăng chất lƣợng,hiệu quả dự án, giảm chi phí để tìm kiếm nhiều lợi nhuận hơn.
THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT CỦA VƯƠNG QUỐC ANH VỀ CƠ CHẾ CHIA SẺ RỦI RO TRONG DỰ ÁN PPP
Nguyên tắc chia sẻ rủi ro trong các dự án PPP
2.2.1 Quy định về nguyên tắc chia sẻ rủi ro trong các dự án PPP
Do cơ chế chia sẻ rủi ro có tính linh hoạt và phụ thuộc vào khả năng đàm phán giữa các bên nên Vương quốc Anh không đặt ra một khuôn mẫu phân bổ rủi ro cố định mà chỉ đặt ra nguyên tắc chung làm chuẩn mực cho các bên xây dựng hợp đồng cụ thể. Những nguyên tắc này được ghi nhận bởi các hướng dẫn bắt buộc áp dụng với cơ quan nhà nước và các bên tham gia quan hệ đối tác công tư, trừ trường hợp được cơ quan có thẩm quyền chấp thuận không thực hiện theo các hướng dẫn 48 Nguyên tắc chung quy định nhƣ sau: trách nhiệm quản lý rủi ro nên đƣợc giao bên có vị trí quản lý rủi ro tốt nhất, dù là Nhà nước hay nhà đầu tư Mục tiêu là phân bổ rủi ro một cách tối ưu để mang lại hiệu suất giá trị mà không phải chuyển giao rủi ro tối đa 49 Bên quản lý rủi ro tốt nhất có thể đƣợc xem xét dựa trên các yếu tố sau 50 :
0 khả năng kiểm soát hoặc ảnh hưởng đến khả năng xảy ra rủi ro; (ii) khả năng kiểm soát tác động của rủi ro đối với dự án và (iii) khả năng giải quyết hậu quả của rủi ro với chi phí thấp nhất.
Căn cứ vào nguyên tắc trên và khả năng đàm phán của các bên, việc phân bổ rủi ro trong dự án PPP có thể đƣợc chia thành ba loại:
Thứ nhất, những rủi ro đƣợc chuyển giao cho nhà đầu tƣ
Việc phân bổ rủi ro cho nhà đầu tƣ còn đƣợc gọi là “chuyển giao rủi ro”. Việc chuyển giao rủi ro cho nhà đầu tƣ phải thực hiện một cách tối ƣu chứ không phải tối đa 51 Để có thể chuyển rủi ro một cách tối ƣu thì phải đáp ứng đồng thời hai tiêu chí về tính đáng kể và hiệu quả khi chuyển giao 52 Về tính đáng kể, đáng kể đƣợc hiểu là Nhà nước chuyển giao đầy đủ những rủi ro mà nhà đầu tư có khả năng
5888 The European PPP Expertise Centre (EPEC), tlđd (41), p 06.
5889 The Asian Development Bank (ADB), The European Bank for Reconstruction and Development (EBRD), The Inter - American Development Bank (IDB), The Islamic Development Bank (IsDB) and The World
5890 HM Treasury, “The Green Book - Central government guidance on appraisal and evaluation”, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/938046/Th e_Green_Book_2020.pdf , truy cập ngày 14/5/2021.
5891 E R Yescombe and Edward Farquharson, E R Yescombe and Edward Farquharson (2018),
Public-Private Partnerships for infrastructure: Principles of Policy & Finance, Elsevier Ltd, p 143.
5893 Akintola Akintoye, Matthias Beck and Cliff Hardcastle (2003), Public Private Partnership –
Managing risks and opportunities, Blackwell Science Ltd, p 54, 55.
18 quản lý tốt nhất (rủi ro nội sinh đối với nhà đầu tƣ) 53 chứ không có nghĩa là Nhà nước sẽ chuyển giao phần lớn hay toàn bộ rủi ro của dự án sang cho nhà đầu tư Về tính hiệu quả, việc chuyển giao rủi ro phải giúp tăng hiệu suất giá trị cho dự án thông qua tạo động lực cho nhà đầu tƣ để cung cấp sản phẩm, dịch vụ công hiệu quả về mặt chi phí và chất lượng hơn so với khi Nhà nước giữ lại những rủi ro đó.
Mục đích quy định này là nhằm hạn chế Nhà nước chuyển giao những rủi ro không cần thiết cho nhà đầu tƣ Vì khi nhà đầu tƣ không ở vị trí quản lý rủi ro tốt nhất, họ có thể yêu cầu chi phí gánh chịu rủi ro cao và dự án cũng sẽ không tăng hiệu quả quản lý rủi ro tốt hơn so với khi Nhà nước giữ lại những rủi ro đó Do đó, không phải tất cả các rủi ro đều có thể đƣợc chuyển giao cho nhà đầu tƣ mà việc chuyển giao phải đạt đƣợc sự cân bằng hợp lý giữa chuyển giao rủi ro và hiệu suất giá trị 54 Chẳng hạn như thông thường trong hợp đồng PF2, những rủi ro thiết kế, xây dựng, vận hành, lắp đặt, bảo trì và hiệu suất của công trình thường do nhà đầu tƣ gánh chịu, cơ quan có thẩm quyền không gánh chịu những rủi ro này (trừ một số trường hợp ngoại lệ) 55 Nguyên nhân là do những rủi ro này mang tính thương mại, xuất phát từ hoạt động kinh doanh của nhà đầu tƣ nên nhà đầu tƣ với lợi thế về chuyên môn, kinh nghiệm, kỹ năng quản lý… sẽ có khả năng kiểm soát sự xuất hiện cũng nhƣ tác động, hậu quả của những rủi ro này tốt nhất.
Thứ hai, những rủi ro được Nhà nước giữ lại và không thể chuyển giao
Nhà nước phải giữ lại những rủi ro mà khi chuyển giao những rủi ro đó sẽ giảm hiệu suất giá trị của dự án, dẫn đến các kế hoạch không thành công nhƣ dự kiến hoặc hoàn toàn thất bại 56 Theo đó, những rủi ro mà Nhà nước cần phải giữ lại bao gồm: những rủi ro mà Nhà nước là bên quản lý tốt nhất và những rủi ro mà nhà đầu tƣ không thể kiểm soát hiệu quả (việc chuyển giao gây hiệu suất giá trị kém) hoặc nhà đầu tƣ không đƣợc trao quyền tự do xử lý các rủi ro (ví dụ: nhu cầu duy trì các dịch vụ công) 57
Nguyên nhân xuất phát từ cơ sở mục tiêu của việc chuyển giao rủi ro cho nhà đầu tƣ là nhằm tận dụng thế mạnh của họ để tăng hiệu suất giá trị Việc chuyển giao những rủi ro không cần thiết chỉ làm tăng thêm chi phí (do nhà đầu tƣ có thể đặt giá thầu cao) mà không đạt được hiệu quả quản lý rủi ro hơn so với khi Nhà nước giữ lại rủi ro đó Đồng thời, Nhà nước được đánh giá là bên có khả năng gánh chịu đa dạng rủi ro hơn so với nhà đầu tư 58 do Nhà nước là chủ thể mang quyền lực công,
23 Akintola Akintoye, Matthias Beck and Cliff Hardcastle, tlđd (52), p 160.
24 Akintola Akintoye, Matthias Beck and Cliff Hardcastle, tlđd (52), p 153.
25 HM Treasury (2012), Standardisation of PF2 Contracts, The Stationery Office, p 35.
27 E R Yescombe and Edward Farquharson, tlđd (50), p 143.
28 Elisabetta Iossa, Giancarlo Spagnolo and Mercedes Vellez, Best Practices on Contract Design in Public-
19 có khả năng phân tán hậu quả rủi ro cho người nộp thuế Thêm vào đó, là nhằm tránh tình trạng khi chuyển giao quá nhiều rủi ro cho nhà đầu tƣ thì có thể dẫn đến nhà đầu tư mất khả năng kiểm soát khi rủi ro xảy ra Khi đó, chính Nhà nước sẽ phải đảm nhận các trách nhiệm đã giao cho nhà đầu tƣ theo hợp đồng để duy trì sự cung cấp sản phẩm, dịch vụ công 59
Chẳng hạn rủi ro thay đổi luật mang tính cụ thể 60 , phân biệt đối xử 61 sẽ đƣợc Nhà nước giữ lại chứ không chuyển giao cho nhà đầu tư Do những rủi ro này xuất phát từ hoạt động công quyền của Nhà nước, nhà đầu tư không thể kiểm soát được những rủi ro này về cả khả năng xuất hiện cũng nhƣ tác động của rủi ro hiệu quả. Việc chuyển giao những rủi ro này cho nhà đầu tƣ có thể làm phát sinh chi phí không cần thiết (do nhà đầu tư sẽ đặt giá thầu tương ứng với mức độ rủi ro họ phải gánh chịu) nhưng lại không mang lại hiệu quả quản lý tốt hơn so với khi Nhà nước giữ lại rủi ro.
Thứ ba, những rủi ro được gánh chịu bởi Nhà nước và nhà đầu tư
Thông thường, các rủi ro được gánh chịu bởi cả hai bên thường là rủi ro ngoài tầm kiểm soát của cả hai bên hoặc không thể đƣợc quản lý tốt nếu chỉ đƣợc phân bổ cho một trong hai bên Việc phân bổ này xuất phát từ mục đích chính của phân bổ rủi ro là tối đa hóa hiệu suất giá trị dự án Mặc dù nhà đầu tƣ không thể kiểm soát sự xuất hiện của rủi ro nhƣng nhà đầu tƣ có thể góp phần giảm thiểu hậu quả của rủi ro, giúp giảm chi phí dự án Những rủi ro nhƣ vậy nên để nhà đầu tƣ chịu rủi ro ở một mức độ nào đó 62 nhằm tạo động lực cho nhà đầu tƣ tham gia vào phòng ngừa, giảm thiểu rủi ro hoặc tìm kiếm các giải pháp tiết kiệm nhất khắc phục hậu quả rủi ro 63 Thông qua đó sẽ đạt đƣợc mục tiêu của phân bổ rủi ro là tối đa hóa hiệu suất giá trị của dự án Do đó, những rủi ro này nên được gánh chịu bởi cả Nhà nước và nhà đầu tư Điển hình là rủi ro bất khả kháng thường được xác định là rủi ro nằm ngoài sự kiểm soát của cả nhà đầu tư và Nhà nước nên sẽ do các bên cùng gánh chịu rủi ro 64 Nhà đầu tư với vai trò là bên quản lý các công trình nên họ có thể
Private Partnerships, Report prepared for the World Bank, 2007, p 03.
5888 Elisabetta Iossa, Giancarlo Spagnolo and Mercedes Vellez, tlđd (58), p 12.
5889 Thay đổi luật mang tính cụ thể có nghĩa là bất kỳ thay đổi nào trong luật đề cập cụ thể đến việc cung cấp dịch vụ của nhà thầu (bao gồm cả các dịch vụ tương tự), xem tại HM Treasury, tlđd (55), p 119-124.
23 Thay đổi luật mang tính phân biệt đối xử là thay đổi luật áp dụng cho chính dự án và các bên trong dự án đó, xem tại HM Treasury, tlđd (55), p.119-124.
24 Pauline Hovy (IMG Rebel), “Risk Allocation in Public-Private Partnerships: Maximizing value for money”, International Institute for Sustainable Development, https://www.iisd.org/system/files/publications/risk-allocation-ppp-maximizing-value-for-money-discussion- paper.pdf, truy cập ngày 15/5/2021.
Các hình thức chia sẻ rủi ro
Các hình thức chia sẻ rủi ro này thể hiện những cam kết, bảo đảm, hỗ trợ từ phía Nhà nước cho các đối tác tư của mình trong giai đoạn quản lý hợp đồng. Những hình thức chia sẻ rủi ro này xuất phát từ bản chất rủi ro đƣợc phân bổ thông qua thỏa thuận phân bổ rủi ro đã ký kết Cụ thể:
2.3.1 Rủi ro đến từ hành vi bất lợi nghiêm trọng của Chính phủ
Trong thông lệ quốc tế, những rủi ro đƣợc quản lý tốt nhất bởi Chính phủ đƣợc quy định trong điều khoản gọi là “Hành vi bất lợi nghiêm trọng của Chính phủ” (Material adverse government action, gọi tắt là MAGA) 70 Tuy nhiên, ở một số thị trường đã phát triển ổn định (ví dụ như Vương quốc Anh) thường không cần điều khoản MAGA cụ thể vì các bên trong hợp đồng chấp nhận rằng loại rủi ro MAGA có thể được giới hạn và có thể giải quyết thông qua các trường hợp cụ thể như trường hợp bất khả kháng, rủi ro được phân bổ cho cơ quan ký kết (chẳng hạn như Cơ quan ký kết vi phạm hợp đồng và thay đổi luật) 71 Ở Vương quốc Anh, khi các rủi ro thuộc sự quản lý của cơ quan có thẩm quyền gây thiệt hại cho nhà đầu tƣ thì có thể làm phát sinh trách nhiệm bồi thường của Nhà nước với nhà thầu được quy định tại điều khoản “sự kiện bồi thường” (compensation events) 72 Bởi vì khi các rủi ro được phân bổ cho Nhà nước thì những thỏa thuận phân bổ đó sẽ trở thành quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng PPP của Nhà nước, Nhà nước có nghĩa vụ quản lý các rủi ro và chịu trách nhiệm về hậu quả bất lợi khi rủi ro xảy ra, trừ trường hợp đƣợc miễn trách nhiệm do sự kiện bất khả kháng.
Sự kiện bồi thường sẽ phát sinh khi có đủ 4 điều kiện 73 : Thứ nhất, nguyên nhân của thiệt hại đến từ rủi ro được phân bổ cho Nhà nước: sự vi phạm các nghĩa vụ trong hợp đồng của cơ quan có thẩm quyền, các đảm bảo quyền sở hữu, thay đổi luật (mang tính cụ thể hoặc phân biệt đối xử), quyết định thay đổi hợp đồng của cơ quan có thẩm quyền Thứ hai, những nguyên nhân đã nêu trên trực tiếp dẫn đến: nhà đầu tƣ không thể tuân thủ các nghĩa vụ của mình theo hợp đồng; và/hoặc nhà đầu tƣ phải chịu chi phí hoặc giảm doanh thu (khoản giảm doanh thu này không chỉ có nghĩa là chi phí tự trả mà còn bao gồm cả lợi nhuận bị mất) Thứ ba, nhà đầu tƣ thực hiện nghĩa vụ thông báo cho cơ quan có thẩm quyền trong thời hạn quy định. Cuối cùng, nhà đầu tƣ phải thực hiện trình tự, thủ tục cung cấp bằng chứng về sự kiện bồi thường, thiệt hại, chứng minh được thiệt hại hoặc sự vi phạm nghĩa vụ hợp đồng là kết quả phát sinh trực tiếp từ những nguyên nhân đã nêu trên và nhà thầu đã thực hiện các biện pháp cần thiết để ngăn chặn hoặc giảm thiểu hậu quả trên.
70 World Bank (2017), Guidance on PPP Contractual Provisions 2017 edition, International Bank for Reconstruction and Development, p 35.
5889 Pauline Hovy (IMG Rebel), tlđd (62), p 03.
Khi đáp ứng đủ bốn điều kiện trên, cơ quan có thẩm quyền sẽ xem xét việc khôi phục những lợi ích của nhà thầu trên cơ sở nguyên tắc khôi phục lại sự cân bằng kinh tế, đƣa nhà thầu trở về với điều kiện “không tốt hơn, không xấu hơn” 74 , tức là nhà thầu sẽ được bồi thường trong phạm vi tác động có liên quan của rủi ro, được khôi phục những lợi ích mà đáng lý nhà thầu sẽ được hưởng nếu rủi ro tác động nhƣ trên không xảy ra 75 Theo đó, cơ quan có thẩm quyền có thể thực hiện một hoặc nhiều biện pháp (theo từng trường hợp cụ thể) như: hoãn thời gian thực hiện nghĩa vụ, miễn, giảm trách nhiệm, thanh toán chi phí phát sinh thực tế cho nhà thầu, thanh toán cho nhà thầu doanh thu bị mất Ngoài ra, cơ quan có thẩm quyền và nhà đầu tư có thể áp dụng phương thức bồi thường theo thỏa thuận.
2.3.2 Rủi ro doanh thu (nhu cầu)
Rủi ro doanh thu (hay còn gọi là rủi ro nhu cầu 76 ) thường được dùng để chỉ sự tác động của yếu tố cung cầu của thị trường, nằm ngoài sự kiểm soát của các bên trong hợp đồng làm doanh thu không đạt mức dự kiến Rủi ro doanh thu có nguyên nhân chính đến từ: (i) rủi ro về nhu cầu và lưu lượng sử dụng; (ii) rủi ro về giá liên quan đến việc thiết lập mức thu phí; (iii) rủi ro thực tế liên quan đến thu phí, phương pháp thu chi phí (công nghệ) 77
Rủi ro doanh thu ở Vương quốc Anh có thể được chia sẻ với ba mức độ khác nhau: Thứ nhất, Nhà nước gánh chịu toàn bộ rủi ro doanh thu thông qua cơ chế thanh toán khả năng sử dụng, hiệu suất của dịch vụ công 78 Chẳng hạn như trường hợp dự án tàu điện ngầm London, Nhà nước sẽ thanh toán cho nhà đầu tư dựa trên hiệu suất và khả năng sử dụng dịch vụ, bao gồm phí dịch vụ cơ bản kết hợp với tiền thưởng và các khoản khấu trừ Trong trường hợp, nhà đầu tư đã đáp ứng các mục tiêu về hiệu suất, khả năng sử dụng và môi trường, họ được thanh toán chi phí và tiền thưởng; ngược lại, nếu không đạt đƣợc các mục tiêu, họ sẽ bị khấu trừ chi phí Thứ hai, rủi ro doanh thu đƣợc chuyển giao hoàn toàn cho nhà đầu tƣ thông qua các hợp đồng nhƣợng quyền khi bên nhƣợng quyền sẽ đƣợc xem là bên đảm nhận rủi ro vận hành 79 Rủi ro vận hành được hiểu là rủi ro đến từ thị trường, bao gồm rủi ro
0 Eurostat and the European Investment Bank, A Guide to the Statistical Treatment of Energy Performance
Contracts, European Investment Advisory Hub, 2018, p 80.
1 E R Yescombe and Edward Farquharson, tlđd (50), p 271.
3 O.M Rouhani, R.R Geddes, W Do, H Oliver Gao and A Beheshtian (2018), “Revenue-Risk-Sharing Approaches for Public-Private Partnership Provision of Highway Facilities”, Case Studies on Transport
5 Theo quy định tại Điều 3 Luật Hợp đồng nhượng quyền 2016 của Vương quốc Anh “Bên nhượng quyền sẽ được coi là đảm nhận rủi ro điều hành, trong điều kiện hoạt động bình thường, bên nhượng quyền không được đảm bảo để thu hồi các khoản đầu tư đã thực hiện hoặc các chi phí phát sinh trong việc vận hành các công trình hoặc các dịch vụ trong hợp đồng nhượng quyền” (xem tại The Concession Contracts Regulations
2016, https://www.legislation.gov.uk/uksi/2016/273/contents/made, truy cập ngày 9/6/2021).
26 cầu hoặc cung rủi ro, hoặc cả rủi ro cung và cầu 80 Thứ ba, trường hợp rủi ro doanh thu được cả Nhà nước và nhà đầu tư cùng gánh chịu nhằm tối đa hóa hiệu suất giá trị dự án cũng nhƣ nhằm hỗ trợ nhà đầu tƣ 81
Trong trường hợp rủi ro doanh thu được các bên trong hợp đồng cùng gánh chịu thì ở Vương quốc Anh đã từng áp dụng các cơ chế sau 82 (các cơ chế này không đương nhiên được áp dụng mà được áp dụng theo thỏa thuận tại hợp đồng trong từng trường hợp cụ thể 83 ): Cơ chế giá trị doanh thu thực tại (Present Value of the Revenue-PVR) cho phép kéo dài thời hạn dự án trong trường hợp doanh thu thực tế (doanh thu tổng) của dự án thấp hơn doanh thu dự kiến nhằm giúp nhà đầu tƣ tiếp tục có doanh thu Hết thời hạn gia hạn nếu nhà đầu tƣ vẫn không thu đƣợc doanh thu nhƣ dự kiến thì phần doanh thu chƣa thu hồi đƣợc nhà đầu tƣ phải gánh chịu 84 Cơ chế đảm bảo doanh thu tối thiểu (Minimum Revenue Guarantees –
MRG) là cơ chế Nhà nước và nhà đầu tư xác định trong hợp đồng PPP mức doanh thu dự kiến cho từng năm hoặc từng giai đoạn và Nhà nước sẽ đưa ra mức bảo lãnh (tỷ lệ %) tính trên mức doanh thu đó 85 Mức độ bảo lãnh có thể khác nhau tùy theo thỏa thuận hợp đồng MRG thông thường sẽ đi kèm điều khoản về chia sẻ doanh thu vượt mức dự kiến Cơ chế thu phí cầu đường là cơ chế Nhà nước sẽ thu phí sử dụng thực tế và trả cho nhà đầu tƣ, nhằm loại bỏ rủi ro liên quan đến các rào cản kinh tế mà việc thu phí và công nghệ thu phí tạo ra cho nhà đầu tư Còn rủi ro lưu lƣợng giao thông sẽ do nhà đầu tƣ gánh chịu 86 Ngoài ra, còn một số cơ chế khác đƣợc áp dụng theo cam kết chia sẻ rủi ro giữa các bên.
Lưu ý rằng trường hợp không đạt doanh thu dự kiến được áp dụng các cơ chế chia sẻ rủi ro trên phải đến từ yếu tố thị trường (việc giảm doanh thu đến từ lý do ngoại sinh) mà không xuất phát từ lỗi các bên trong dự án 87 Cơ chế chia sẻ rủi ro doanh thu đã nêu trên khác với bồi thường doanh thu bị mất ở trường hợp rủi ro do hành vi bất lợi nghiêm trọng của Chính phủ (nhƣ đã nêu ở phần 2.3.1) vì rủi ro do
0Directive 2014/23/EU of The European Parliament and of The Council of 26 February 2014 on the award of concession contracts, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uriEX:32014L0023, truy cập ngày 10/6/2021.
1 UK Department for Transport (2013), “The Brown Review of the Rail Franchising Programme”, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/49453/cm- 8526.pdf, truy cập ngày 10/6/2021.
2U.S Department of Transportation, “Revenue Risk Sharing for Highway Public-Private Partnership Concessions”, https://www-fhwa-dot-gov.translate.goog/ipd/pdfs/p3/p3- toolkit_risk_sharing_white_paper_1216.pdf?_x_tr_sl=en&_x_tr_tl=vi&_x_tr_hl=vi&_x_tr_pto=ajax,sc,elem
3Directive 2014/23/EU of The European Parliament and of The Council of 26 February 2014 on the award of concession contracts, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uriEX:32014L0023, truy cập ngày 10/6/2021.
Trình tự, thủ tục chia sẻ rủi ro
Một dự án PPP có thể trải qua ba giai đoạn: lập kế hoạch, đấu thầu và quản lý hợp đồng 91 Cơ chế chia sẻ rủi ro tồn tại suốt quá trình thực hiện dự án PPP:
0 giai đoạn lập kế hoạch
2Tom Marshall, Helen Beatty and Sam Cundall, tlđd (44).
3Li Bing, A.Akintoye, P.J.Edwards and C.Hardcastle, tlđd (25), p 25–35.
0 giai đoạn lập kế hoạch, cơ quan có thẩm quyền thực hiện xác định và đánh giá rủi ro nhằm tạo ra một danh sách các rủi ro có thể ảnh hưởng đến mục tiêu dự án
(thời gian, chi phí, lợi ích, quản lý dự án) để cung cấp thông tin cho hoạt động quản lý rủi ro, phân bổ rủi ro của các bên tham gia dự án Dựa trên những hướng dẫn đánh giá rủi ro của Bộ Kinh tế và Tài Chính Vương quốc Anh thì thông thường quá trình này sẽ xác định những vấn đề chủ yếu nhƣ sau:
Thứ nhất, xác định rủi ro có thể tác động đến dự án Mỗi dự án sẽ có danh sách rủi ro khác nhau tùy vào từng trường hợp cụ thể Thông thường, rủi ro cụ thể sẽ xem xét trên các khía cạnh: rủi ro phát sinh từ các hoạt động dự án (nhƣ xây dựng, vận hành, bảo trì…); rủi ro phát sinh từ môi trường bên ngoài, không hoàn toàn nằm trong tầm kiểm soát, nhƣng có thể thực hiện hành động để giảm thiểu rủi ro; rủi ro từ những sự thay đổi các vấn đề liên quan dự án 92
Thứ hai, phân tích tác động rủi ro của các rủi ro đã xác định đối với các mục tiêu dự án Thông thường, phân tích rủi ro sẽ sử dụng hai phương pháp: phương pháp định tính và phương pháp định lượng Phương pháp định tính nhằm đánh giá về bản chất, khả năng xảy ra và hậu quả khi rủi ro xảy ra 93 để xác định mức độ ƣu tiên của rủi ro Vì xác suất xảy ra và mức độ tác động của rủi ro sẽ đƣợc sử dụng xuyên suốt với vai trò hỗ trợ ra quyết định Ví dụ, nếu khả năng rủi ro xảy ra cao và tác động tiềm tàng của nó cũng cao, thì rủi ro đó là đƣợc ƣu tiên (rủi ro đáng kể) 94 Phương pháp này cũng được dùng xác định bên nào là bên quản lý rủi ro tốt nhất (dự kiến) Phương pháp định lượng dùng để xác định giá trị của rủi ro, làm căn cứ để ƣớc tính hiệu suất giá trị khi đƣa ra các quyết định phân bổ rủi ro 95
Thứ ba, đưa ra phương án quản lý đối với từng loại rủi ro có thể là: thực hiện các biện pháp giảm thiểu rủi ro trước khi phân bổ (nhiều rủi ro có thể được giảm thiểu thông qua hành động thích hợp của cơ quan có thẩm quyền trong giai đoạn lập kế hoạch dự án 96 ) hoặc quyết định phân bổ rủi ro đó cho nhà đầu tƣ.
Cuối cùng, tiến hành phân bổ rủi ro dự kiến giữa các bên trong hợp đồng (phân bổ cho bên nào và mức độ phân bổ rủi ro) theo nguyên tắc đƣợc nêu tại phần 2.2 Kết quả phân bổ dự kiến sẽ đƣợc cung cấp cho các nhà đầu tƣ trong giai đoạn đấu thầu để thảo luận và đặt giá thầu.
0 HM Treasury, “The Orange Book: Management of Risk - Principles and Concepts”, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/866117/6.6 266_HMT_Orange_Book_Update_v6_WEB.PDF, truy cập ngày 04/6/2021.
2 Akintola Akintoye, Matthias Beck and Cliff Hardcastle, tlđd (52), p 105.
4 The Asian Development Bank (ADB), The European Bank for Reconstruction and Development (EBRD), The Inter - American Development Bank (IDB), The Islamic Development Bank (IsDB) and The World Bank Group, tlđd (63), p 91.
0 giai đoạn đấu thầu Đây là giai đoạn nhà đầu tư và Nhà nước đàm phán về phân chia rủi ro trong dự án PPP Ở Vương quốc Anh, có bốn thủ tục đấu thầu bao gồm: thủ tục mở, thủ tục hạn chế, thủ tục đàm phán cạnh tranh và thủ tục đối thoại cạnh tranh 97 Trong đó, thủ tục đối thoại cạnh tranh là một lựa chọn đƣợc sử dụng phổ biến nhất cho các gói thầu PPP trong Vương quốc Anh 98 Thủ tục đối thoại cạnh tranh có thể chia thành 3 thời kỳ: thời kỳ trước đối thoại, thời kỳ đối thoại và thời kỳ hậu đối thoại 99
Quá trình đàm phán phân bổ rủi ro có thể tóm lược qua các bước sau 100 :
Thời kỳ trước đối thoại, cơ quan ký kết sẽ tiến hành các thủ tục mời thầu bao gồm: thông báo cho Công báo của EU (sau đây gọi tắt là OJEU); OJEU thông báo hợp đồng cho các nhà thầu; lựa chọn nhà thầu và chuẩn bị cho giai đoạn đối thoại. Trong giai đoạn này, Nhà nước công khai cung cấp tài liệu phân bổ rủi ro dự kiến cho nhà thầu Trong tài liệu đƣợc cung cấp bao gồm: (i) danh sách đơn giản các yếu tố rủi ro; (ii) ma trận rủi ro (thuật ngữ chỉ bảng phân tích đƣợc sử dụng trong phân tích rủi ro, trong đó hàng hiển thị các rủi ro và các cột hiển thị xác suất xảy ra cũng nhƣ tác động của rủi ro); (iii) một khung phân bổ rủi ro dự kiến.
Thời kỳ đối thoại, đây là giai đoạn các bên bày tỏ quan điểm của mình Các nhà thầu đƣợc nhận đầy đủ danh sách tổng hợp yếu tố rủi ro, ma trận hoặc khuôn khổ phân bổ sơ bộ Từ đó, các đối tác tƣ có thể thực hiện phân tích và đánh giá rủi ro của riêng mình Họ sẽ thảo luận, trình bày quan điểm về phân bổ rủi ro trong các tài liệu đó và có thể đề xuất thêm một số rủi ro vào danh sách Các nhà thầu có thể định giá rủi ro và tìm cách thu hồi chi phí ƣớc tính quản lý rủi ro thông qua cơ chế đặt giá thầu Có 2 trường hợp xảy ra: nếu giá dự thầu được Nhà nước chấp nhận thì rủi ro đó có thể đƣợc quản lý bởi nhà thầu; ngƣợc lại nếu giá đặt thầu quá cao, Nhà nước có thể chọn đàm phán với nhà thầu để xem xét có chấp nhận giá thầu hoặc giữ lại rủi ro đó Thậm chí, Nhà nước có thể ra quyết định ngừng phát triển dự án theo hình thức PPP nếu nhận thấy hình thức PPP không mang lại hiệu suất giá trị nhƣ mong đợi Khi kết thúc đàm phán, Nhà nước và nhà thầu sẽ đạt được một kế hoạch phân bổ rủi ro theo thỏa thuận Sau này, ở giai đoạn ký hợp đồng, kế hoạch này sẽ
5888 HM Treasury and Office of Goverment Commerce, “Competitive Dialogue in 2008”, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/225317/02 _competitive_dialogue_procedure.pdf, truy cập ngày 05/6/2021.
5889 The European PPP Expertise Centre (EPEC), “Procurement of PPP and the use of Competitive Dialogue in Europe - A review of public sector practices across the EU”, http://www.eib.org/attachments/epec/epec_procurement_ppp_competitive_dialogue_en.pdf, truy cập ngày 06/6/2021.
5890 Section 3: Procedures, Chapter 2 Rules on public contracts, Part 2 Rules implementing the public contracts directive, The Public Contracts Regulations 2015, https://www.legislation.gov.uk/uksi/2015/102/contents/made, truy cập ngày 06/6/2021.
5891 Li Bing, A.Akintoye, P.J.Edwards and C.Hardcastle, tlđd (25), p 26-27.
30 đƣợc đính kèm trong hợp đồng PPP, ràng buộc trách nhiệm các bên.
Thời kỳ hậu đối thoại, các nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu cuối cùng, cơ quan ký kết sẽ đánh giá, làm rõ hồ sơ dự thầu, lựa chọn nhà thầu đƣợc giao dự án, hoàn thiện bản thảo chi tiết các điều khoản, thời gian biểu của hợp đồng 101 và ký hợp đồng. Ở giai đoạn quản lý hợp đồng
HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ CƠ CHẾ CHIA SẺ RỦI RO TRONG DỰ ÁN PPP TỪ KINH NGHIỆM CỦA VƯƠNG QUỐC ANH
Khái quát thực trạng pháp luật Việt Nam về cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP
Khung pháp lý điều chỉnh hình thức PPP vẫn đang đƣợc phát triển, hoàn thiện qua từng thời kỳ với những văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh: Năm
2010, Thủ tướng Chính phủ ban hành Quyết định 71/2010/QĐ-CP về quy chế thí điểm đầu tƣ theo hình thức đối tác công tƣ Đến năm 2015, Nghị định 15/2015/NĐ-
CP về đầu tƣ theo hình thức đối tác công tƣ đƣợc ban hành và đƣợc thay thế bởi Nghị định 63/2018/NĐ-CP về đầu tƣ theo hình thức đối tác công tƣ Năm 2019, Chính phủ ban hành Nghị định 69/2019/NĐ-CP điều chỉnh việc thanh toán cho dự án Xây dựng - Chuyển giao (BT) Đến năm 2020, Luật PPP đƣợc Quốc hội thông qua và có hiệu lực thi hành vào ngày 01/01/2021.
Theo sự phát triển của khung pháp lý, cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP ngày càng nhận đƣợc sự quan tâm nhiều hơn vì đây là một trong những yếu tố chính yếu dẫn đến thành công của dự án Cụ thể, xác định, đánh giá, phân bổ rủi ro và đưa ra phương án quản lý rủi ro là mục bắt buộc phải đƣợc cung cấp trong các đề xuất dự án, báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, báo cáo nghiên cứu khả thi dự án PPP 106 Điều này phù hợp với mục đích chính của cơ chế chia sẻ rủi ro là nhằm phân bổ trách nhiệm quản lý rủi ro để giảm thiểu khả năng rủi ro xảy ra Do đó, rủi ro phải đƣợc phân bổ, xác định trách nhiệm quản lý ngay từ đầu Quy định này cũng góp phần hạn chế tình trạng thực tế đã từng xảy ra nhƣ: hiếm khi nào rủi ro đƣợc phân chia trách nhiệm quản lý ngay từ đầu mà thường khi rủi ro đã xảy ra mới phân công trách nhiệm giải quyết; rủi ro xuất hiện trong thời điểm bên nào quản lý thì bên đó chịu trách nhiệm và mức độ chia sẻ rủi ro không được quan tâm, cân nhắc đúng mức 107 Chẳng hạn như trường hợp tại dự án BOT Cầu Ông Thìn và BOT cầu, đường Bình Triệu 2 đều không dự tính trước các yếu tố rủi ro cho dự án, chỉ đến khi gặp phải rủi ro quốc hữu hóa và sung công thì mới xác định và phân bổ trách nhiệm giải quyết rủi ro đó cho Nhà nước 108 Tuy nhiên, khung pháp lý hiện tại không có hướng dẫn về phân bổ rủi ro mà để các cơ quan nhà nước có thẩm quyền được đàm phán, thống nhất với nhà đầu tư 109 Tương tự, Ngân hàng thế giới cũng đánh giá
5888 Phụ lục II, Phụ lục III Nghị định số 35/2021/NĐ-CP Nghị định quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư.
5889 Thân Thanh Sơn, tlđd (15), tr 02.
5890 Thân Thanh Sơn, tlđd (15), tr 77.
5891 Lê Minh Sang, Ramesh Govindaraj và Caryn Bredenkamp (2020), Đối tác công tư y tế ở Việt Nam: Vấn đề và lựa chọn, Ngân hàng Tái thiết và Phát triển Quốc tế, tr.67- 68.
33 khuôn khổ PPP Việt Nam thiếu những quy định, hướng dẫn kĩ thuật quan trọng để sàng lọc các dự án PPP và phân bổ rủi ro 110
Bên cạnh đó, Luật PPP đã bổ sung Điều 82 về cơ chế chia sẻ phần tăng, giảm doanh thu được xem như một bước tiến trong quy định pháp luật Mục đích quy định này xuất phát từ thực tiễn triển khai các dự án PPP ở nước ta vẫn còn nhiều rủi ro Trong số đó có những rủi ro của thị trường, nhưng cũng có nhiều rủi ro xuất phát từ các quyết định hành chính của phía Nhà nước (quyết định bỏ trạm hoặc xả trạm, điều chỉnh quy hoạch, cơ chế giá, phí, chính sách ngoại tệ…) làm ảnh hưởng doanh thu dự án Có những trường hợp đã áp dụng các biện pháp gia hạn thời hạn hợp đồng, tăng mức giá, phí cũng không thể đảm bảo đƣợc mức doanh thu cần thiết để nhà đầu tƣ có thể chi trả các chi phí và duy trì hoạt động kinh doanh Do đó, cần có một cơ chế chia sẻ rủi ro về doanh thu 111 Điều 82 Luật PPP quy định một cơ chế vừa giải quyết vấn đề rủi ro thực tế thấp hơn doanh thu dự kiến (nhằm bảo vệ nhà đầu tƣ), vừa giải quyết khả năng doanh thu thực tế vƣợt mức doanh thu dự kiến (nhằm tránh trường hợp vượt thu, bảo vệ lợi ích của Nhà nước và cộng đồng) 112
Trong trường hợp doanh thu thực tế vượt mức doanh thu tại phương án tài chính của hợp đồng PPP, Điều 82 Luật PPP quy định nhƣ sau:“1 Khi doanh thu thực tế đạt cao hơn 125% mức doanh thu trong phương án tài chính tại hợp đồng dự án PPP, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP chia sẻ với Nhà nước 50% phần chênh lệch giữa doanh thu thực tế và mức 125% doanh thu trong phương án tài chính Việc chia sẻ phần tăng doanh thu được áp dụng sau khi đã điều chỉnh mức giá, phí sản phẩm, dịch vụ công, điều chỉnh thời hạn hợp đồng dự án PPP theo quy định tại các điều 50, 51 và 65 của Luật này và được Kiểm toán Nhà nước thực hiện kiểm toán phần tăng doanh thu” Theo đó, cơ chế này áp dụng đối với tất cả loại hợp đồng PPP Khi doanh thu thực tế vượt mức 125% doanh thu trong phương án tài chính thì doanh nghiệp dự án chia sẻ với Nhà nước phần vượt quá 125% theo tỷ lệ 50-50 Và việc chia sẻ phần tăng doanh thu đƣợc áp dụng sau khi đã điều chỉnh mức giá, phí sản phẩm, dịch vụ công, điều chỉnh thời hạn hợp đồng dự án PPP theo quy định tại các điều 50, 51 và 65 Luật PPP và được Kiểm toán Nhà nước thực hiện kiểm toán phần tăng doanh thu Phần doanh thu tăng mà doanh nghiệp dự án PPP chia sẻ với nhà nước sẽ được tính là khoản giảm trực tiếp vào doanh thu khi xác định thu nhập chịu thuế thu nhập doanh nghiệp của doanh nghiệp dự án PPP và
23 World Bank, “Policy note - Public-Private Partnerships for Health in Vietnam”, http://documents1.worldbank.org/curated/en/588741592187782031/pdf/Public-Private-Partnerships-for-
Health-in-Vietnam.pdf, truy cập ngày 18/6/2021.
111 Tờ trình số 354/TTr-Chính phủ Tờ trình Dự án Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư ngày 27/8/2019.
5888 Nguyễn Thị Phương Hà, tlđd (84), tr 37.
34 được nộp vào ngân sách nhà nước theo quy định của pháp luật về ngân sách nhà nước 113 Doanh nghiệp dự án PPP có trách nhiệm nộp phần doanh thu này vào ngân sách nhà nước theo quy định trong thời hạn 60 ngày kể từ thời điểm Kiểm toán nhà nước ban hành báo cáo kiểm toán xác định phần doanh thu tăng 114
Trong trường hợp doanh thu thực tế thấp hơn doanh thu tại phương án tài chính, Điều 82 Luật PPP quy định nhƣ sau:
“2 Khi doanh thu thực tế đạt thấp hơn 75% mức doanh thu trong phương án tài chính tại hợp đồng dự án PPP, Nhà nước chia sẻ với nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP 50% phần chênh lệch giữa mức 75% doanh thu trong phương án tài chính và doanh thu thực tế Việc chia sẻ phần giảm doanh thu được áp dụng khi đáp ứng các điều kiện sau đây:
23Dự án áp dụng loại hợp đồng BOT, hợp đồng BTO, hợp đồng BOO;
24 Quy hoạch, chính sách, pháp luật có liên quan thay đổi làm giảm doanh thu;
5888 Đã thực hiện đầy đủ các biện pháp điều chỉnh mức giá, phí sản phẩm, dịch vụ công, điều chỉnh thời hạn hợp đồng dự án PPP theo quy định tại các điều 50, 51 và 65 của Luật này nhưng chưa bảo đảm mức doanh thu tối thiểu là 75%;
5889 Đã được Kiểm toán Nhà nước thực hiện kiểm toán phần giảm doanh thu”.
Căn cứ vào quy định trên, cơ chế chia sẻ rủi ro doanh thu giảm đƣợc áp dụng nhƣ sau: Đối tượng áp dụng cơ chế: Hình thức PPP có bảy loại hợp đồng nhƣng chỉ có ba loại hợp đồng đƣợc áp dụng cơ chế chia sẻ rủi ro về doanh thu là hợp đồng BOT, hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh (BTO) và hợp đồng Xây dựng - Sở hữu - Kinh doanh (BOO) Nguyên nhân xuất phát từ những đặc điểm đây là nhóm hợp đồng nhà đầu tƣ tham gia đầu tƣ tài chính xây dựng và điều hành, kinh doanh dự án để thu hồi vốn đầu tƣ cũng nhƣ đạt đƣợc lợi nhuận; đồng thời, nhóm hợp đồng này áp dụng cơ chế thu phí trực tiếp từ người sử dụng hoặc tổ chức bao tiêu sản phẩm, dịch vụ công 115 Trong các dự án PPP sử dụng cơ chế thanh toán này, nhà đầu tƣ cung cấp dịch vụ cho người dùng và tạo doanh thu bằng cách tính phí người dùng dịch vụ đó Theo cách tiếp cận này, nhà đầu tƣ gánh chịu “rủi ro về nhu cầu” liên quan đến dự án PPP nên nhà đầu tư có thể đối mặt với nguy cơ doanh thu từ phí thu trực tiếp từ người dùng không đạt đƣợc doanh thu nhƣ dự kiến.
Nguyên nhân áp dụng cơ chế: Nguyên nhân dẫn đến việc giảm doanh thu
23 Điểm a khoản 1 Điều 16 Nghị định 28/2021/NĐ-CP của Chính phủ ngày 26/3/2021 về quy định cơ chế quản lý tài chính dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tư.
5888 Khoản 3 Điều 17 Nghị định 28/2021/NĐ-CP của Chính phủ ngày 26/3/2021 về quy định cơ chế quản tài chính dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tư lý
23 Khoản 1 Điều 45 Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020.
35 phải xuất phát từ lỗi Nhà nước 116 cụ thể là do quy hoạch, chính sách, pháp luật có liên quan thay đổi làm giảm doanh thu Theo kinh nghiệm của đa số quốc gia, việc thay đổi chính sách, pháp luật có thể chia thành ba trường hợp: sự thay đổi có tác động đến tất cả chủ thể kinh doanh trên thị trường, sự thay đổi có liên quan đến lĩnh vực hoạt động của dự án và sự thay đổi chỉ tác động đến dự án Điều 82 Luật PPP quy định nguyên nhân đến từ “quy hoạch, chính sách, pháp luật có liên quan” có thể hiểu rằng Nhà nước sẽ không chia sẻ trường hợp thay đổi quy hoạch, chính sách, pháp luật chung, có tác động đến tất cả chủ thể kinh doanh trên thị trường Điều này tương tự quy định của nhiều quốc gia trên thế giới, rủi ro thay đổi pháp luật chung thông thường sẽ được phân bổ cho nhà đầu tư hoặc các bên cùng gánh chịu. Nguyên nhân đến từ mục đích của việc đặt quy định thay đổi pháp luật là nhằm tránh Nhà nước sử dụng quyền lực của mình để thay đổi luật pháp gây tổn hại đến doanh nghiệp dự án 117 nhƣng việc thay đổi pháp luật chung tác động đến tất cả chủ thể kinh doanh trên thị trường Đồng thời, doanh nghiệp dự án có thể ở vị trí tốt hơn để kiểm soát các tác động của rủi ro này đối với dự án 118 Thêm vào đó là tránh đặt trách nhiệm quá lớn cho phía Nhà nước khi mọi trường hợp thay đổi chính sách, pháp luật đều có thể phát sinh trách nhiệm gánh chịu rủi ro 119 Điều kiện áp dụng cơ chế: Bên cạnh việc đáp ứng điều kiện về đối tƣợng áp dụng và nguyên nhân áp dụng đã nêu thì nhà đầu tƣ phải đáp ứng thêm những điều kiện về mức doanh thu thực tế đạt thấp hơn 75% mức doanh thu trong phương án tài chính tại hợp đồng dự án PPP, việc quy định mức 75% theo phương án tài chính nhằm mục đích tránh các bên thỏa thuận mức doanh thu quá cao Đồng thời, đã thực hiện đầy đủ các biện pháp điều chỉnh mức giá, phí sản phẩm, dịch vụ công, điều chỉnh thời hạn hợp đồng dự án PPP theo quy định tại các điều 50, 51 và 65 Luật 5888nhƣng chƣa bảo đảm mức doanh thu tối thiểu là 75% Biện pháp điều chỉnh thời hạn hợp đồng dự án PPP thực chất là áp dụng cơ chế PVR (đã nêu ở phần 2.3.2) 120
Phương pháp chia sẻ rủi ro: Cơ chế chia sẻ rủi ro ở Điều 82 Luật PPP là sự kết hợp giữa cơ chế PVR (đã nêu ở phần 2.3.2 ) kết hợp với sự san sẻ phần hụt thu của cả quá trình vận hành (trong thời hạn hợp đồng và thời hạn gia hạn) với tỉ lệ
Đánh giá pháp luật Việt Nam về cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP
Nhìn chung, pháp luật Việt Nam đã có những bước tiến nhất định trong quy định cơ chế chia sẻ rủi ro nhƣ đã nêu tại phần 3.1 Tuy nhiên, pháp luật vẫn còn tồn tại một số hạn chế:
Thứ nhất, nguyên tắc cơ bản của chia sẻ rủi ro là “một rủi ro cần đƣợc phân bổ cho bên có thể quản lý nó tốt nhất” 123 nhƣng khung pháp lý hiện tại không có chuẩn mực hay hướng dẫn về phân bổ rủi ro mà để các cơ quan có thẩm quyền được đàm phán, thống nhất với nhà đầu tƣ 124 Trong thực tế, do không có một chuẩn mực chính thức hoặc một khuôn mẫu phân bổ rủi ro chuẩn để tham khảo và việc phân bổ rủi ro được thông qua đàm phán với nhà đầu tư theo từng trường hợp cụ thể nên quá trình đàm phán này mất nhiều thời gian, các nhà đầu tư nước ngoài thường gặp khó khăn trong quá trình thực hiện Thêm vào đó, cơ chế phân bổ rủi ro thường không đạt mức tối ưu, đôi khi nhà đầu tư phải gánh chịu quá nhiều rủi ro hoặc Nhà nước giữ lại quá nhiều rủi ro 125 Chẳng hạn nhƣ dự án BOO bệnh viện Cẩm Phả đƣợc
23 Nguyễn Thị Phương Hà, tlđd (84), tr 39.
24 Điểm d khoản 2 Điều 16 Nghị định 28/2021/NĐ-CP của Chính phủ ngày 26 tháng 3 năm 2021 về quy định cơ chế quản lý tài chính dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tư.
5889 Lê Minh Sang, Ramesh Govindaraj và Caryn Bredenkamp, tlđd (109), tr 67- 68.
5890 Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) và Cơ quan Phát triển Quốc tế Hoa kỳ
“Một số quan điểm của khu vực tƣ nhân về quan hệ đối tác công tƣ tại Việt Nam”, https://auschamvn.org/wp-content/uploads/2020/09/PPP-Green-Book_VN_G.2705.pdf, truy cập ngày
37 đánh giá là nhà đầu tƣ đã gánh chịu quá nhiều rủi ro Năm 2015, Ủy ban nhân dân (UBND) tỉnh Quảng Ninh đã ký hợp đồng BOO nhằm cải thiện cơ sở hạ tầng bệnh viện và chất lƣợng dịch vụ của Bệnh viện Đa khoa Cẩm Phả Nhà đầu tƣ chịu trách nhiệm tài trợ, thiết kế, xây dựng, vận hành việc cung cấp dịch vụ lâm sàng và bảo trì cơ sở bệnh viện mới trong thời gian 50 năm Bên cạnh đó nhà đầu tƣ còn chịu rủi ro nhu cầu mà không có bảo đảm của chính quyền địa phương và nhiều rủi ro đáng kể khác, bao gồm thay đổi về quy định pháp luật và các sự kiện bất khả kháng 126
Thứ hai, quy định tại Điều 82 Luật PPP khá phù hợp với thực tiễn hiện nay là trong thực tế có những nguyên nhân đến từ lỗi phía Nhà nước có thể làm giảm doanh thu của dự án Tuy nhiên quy định trên vẫn chƣa giải quyết đƣợc một số yêu cầu thực tiễn, điều này thể hiện thông qua những trường hợp sau:
Dự án BOT Cầu Bình Triệu 2 127
Dự án xây dựng cầu đường Bình Triệu 2 từ Bình Thạnh sang Thủ Đức do Cienco 5 là chủ đầu tƣ với tổng mức đầu tƣ là 341 tỷ đồng Năm 2002, trong khi đang thi công và tiến hành giải tỏa mở rộng Quốc lộ 13 (đoạn từ ngã tư Bình Phước đến ngã tƣ Bình Lợi) lên 32m theo hồ sơ thiết kế đã đƣợc phê duyệt thì Cienco đã bị hụt vốn, phần giải tỏa mặt đường 32m đã đưa chi phí lên 1.223 tỷ đồng gấp gần
4 lần so với kinh phí đƣợc phê duyệt là 341 tỷ đồng Nguyên nhân là do quá trình lập hồ sơ dự án, thủ tục phê duyệt và cấp giấy phép đã kéo dài đến 03 năm, trong thời gian đó giá thị trường nhà đất đã có biến động tăng cao Thêm vào đó, UBND Thành phố Hồ Chí Minh thực hiện điều chỉnh Dự án mở rộng Quốc lộ 13 (từ ga Bình Triệu đến ngã tư Bình Phước, quận Thủ Đức) từ 32 mét lên 53 mét để sau này xây dựng tuyến metro ở giữa đường Điều này khiến tiến độ thi công bị dừng lại do số vốn đầu tƣ cho dự án đã tăng lên 1.600 tỷ đồng Số vốn này vƣợt quá khả năng của Cienco 5 nên sau khi hoàn thành một số hạng mục (trong đó có cầu Bình Triệu),
Cienco 5 đã xin tạm dừng thi công 128 Cuối cùng, đến tháng 4/2006, Thành phố chấp nhận cho Công ty cổ phần Đầu tƣ hạ tầng kỹ thuật Thành phố Hồ Chí Minh mua lại dự án BOT này.
Dự án BOT cầu Phú Mỹ 129
Cầu Phú Mỹ là cây cầu dây văng qua sông Sài Gòn, với 4 làn xe, dài 2,4 km nối Quận 2 và Quận 7 của Thành phố Hồ Chí Minh Đến năm 2009, cầu Phú Mỹ đi
23 Lê Minh Sang, Ramesh Govindaraj, và Caryn Bredenkamp, tlđd (109), tr 56-57.
24 Thân Thanh Sơn, tlđd (15), tr 77, 78, 81.
25 Văn Huyền, “Đề xuất chấm dứt hợp đồng BOT cầu Bình Triệu 2: Nhiều thay đổi, nhà đầu tƣ hụt hơi”, https://baodauthau.vn/de-xuat-cham-dut-hop-dong-bot-cau-binh-trieu-2-nhieu-thay-doi-nha-dau-tu-hut-hoi- post98752.html, truy cập ngày 15/6/2021.
23 Hoàng Văn Thắng và Nguyễn Xuân Thành, “Dự án BOT Cầu Phú Mỹ”, Chương trình Giảng dạy Kinh tế Fulbright, https://fsppm.fulbright.edu.vn/attachment.aspx?Language=&IDw359, truy cập ngày 15/6/2021.
38 vào khai thác, thế nhƣng trong hai năm đầu vận hành, khai thác, dự án đã ba lần không trả đƣợc nợ và UBND Thành phố Hồ Chí Minh buộc phải cho chủ đầu tƣ vay tiền để trả nợ Đến đầu năm 2015, BOT Cầu Phú Mỹ tuyên bố không có khả năng trả nợ cho dự án Một trong những nguyên nhân là do lưu lượng xe thấp vì UBND Thành phố Hồ Chí Minh đã không thực hiện đúng cam kết trong hợp đồng BOT là hoàn thành Đường vành đai 2 phía Đông Kể từ ngày 9/9/2012, Dự án Đường vành đai 2 đã trễ tiến độ 3 năm so với Dự án Cầu Phú Mỹ.
Thông qua các dự án trên, có thể thấy ngoài rủi ro thay đổi quy hoạch, chính sách, pháp luật có liên quan còn có thể xuất hiện những rủi ro vi phạm hợp đồng của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, rủi ro phê duyệt và cấp giấy phép, rủi ro quốc hữu hóa và phân công 130 … Những rủi ro này đều xuất phát từ lỗi của phía Nhà nước nhưng lại không thuộc phạm vi điều chỉnh Điều 82 Luật PPP Thêm vào đó là mức chia sẻ cố định theo Điều 82 Luật PPP là 50% có thể không tạo sự an tâm, động lực cho nhà đầu tư tham gia vào dự án PPP vì trong trường hợp này, nhà đầu tư bị giảm doanh thu do yếu tố lỗi từ phía Nhà nước Đồng thời, khi quy định một mức chia sẻ cố định sẽ thiếu sự linh hoạt khi áp dụng vì mỗi dự án sẽ có những đặc thù riêng cần cân nhắc đến khi thực hiện chia sẻ rủi ro về doanh thu.
Pháp luật đã có những dấu hiệu tích cực trong quy định về cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP Tuy nhiên, đây một vấn đề khá mới nên vẫn tồn tại nhiều bất cập trong quy định pháp luật Những bất cập trên có thể khiến cơ chế chia sẻ rủi ro không phát huy hiệu quả nhƣ mong đợi Do đó, pháp luật nên có những bổ sung,thay đổi để phù hợp với bản chất và mục đích của cơ chế chia sẻ rủi ro.
Gợi mở và kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam từ kinh nghiệm của Vương quốc Anh
3.3.1 Về quy định nguyên tắc chia sẻ rủi ro trong dự án PPP
Nguyên tắc cơ bản của chia sẻ rủi ro là “một rủi ro cần đƣợc phân bổ cho bên có thể quản lý nó tốt nhất” 131 Tuy nhiên, pháp luật nước ta không có bất kỳ quy định nào làm chuẩn mực phân chia trách nhiệm quản lý rủi ro giữa các bên trong dự án PPP Điều này dẫn đến quá trình chia sẻ rủi ro trong thực tế gặp nhiều khó khăn. Chẳng hạn như phân chia trách nhiệm quản lý rủi ro thường không đạt mức tối ưu, đôi khi nhà đầu tư phải gánh chịu quá nhiều rủi ro hoặc Nhà nước giữ lại quá nhiều rủi ro, quá trình đàm phán mất nhiều thời gian, các nhà đầu tư nước ngoài thường gặp khó khăn trong quá trình thực hiện 132 Vì vậy, tác giả có những gợi mở và kiến
23 Thân Thanh Sơn, tlđd (15), tr.77, 78, 81.
25 Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) và Cơ quan Phát triển Quốc tế Hoa kỳ (USAID), tlđd (125).
39 nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam nhƣ sau:
Thứ nhất, cần có chuẩn mực phân chia trách nhiệm quản lý rủi ro cho các bên trong dự án PPP 133
Một cơ chế phân bổ rủi ro hiệu quả chính là cốt yếu để tạo ra lợi ích cho cộng đồng; đối với khu vực tƣ nhân, cơ chế này chính là cốt yếu để đảm bảo cho họ một dự án có tính đáng đầu tƣ và tỷ lệ lợi nhuận thu hút 134 Tuy nhiên, khung pháp lý hiện tại không có chuẩn mực hay hướng dẫn về phân bổ rủi ro mà để các cơ quan nhà nước có thẩm quyền đƣợc đàm phán, thống nhất với nhà đầu tƣ 135 Việc thiếu hụt các quy định hướng dẫn phân chia rủi ro giữa các bên trong dự án đã dẫn đến tình trạng: Một là, không đảm bảo tính minh bạch trong chia sẻ rủi ro vì thiếu sự điều chỉnh cần thiết của pháp luật, mặc dù có cơ sở điều chỉnh chính là hợp đồng nhƣng hình thức PPP vẫn cần phải có quy định rõ ràng và khuôn khổ quy định minh bạch mà tất cả các bên có thể tin tưởng, thực thi và không tạo ra rào cản gia nhập 136 Hai là, không đảm bảo tính công bằng, bình đẳng bởi hợp đồng PPP không mang hoàn toàn bản chất của một hợp đồng tư do một bên trong hợp đồng là cơ quan công quyền, mang quyền lực nhà nước (nhất là quyền lực lập pháp có thể thay đổi các quy tắc hợp đồng 137 ) và nhà đầu tư thường đƣợc xem là một bên yếu thế trong quan hệ này Do đó, một quy định chia sẻ rủi ro rõ ràng là cơ sở để nhà đầu tƣ có thể bảo vệ mình khi tham gia vào một quan hệ hợp đồng với chủ thể mang quyền lực công Ba là, việc phân chia trách nhiệm quản lý rủi ro khó thực hiện cũng nhƣ giám sát việc thực hiện, dễ dẫn đến sự tùy tiện, chủ quan, duy ý chí do chỉ phụ thuộc vào quá trình thương lượng giữa các bên mà thiếu khuôn khổ định hướng Bốn là, mục tiêu khi chia sẻ rủi ro sẽ không đạt được, mục tiêu chính khi phân bổ rủi ro là nhằm tận dụng thế mạnh của các bên trong hợp đồng để quản lý rủi ro, giảm thiểu hậu quả rủi ro Việc xác định bên gánh chịu hậu quả bất lợi (hoặc đạt đƣợc lợi ích) cũng nhằm tạo động lực cho các bên chủ động quản lý rủi ro 138 Nhƣng khi không có khuôn khổ hướng dẫn cụ thể các bên sẽ thiên hướng tìm bên gánh chịu hậu quả rủi ro hơn là tìm bên quản lý tốt rủi ro Điều này không đảm bảo nguyên tắc cơ bản của chia sẻ rủi ro là rủi ro cần đƣợc phân bổ cho bên có khả năng quản lý tốt nhất; đồng thời, ảnh hưởng đến thành công của dự án Năm là, khó thu hút nhà đầu tư vì không bảo đảm sự công bằng, minh bạch, ổn định, tin cậy và hiệu quả kinh tế.
Nhƣ trong một thực tế tại Dự án BOT bệnh viện quận Tân Phú, Thành phố
23 Lê Minh Sang, Ramesh Govindaraj và Caryn Bredenkamp, tlđd (109), tr 89.
24 Nguyễn Thị Phương Hà, tlđd (84), tr 32.
25 Lê Minh Sang, Ramesh Govindaraj và Caryn Bredenkamp, tlđd (109), tr 67- 68.
Hồ Chí Minh, việc mở rộng bệnh viện quận Tân Phú được khởi xướng tại 2016. Mục tiêu dự án nhằm nâng cấp và mở rộng Bệnh viện quận Tân Phú từ công suất thiết kế là 150 giường đến 500 giường với trang thiết bị y tế mới để cung cấp dịch vụ y tế chất lượng tốt hơn cho cộng đồng địa phương Nhà đầu tư gánh chịu hầu hết rủi ro dự án bao gồm rủi ro thiết kế và thi công, rủi ro vận hành thử cơ sở, rủi ro trang thiết bị y tế, rủi ro tài chính, rủi ro dịch vụ lâm sàng và phi lâm sàng, rủi ro nhu cầu dịch vụ lâm sàng, rủi ro chính trị và rủi ro pháp lý Nhà nước chỉ chịu rủi ro liên quan đến địa điểm dự án và chia sẻ rủi ro bất khả kháng với các nhà đầu tƣ 139 Mục đích của chuyển rủi ro cho nhà đầu tƣ nhằm mục đích tăng hiệu suất giá trị của dự án nhưng ở trường hợp bệnh viện Tân Phú cơ quan có thẩm quyền thiên hướng tìm bên gánh chịu rủi ro thay vì xác định bên quản lý tốt rủi ro, cố gắng chuyển càng nhiều rủi ro cho nhà đầu tƣ càng tốt, những rủi ro không đƣợc phân bổ tốt và cũng không đƣợc giảm thiểu một cách hợp lý giữa hai bên Chẳng hạn nhƣ việc chuyển giao toàn bộ rủi ro pháp lý, chính trị cho nhà đầu tƣ mà không cân nhắc đến việc nhà đầu tƣ không thể kiểm soát sự xuất hiện, tác động cũng nhƣ hậu quả của rủi ro Điều này đồng nghĩa với giá thầu sẽ cao, dự án sẽ phát sinh thêm các chi phí không cần thiết, không đảm bảo hiệu quả dự án Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam lại không có căn cứ pháp lý nào để có thể xác định việc phân bổ trên có hợp lý hay không Do đó, tác giả kiến nghị nên có một khuôn khổ làm chuẩn mực phân chia trách nhiệm quản lý rủi ro cho các bên trong dự án PPP Chẳng hạn như ở Vương quốc Anh không có luật PPP nhƣng các cơ quan có thẩm quyền nhƣ Bộ Tài Chính, cơ quan đối tác công tư trong lĩnh vực cơ sở hạ tầng, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền chuyên môn… đã ban hành một loạt các hướng dẫn và khuôn mẫu phân bổ rủi ro bắt buộc áp dụng, trừ trường hợp được cơ quan có thẩm quyền chấp thuận không thực hiện theo các hướng dẫn.
Thứ hai, về quy định chuẩn mực phân chia trách nhiệm quản lý rủi ro cho các bên trong dự án PPP
Một là, về cách thức điều chỉnh, pháp luật có thể xây dựng quy định điều chỉnh bằng cách ghi nhận những nguyên tắc chung trong chia sẻ rủi ro để từ những nguyên tắc chung đó các cơ quan có thẩm quyền có thể tùy theo lĩnh vực, loại hợp đồng mà tạo ra các khuôn mẫu phân bổ rủi ro phù hợp 140 Cách điều chỉnh này tương tự như cách Vương quốc Anh điều chỉnh cơ chế chia sẻ rủi ro thông qua việc xây dựng các nguyên tắc chung về chia sẻ rủi ro để cung cấp một số hướng dẫn cho các cơ quan có thẩm quyền trong nước và nhà đầu tư xây dựng các điều khoản hợp đồng dựa trên nguyên tắc chung đó.
23 Lê Minh Sang, Ramesh Govindaraj và Caryn Bredenkamp, tlđd (109), tr 49-50.
41 Điều này xuất phát từ lý do cơ chế chia sẻ rủi ro có tính linh hoạt, thay đổi theo từng trường hợp cụ thể, tùy vào: lĩnh vực và đặc điểm đối tượng riêng của hợp đồng PPP; vai trò và trách nhiệm của các bên trong hợp đồng; giá trị của hợp đồng; khả năng tương ứng của các bên liên quan trong đánh giá, kiểm soát với rủi ro; sự phát triển của thị trường và sự thỏa thuận giữa các bên Chẳng hạn đều là dự án cơ sở hạ tầng nhưng dự án PPP đường bộ có một số đặc điểm rất khác với dự án PPP sân bay hoặc một dự án PPP trong lĩnh vực quốc phòng sẽ có những rủi ro khác các dự án còn lại do có khả năng liên quan đến các vấn đề an ninh quốc gia Thậm chí, cùng là dự án PPP đường bộ nhưng vẫn sẽ có cách phân bổ rủi ro khác nhau, có thể xuất phát từ năng lực của nhà đầu tư hoặc vấn đề địa chất của tuyến đường Do đó, để xác định đƣợc một cơ chế chia sẻ rủi ro hiệu quả thì quan trọng là phải hiểu những khác biệt này nằm ở đâu và áp dụng cùng một nguyên tắc phân bổ chung cho từng trường hợp cụ thể 141 Ngoài ra, cơ chế chia sẻ rủi ro còn phụ thuộc vào khả năng đàm phán giữa các bên, vì vậy, không nên đƣa ra các điều khoản luật định quá cụ thể để hạn chế một cách không cần thiết khả năng đàm phán của các bên trong đạt đƣợc sự phân bổ cân bằng các rủi ro của dự án cũng nhƣ đáp ứng nhu cầu của các bên khi tham gia vào dự án 142
Một ví dụ điển hình cho việc ghi nhận các nguyên tắc chung thành một quy định cụ thể có thể kể đến Bồ Đào Nha, theo nhƣ Điều 7 Luật Hợp đồng nhƣợng bộ
2012 Bồ Đào Nha quy định “Chia sẻ rủi ro giữa các đối tác công và các bên tư nhân phải được xác định rõ ràng theo hợp đồng và tuân theo các quy tắc sau: a) Các rủi ro khác nhau vốn có trong quan hệ đối tác phải phân chia cho các bên theo năng lực tương ứng để quản lý những rủi ro đó; b) việc thiết lập một quan hệ đối tác công tư phải bao hàm việc chuyển rủi ro đáng kể và hiệu quả sang đối tác tư nhân;…” 143 Quy định của Bồ Đào Nha có nội hàm tương tự các quy tắc ở Vương quốc Anh nhƣng khác cách quy định là Bồ Đào Nha đã tập hợp các nguyên tắc chủ đạo vào một điều luật cụ thể chứ không áp dụng các văn bản hướng dẫn bổ sung do các cơ quan nhà nước ban hành như ở Vương quốc Anh Điều này tạo sự thuận tiện, rõ ràng, minh bạch hơn trong áp dụng pháp luật.
Hai là, nội dung cơ chế chia sẻ rủi ro có thể quy định nhƣ sau:“Chia sẻ rủi ro giữa Nhà nước và nhà đầu tư phải được xác định rõ ràng theo hợp đồng và tuân theo các quy tắc sau: a) trách nhiệm quản lý rủi ro nên được giao cho bên có vị trí tốt nhất để quản lý rủi ro; b) việc chuyển giao rủi ro cho nhà đầu tư phải phải thực
25 Artigo 7º Partilha de riscos, Decreto-Lei n.º 111/2012 (tạm dịch Điều 7 Chia sẻ rủi ro, Luật số 111/2012), https://ppp.worldbank.org/public-private- partnership/sites/ppp.worldbank.org/files/documents/Portugal_Ley111_2012.pdf, truy cập ngày 19/6/2021
42 hiện một cách tối ưu, tức đáp ứng hai tiêu chí về tính đáng kể và tính hiệu quả; c) Nhà nước phải giữ lại những rủi ro có tác động đến mục tiêu dự án mà việc chuyển giao những rủi ro đó sẽ gây hiệu suất giá trị kém” Việc đánh giá bên có khả năng quản lý tốt nhất có thể đƣợc xem xét dựa trên các yếu tố 144 : (i) khả năng kiểm soát hoặc ảnh hưởng đến khả năng xảy ra rủi ro; (ii) khả năng kiểm soát tác động của rủi ro đối với dự án và (iii) khả năng giải quyết hậu quả của rủi ro với chi phí thấp nhất. Điều này xuất phát từ các cơ sở theo lý thuyết rằng việc chuyển rủi ro cho nhà đầu tƣ nhằm mục đích tăng hiệu suất giá trị dự án và khi một bên trong hợp đồng ở vị trí kiểm soát tốt nhất đối với một rủi ro cụ thể thì họ sẽ có cơ hội tốt nhất để giảm khả năng xảy ra và kiểm soát hậu quả của rủi ro Cụ thể:
Xét ở khía cạnh nhà đầu tư, việc chuyển giao rủi ro cho nhà đầu tƣ phải thực hiện một cách tối ƣu, tức đáp ứng hai tiêu chí về tính đáng kể và tính hiệu quả Vì việc chuyển rủi ro phù hợp cho nhà đầu tƣ sẽ tạo động lực phát triển dự án thông qua tạo ra động cơ cho nhà đầu tƣ để cung cấp cơ sở hạ tầng, dịch vụ công theo đúng lịch trình và điều kiện chỉ định, cung cấp các giải pháp kịp thời, hiệu quả về chi phí và sáng tạo hơn cho dự án Đồng thời, để một phương thức đầu tư được xem là phương thức PPP thì rủi ro phải được chuyển giao một cách đáng kể 145 cho nhà đầu tƣ để có thể khai thác đƣợc tối ƣu lợi thế của nhà đầu tƣ Và xuất phát từ bản chất quan hệ các bên giữa các bên tham gia dự án PPP là quan hệ đối tác, hợp tác với nhau theo các điều khoản bình đẳng nên mỗi bên đều phải chịu một phần rủi ro liên quan đến dự án 146 Việc chuyển giao không đầy đủ, hiệu quả rủi ro trong dự án có thể dẫn đến một dự án PPP thất bại Minh chứng cho điều này có thể kể đến dự án Tàu điện ngầm London, dự án PPP để cải tạo và nâng cấp tàu điện ngầm London, các công ty tƣ nhân (gọi chung là Infracos) thông qua các hợp đồng cung cấp những phần khác nhau của hệ thống tàu điện ngầm Trách nhiệm cung cấp dịch vụ vận chuyển cuối cùng đƣợc giao cho một công ty thuộc khu vực công tên là London Underground Ltd (công ty thuộc Cục Vận tải London, gọi tắt là LUL) Việc phân bổ rủi ro trong hợp đồng nhƣ sau: LUL giữ trách nhiệm cung cấp dịch vụ vận chuyển và tính phí người dùng, do đó rủi ro nhu cầu do LUL chịu toàn bộ Rủi ro vƣợt chi phí phát sinh trong hợp đồng đƣợc chia sẻ giữa LUL và các Infracos Chi phí vƣợt quá mà Infracos phải chịu đƣợc giới hạn với điều kiện Infracos hoạt động một cách kinh tế và hiệu quả (và rất khó để chứng minh rằng một công ty hoạt động không hiệu quả) Metronet (một trong những Infracos) có thể vƣợt chi phí tối đa là
50 triệu bảng cho 7 năm rưỡi đầu tiên của hợp đồng, riêng phần đường ống là 200
0 E R Yescombe and Edward Farquharson, tlđd (50), p 143.
1 International Monetary Fund (IMF), tlđd (14).
2 Van Ham, H and J Koppenjan, tlđd (8), p 593–616.
43 triệu bảng Trong trường hợp này, Nhà nước đã chịu phần lớn những rủi ro đáng lẽ phải đƣợc phân bổ cho nhà đầu tƣ Việc chuyển giao không đầy đủ, hiệu quả rủi ro trong dự án đã khiến nhà đầu tƣ ít lo ngại đến rủi ro vƣợt chi phí dẫn đến không tạo động lực cho các nhà đầu tƣ quản lý rủi ro vƣợt chi phí hiệu quả Kết quả là Metronet, đã thất bại trong việc kiểm soát chi phí phát sinh từ khoản cam kết. Người ta ước tính rằng chi phí của Metronet trong khoảng thời gian bảy năm rưỡi đầu tiên của hợp đồng sẽ gấp bốn lần so với dự kiến ban đầu khi ký hợp đồng 147
Xét ở khía cạnh Nhà nước, Nhà nước phải giữ lại những rủi ro có tác động đến mục tiêu dự án mà việc chuyển giao những rủi ro đó sẽ gây hiệu suất giá trị kém 148 Việc hạn chế Nhà nước chuyển giao những rủi ro không cần thiết sang nhà đầu tƣ nhằm mục đích tránh phát sinh chi phí không cần thiết cho dự án Vì nhà đầu tƣ có thể tính chi phí gánh chịu và quản lý rủi ro vào giá đặt giá thầu (chi phí bù đắp cho rủi ro) nên nếu nhà đầu tƣ không thể ở vị trí quản lý rủi ro tốt nhất thì có thể họ sẽ yêu cầu chi phí cao hơn dẫn đến phát sinh chi phí không cần thiết Nhà nước cũng không cải thiện được hiệu quả quản lý rủi ro hơn khi Nhà nước giữ lại rủi ro đó vì nhà đầu tư không ở vị trí tốt hơn Nhà nước để kiểm soát rủi ro Đồng thời, nhằm tăng cường trách nhiệm của cơ quan nhà nước đối với các quyết định, hành vi của mình, tạo động lực để cơ quan có thẩm quyền có thể quản lý tốt dự án PPP. Thêm vào đó, tránh tình trạng Nhà nước chuyển giao quá nhiều rủi ro cho nhà đầu tƣ có thể dẫn đến nhà đầu tƣ mất khả năng kiểm soát khi rủi ro xảy ra và chính Nhà nước sẽ phải đảm nhận các trách nhiệm được giao cho nhà đầu tư theo hợp đồng để đảm bảo sự tiếp tục của dịch vụ 149 Chẳng hạn như trong trường hợp của Carillion – công ty xây dựng lớn thứ hai của Anh mất khả năng kiểm soát rủi ro khi thực hiện hợp đồng PFI đã để lại những hậu quả nặng nề bao gồm: (i) thâm hụt lương hưu khoảng 2,6 tỷ bảng Anh; (ii) 30.000 nhà cung cấp chƣa thanh toán, họ đối diện với nguy cơ không đƣợc thanh toán hoặc chỉ thanh toán một phần; (iii) nợ 2 tỷ bảng Anh cho các nhà cung cấp, nhà thầu phụ và các khoản nợ ngắn hạn khác, (iii) khoảng 420 hợp đồng chưa được giải quyết, (iv) khoảng 45.000 người lao động, trong đó 18.200 người ở Anh sẽ có nguy cơ mất việc Một trong những nguyên nhân dẫn đến sự thất bại của trường hợp Carillion là sự phân bổ rủi ro không phù hợp và khả năng quản lý dự án kém của Chính phủ 150
Thứ ba, cần có các quy định hỗ trợ nguyên tắc hoạt động hiệu quả
Một là, cần có một hệ thống đánh giá hiệu suất giá trị thận trọng và minh
23 Elisabetta Iossa, Giancarlo Spagnolo and Mercedes Vellez, tlđd (58), p 12-16.
25 Elisabetta Iossa, Giancarlo Spagnolo and Mercedes Vellez, tlđd (58), p 12.
26 Dr Robert Chapman, “Ineffective risk management and the collapse of Carillion”, PM World Journal, Vol VII, Issue XII, 2018, p 01-16.
44 bạch 151 nhằm hỗ trợ so sánh hiệu suất giá trị đạt đƣợc giữa chuyển giao rủi ro cho nhà đầu tư và khi Nhà nước giữ lại rủi ro đó Hiệu suất giá trị là công cụ chính yếu hỗ trợ các cơ quan nhà nước có thẩm quyền thiết kế khung chia sẻ rủi ro phù hợp 152 Cụ thể, thông qua việc xác định hiệu suất giá trị tăng hay giảm Nhà nước sẽ có thể xác định đƣợc rủi ro nên đƣợc giữ lại hay chuyển giao cho nhà đầu tƣ Nếu một rủi ro khi chuyển giao cho nhà đầu tƣ có thể tăng hiệu suất giá trị hơn so với khi Nhà nước giữ lại rủi ro đó thì Nhà nước sẽ chuyển giao rủi ro đó cho nhà đầu tƣ Ngƣợc lại, nếu việc chuyển giao rủi ro cho nhà đầu tƣ có thể dẫn đến hiệu suất giá trị giảm thì Nhà nước sẽ cân nhắc giữ lại hay cùng gánh chịu rủi ro đó với nhà đầu tư Tuy nhiên, khung pháp lý hiện tại không có hướng dẫn về đánh giá hiệu suất giá trị 153 Điều này sẽ dẫn đến các nguyên tắc đã nêu trên không hiệu quả vì các nguyên tắc chia sẻ rủi ro trên đều xác định dựa trên thước đo là hiệu suất giá trị dự án Thêm vào đó, khi không có một thước đo cụ thể, chuẩn xác thì không có tính minh bạch khi áp dụng và không thể giám sát đƣợc việc chia sẻ rủi ro giữa các bên có phù hợp hay không Do đó, cần có một khuôn khổ hướng dẫn đánh giá hiệu suất giá trị hiệu quả.
Hai là, cần phải đảm bảo trách nhiệm báo cáo, giải trình của cơ quan có thẩm quyền để đảm bảo tính minh bạch trong áp dụng nguyên tắc chia sẻ rủi ro Các nguyên tắc chia sẻ rủi ro trên có tính bao quát, phù hợp với tính linh hoạt của cơ chế chia sẻ rủi ro và không hạn chế quá mức khả năng đàm phán của các bên Tuy nhiên, nhƣợc điểm việc quy định thông qua nguyên tắc là thiếu tính cụ thể, dễ dẫn đến tình trạng chủ quan, tƣ lợi, lạm quyền khi áp dụng Khi tham gia dự án PPP, Nhà nước là bên đại diện cho toàn dân, hành động vì lợi ích của toàn xã hội Do đó, cần có một cơ chế giám sát chia sẻ rủi ro để đảm bảo cơ quan có thẩm quyền đang hành động vì lợi ích toàn dân.