QUY TRÌNH PHÁT TRIỂN ÁN LỆ TẠI VIỆT NAM- MỘT SỐ VƯỚNG MẮC VÀ GIẢI PHÁP KHẮC PHỤC. PGS.TS Đỗ Văn Đại Trưởng Khoa Luật Dân sự - Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh

QUY TRÌNH PHÁT TRIỂN ÁN LỆ TẠI VIỆT NAM- MỘT SỐ VƯỚNG MẮC VÀ GIẢI PHÁP KHẮC PHỤC PGS.TS Đỗ Văn Đại Trưởng Khoa Luật Dân - Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh, Thành viên Hội đồng tư vấn án lệ Tòa án nhân dân tối cao, Trọng tài viên-Phó chủ tịch Hội đồng khoa học Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC) Dẫn nhập Án lệ nội dung Đảng quan tâm, Nghị số 48-NQ/TW ngày 24/5/2005 Bộ Chính trị “về Chiến lược xây dựng hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020” có nội dung “Nghiên cứu khả khai thác, sử dụng án lệ…” Nghị số 49-NQ/TW ngày 02/6/2005 “Về chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020” với nội dung “Tịa án nhân dân tối cao có nhiệm vụ tổng kết kinh nghiệm xét xử, hướng dẫn áp dụng pháp luật, phát triển án lệ” Án lệ nhận quan tâm Quốc hội văn luật đề cập tới án lệ Luật Tổ chức án nhân dân năm 2014 theo Hội đồng Thẩm phán Tịa án nhân dân tối cao có nhiệm vụ, quyền hạn “Lựa chọn định giám đốc thẩm Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao, án, định có hiệu lực pháp luật, có tính chuẩn mực Tòa án, tổng kết phát triển thành án lệ cơng bố án lệ để Tịa án nghiên cứu, áp dụng xét xử” (điểm c khoản Điều 22) Bên cạnh đó, án lệ giới học thuật quan tâm có nhiều cơng trình cơng bố với niềm hy vọng chung án lệ phát triển Việt Nam1 Thực tế, án lệ ban hành năm 2016 và, có 43 án lệ cơng bố Trong thực tiễn, nhiều án lệ áp dụng Tồ án hay Trọng tài Từ đó, cho có thành “ngọt ngào” việc phát triển án lệ Việt Nam Tuy nhiên, thành khiêm tốn có 43 án lệ công bố số chưa đáp ứng nhu cầu sống Thực tế, hạn chế làm cho việc án lệ chưa phát triển kỳ vọng số hạn chế hướng khắc phục để án lệ ngày phát triển Việt Nam I- Ghi nhận vai trò án lệ Quy định chưa đồng án lệ Xem Nguyễn Văn Nam, Lý luận thực tiễn án lệ hệ thống nước Anh, Mỹ, Pháp, Đức, Nxb Công an nhân dân 2012; Đỗ Thành Trung, Chức tạo lập áp dụng án lệ Toà án Việt Nam nay, Nxb CTQG-Sự thật 2019 Lĩnh vực dân hành Hiện nay, có 03 lĩnh vực với 03 thủ tục tố tụng Toà án lĩnh vực dân với thủ tục tố tụng dân sự, lĩnh vực hành với thủ tục tố tụng hành lĩnh vực hình với thủ tục tố tụng hình Trong lĩnh vực dân sự, pháp luật nội dung có Bộ luật Dân năm 2015 pháp luật tố tụng có Bộ luật Tố tụng dân năm 2015 có quy định ghi nhận vai trò án lệ Ở đây, Bộ luật Dân khẳng định “Trường hợp áp dụng tương tự pháp luật theo quy định khoản Điều áp dụng nguyên tắc pháp luật dân quy định Điều Bộ luật này, án lệ, lẽ công bằng” (khoản Điều 6) Bộ luật Tố tụng dân quy định “Án lệ Tòa án nghiên cứu, áp dụng giải vụ việc dân Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao lựa chọn Chánh án Tòa án nhân dân tối cao công bố” (khoản Điều 45) Luật tố tụng hành năm 2015 có quy định áp dụng án lệ quy định theo “Khi nghị án, Hội đồng xét xử vào tài liệu, chứng kiểm tra, xem xét phiên tòa, kết việc tranh tụng phiên tòa, ý kiến Kiểm sát viên, quy định pháp luật nghiên cứu, áp dụng án lệ hành (nếu có)” (khoản Điều 190) Lĩnh vực hình Tuy nhiên, lĩnh vực hình sự, lại chưa có quy định án lệ văn luật Cụ thể, Bộ luật Hình Bộ luật Tố tụng hình chưa có quy định ghi nhận vai trị án lệ giống Bộ luật Dân Bộ luật Tố tụng dân Mặc dù khơng có quy định Bộ luật Hình Bộ luật Tố tụng hình hành ghi nhận vai trị án lệ lĩnh vực hình sự, thực tế có số án lệ pháp luật hình Cụ thể, 43 án lệ công bố nay, có 07 án lệ pháp luật hình Đó Án lệ số 34/2020/AL, Án lệ số 29/2019/AL, Án lệ số 28/2019/AL, Án lệ số 19/2018/AL, Án lệ số 18/2018/AL, Án lệ số 17/2018/AL Án lệ số 01/2016/AL Hướng hoàn thiện Bổ sung quy định lĩnh vực hình Nội dung cho thấy, khác với lĩnh vực dân hay hành chính, khơng có văn trực tiếp ghi nhận vai trò án lệ lĩnh vực hình án lệ hình tồn cịn Ở chừng mực đó, quy định án lệ Luật Tổ chức án nhân dân nêu Nghị số 04/2019/NQ-HĐTP Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao (sau “Nghị số 04”) không giới hạn lĩnh vực nên lý giải việc tồn án lệ lĩnh vực hình khơng trái luật, khơng trái quy định Tuy nhiên, việc tồn án lệ lĩnh vực hình hai đạo luật quan trọng lĩnh vực Bộ luật Hình Bộ luật Tố tụng hình lại khơng có quy định ghi nhận vai trị án lệ đơi gây tranh cãi điều hạn chế việc phát triển án lệ Sự thiếu vắng quy định ghi nhận vai trò án lệ Bộ luật Hình Bộ luật Tố tụng hình làm cho sở pháp lý việc phát triển án lệ chưa tương đồng lĩnh vực, so với lĩnh vực pháp luật dân Do đó, để khung pháp lý cho việc phát triển án lệ đầy đủ nhằm tạo đà cho án lệ tiếp tục phát triển, nên tính tới việc bổ sung quy định ghi nhận vai trò án lệ Bộ luật Hình Bộ luật Tố tụng hình giống Bộ luật Dân Bộ luật Tố tụng dân II- Xây dựng án lệ Khó khăn “đầu vào” án lệ Theo Điều Nghị số 04, “Án lệ lập luận, phán án, định có hiệu lực pháp luật Tịa án vụ việc cụ thể” Như vậy, để có án lệ, phải có “bản án, , định có hiệu lực pháp luật Tịa án vụ việc cụ thể” Về loại, “bản án, định có hiệu lực pháp luật Tịa án vụ việc cụ thể” lựa chọn thành án lệ, Nghị số 04 quy định “Án lệ lựa chọn phải đáp ứng tiêu chí sau đây: Có giá trị làm rõ quy định pháp luật cịn có cách hiểu khác nhau, phân tích, giải thích vấn đề, kiện pháp lý nguyên tắc, đường lối xử lý, quy phạm pháp luật cần áp dụng vụ việc cụ thể thể lẽ công vấn đề chưa có điều luật quy định cụ thể; Có tính chuẩn mực; Có giá trị hướng dẫn áp dụng thống pháp luật xét xử” Kinh nghiệm xây dựng án lệ Việt Nam thời gian qua cho thấy nhược điểm quan trọng việc phát triển án lệ Thực tế, khó tìm án, định viết tốt để đề xuất thành án lệ có nhiều dự thảo án lệ không trở thành án lệ khơng đáp ứng tiêu chí dự thảo xây dựng từ định giám đốc thẩm Toà án nhân dân tối cao Thành thực mà nói, cản trở cho việc xây dựng án lệ tiêu chí lựa chọn án, định để trở thành án lệ nêu có bất cập Ở đây, bất cập đến từ “đầu vào”, tức án, định soạn thảo tốt để lựa chọn phát triển thành án lệ Vì vậy, muốn phát triển mạnh án lệ thời gian tới, cần đầu tư vào khâu “đầu vào” và, trước bàn đầu vào này, tham khảo chế xây dựng án lệ Việt Nam Các chế xây dựng án lệ Các chế xây dựng án lệ Hiện có Nghị xây dựng án lệ Nghị số 04 Trên sở Nghị này, có 02 chế xây dựng án lệ Cơ chế thứ xây dựng án lệ sau việc giải án kết thúc, tức công đoạn xây dựng án lệ công đoạn xét xử hồn tồn độc lập với cơng đoạn xây dựng án lệ tiến hành sau án, định công bố Cơ chế thể rõ nét điểm a khoản Điều Nghị số 04 theo “Án lệ xem xét thông qua thuộc trường hợp sau: Được phát triển từ án, định có hiệu lực pháp luật Tịa án lấy ý kiến theo hướng dẫn Điều Điều Nghị này” Trong 43 án lệ công bố, 41 án lệ xây dựng sở chế Ở đây, cố gắng lựa chọn án lệ số án, định có sẵn, tức ý thức xây dựng án lệ chưa tồn thời điểm viết án mà tồn sau thời điểm Cơ chế thứ hai xây dựng án lệ bắt đầu từ công đoạn xét xử Ở chế này, chức xét xử chức phát triển án lệ kết hợp với Nghị số 04 ghi nhận rõ nét chế điểm d khoản Điều Nghị số 04 theo “Án lệ xem xét thông qua thuộc trường hợp sau: Được Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao lựa chọn xét xử giám đốc thẩm, tái thẩm” Trong 43 án lệ công bố, có 02 án lệ xây dựng sở chế Án lệ số 38/2020/AL Án lệ số 39/2020/AL Trong chế này, ý thức xây dựng án lệ tồn thời điểm viết án Ưu nhược điểm chế Trong hai chế nêu trên, chế thứ hai có hai ưu điểm chế thứ Cụ thể, ưu điểm thứ việc xây dựng án lệ nhanh chế thứ định lựa chọn thành án lệ đối tượng hội thảo, không cần thông qua Hội đồng tư vấn án lệ đồng thời dự thảo án lệ không cần “phải đăng tải Cổng thông tin điện tử Tòa án nhân dân tối cao để Tòa án, chuyên gia, nhà khoa học, nhà hoạt động thực tiễn, cá nhân, quan, tổ chức quan tâm tham gia ý kiến” (khoản Điều Nghị số 04) Ưu điểm thứ hai ý tưởng xây dựng án lệ có từ giai đoạn xét xử việc soạn án (soạn định giám đốc thẩm) có chủ ý việc phát triển án lệ Kinh nghiệm nước ngồi cho thấy, khơng hệ thống, “Tồ án có thẩm quyền tạo lập án lệ Tồ án ban hành án, định có chứa giải pháp pháp lý nên lựa chọn cơng bố án lệ thuận lợi nhanh chóng mà khơng phải trải qua quy trình chặt chẽ phức tạp nay”2 Chẳng hạn, Pháp, “án lệ chủ yếu hình thành thơng qua chức phá án Toà tối cao Chức phá án Toà án tối cao tập trung giải vấn đề pháp lý phát sinh nên giải pháp pháp lý cho vấn đề trở thành án lệ cho án để giải cho vụ việc tương tự sau”3 Ở hệ thống này, án lệ thực tế chủ yếu tồn định giám đốc thẩm Tồ án tối cao Nói cách khác, chế thứ hai nêu chưa chế chủ đạo lại chế chủ đạo nước Với ưu điểm nêu trên, tương lai, nên phát triển mạnh chế thứ hai nêu tiến tới hướng phải chế chủ lực việc phát triển án lệ Việt Nam Đỗ Thành Trung, tlđd, tr.120 Đỗ Thành Trung, tlđd, tr.122 Kỳ vọng hồn tồn có tính khả thi tất phụ thuộc vào tâm hay khơng Tồ án nhân dân tối cao chế có, việc vận dụng triệt để hay khơng chế hồn tồn nằm tầm kiểm sốt Toà án nhân dân tối cao Nguồn án để xây dựng án lệ Nhược điểm định gốc Kinh nghiệm nước Việt Nam thời điểm cho thấy phần lớn án lệ phát triển từ định giám đốc thẩm Toà án nhân dân tối cao Nghiên cứu định giám đốc thẩm lựa chọn thành án lệ Việt Nam thời gian qua, thấy có nhược điểm lớn mối quan hệ với việc phát triển án lệ Đó định giám đốc thẩm Hội đồng thẩm phán nhìn chung tập trung nhiều vào vụ việc cụ thể giám đốc thẩm mà chưa quan tâm tới việc đường lối giải trọng vụ việc có nên áp dụng cho vụ việc tương lai; đường lối giải định giám đốc thẩm nhìn chung tập trung vào giải vụ việc cụ thể mà thiếu nội dung thể đường lối giải mang tính khái qt để áp dụng cho vụ việc có vấn đề pháp lý tương tự tương lai Vì thế, gặp khó khăn việc xác định đường lối giải vụ việc cụ thể cho vụ việc tương tự tương lai giới hạn nội dung định giám đốc thẩm Thực trạng nêu tồn hai án lệ thông qua theo chế rút gọn nêu Ở hai án lệ này, ý tưởng phát triển thành án lệ tồn thời điểm xét xử cách viết định giám đốc thẩm mang tính vụ giống đa phần định giám đốc thẩm nên thân nội dung định giám đốc thẩm khó áp dụng cho vụ việc có vấn đề pháp lý tương tự tương lai Ví dụ minh hoạ nhược điểm định gốc Để hiểu rõ hơn, phân tích định giám đốc thẩm Hội đồng thẩm phán phát triển thành án lệ ý tưởng phát triển thành án lệ tồn giai đoạn giám đốc thẩm Đó Quyết định giám đốc thẩm số 29/2019/DS-GĐT ngày 12-11-2019 Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao phát triển thành án lệ số 39/2020/AL theo thủ tục rút gọn (tức “được Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao lựa chọn xét xử giám đốc thẩm, tái thẩm”) Trong định này, có nội dung nhận diện phát triển thành án lệ trở thành Nội dung án lệ Án lệ số 39/2020/AL với nội hàm “[1] Như vậy, có sở xác định cụ C thỏa thuận bán phần nhà số 182 đường A thuê Nhà nước cho bà C1 với điều kiện cụ C Nhà nước hóa giá, hay nói cách khác, giao dịch cụ C bà C1 giao dịch dân có điều kiện, cụ C Nhà nước bán hóa giá nhà giao dịch phát sinh hiệu lực Điều 23 Pháp lệnh Hợp đồng dân năm 1991 quy định: "Trong trường hợp bên thỏa thuận kiện điều kiện thực chấm dứt hợp đồng, kiện xảy ra, hợp đồng phải thực chấm dứt" Điều kiện thỏa thuận hợp đồng không vi phạm điều cấm pháp luật, không trái đạo đức xã hội, phần nhà đất cụ C thỏa thuận chuyển nhượng cho bà C1 có diện tích 42,74m2 nằm lộ giới, Nhà nước khơng hóa giá khơng công nhận quyền sở hữu nhà, quyền sử dụng đất cụ C phần lớn điều kiện khơng xảy Vì vậy, thỏa thuận cụ C với bà C1 khơng phát sinh hiệu lực, Tịa án cấp sơ thẩm phúc thẩm tuyên vô hiệu có cứ.” Khi đọc Nội dung án lệ này, thấy nội dung phát triển thành án lệ mang tính vụ đề cập tới cụ C, C1 nhà số 182 đường A, diện tích 42,74m2 Chính nội dung muốn phát triển thành án lệ định gốc mang tính vụ nên khó áp dụng cho vụ việc tương tự Vì vậy, phát triển định thành Án lệ số 39/2020/AL, Hội đồng Thẩm phán phải gia cố thêm phần Khái quát nội dung án lệ theo “Người thuê nhà thuộc sở hữu nhà nước (bên bán) cam kết sau mua hóa giá nhà nhà nước chuyển nhượng quyền sở hữu nhà cho bên mua Bên bán nhận tiền giao nhà cho bên mua sau Nhà nước khơng hóa giá khơng cơng nhận quyền sở hữu nhà Trường hợp này, phải xác định hợp đồng chuyển nhượng quyền sở hữu nhà giao dịch dân có điều kiện vơ hiệu điều kiện hợp đồng xảy ra” Nhược điểm việc gia cố thêm phần Khái quát nội dung án lệ Phần Khái quát nội dung án lệ tồn án lệ cơng bố có ưu điểm khơng mang tính vụ nên dễ vận dụng cho hoàn cảnh tương tự Tuy nhiên, lại nhược điểm án lệ Việt Nam Thứ nhất, xét chất, Khái quát nội dung án lệ Án lệ công bố không án lệ Bởi lẽ, theo Điều Nghị số 04/2019/NQ-HĐTP, “án lệ lập luận, phán án, định có hiệu lực pháp luật Tịa án vụ việc cụ thể” nên án lệ phải lập luận, phán án gốc đoạn Nội dung án lệ trích từ định gốc thuộc khái niệm án lệ vừa nêu nằm định gốc phần Khái quát nội dung án lệ (phần gia cố sau bán gốc ban hành) khơng thực án lệ không “lập luận, phán án, định có hiệu lực pháp luật Tịa án vụ việc cụ thể” Thứ hai, phần Nội dung án lệ (trích từ định gốc) Khái quát nội dung án lệ (phần gia cố thẩm sau định gốc ban hành), có chênh lệch nội dung nên gây khó khăn định trình áp dụng Chẳng hạn, Án lệ số 39/2020/AL nêu trên, phần Nội dung án lệ có nội dung theo “khi cụ C Nhà nước bán hóa giá nhà giao dịch phát sinh hiệu lực” (tức điều kiện diễn ra, giao dịch phát sinh hiệu lực) nội dung không đề cập tới phần Khái quát nội dung án lệ phần Khái quát nội dung án lệ tập trung vào trường hợp điều kiện “không xảy ra” Do đó, trường hợp điều kiện xảy ra, có áp dụng Án lệ số 39/2020/AL hay khơng gây tranh cãi Bởi lẽ, đường lối giải có phần Nội dung án lệ tồn thực án lệ theo định nghĩa Điều Nghị số 04 lại không nhắc đến phần Khái quát nội dung án lệ Thứ ba, việc áp dụng án lệ ngày phổ biến thực tiễn nội dung án lệ trích dẫn có điểm cần lưu ý Về việc trích dẫn, Nghị số 04 khẳng định “Trường hợp Tòa án áp dụng án lệ để giải vụ việc số, tên án lệ, tình pháp lý, giải pháp pháp lý án lệ tình pháp lý vụ việc giải phải viện dẫn, phân tích phần “Nhận định Tòa án”; tùy trường hợp cụ thể trích dẫn tồn phần nội dung án lệ để làm rõ quan điểm Tòa án việc xét xử, giải vụ việc tương tự” Nội dung cho thấy việc trích dẫn án lệ trích dẫn phần Khái quát nội dung án lệ hay phần Nội dung án lệ Trong thực tiễn, Toà án địa phương thường xuyên viện dẫn phần Khái quát nội dung án lệ (vì khái qt cịn phần Nội dung án lệ thường khơng có tính khái qt nên khó trích dẫn vụ việc khác) Việc viện dẫn phần Khái quát nội dung án lệ vừa nêu không thực viện dẫn án lệ Điều Nghị số 04 khẳng định “Án lệ lập luận, phán án, định có hiệu lực pháp luật Tòa án vụ việc cụ thể” Nội dung án lệ thuộc khái niệm án lệ Khái quát nội dung án lệ không án lệ theo quy định vừa nêu Nói cách khác, Tồ án viện dẫn nội dung không thực viện dẫn án lệ theo Điều Nghị số 04 trích dẫn phần Khái quát nội dung án lệ không án lệ mà nội dung gia cố thêm trình xây dựng án lệ Hướng xây dựng nội dung khái quát định gốc Trước nhược điểm nêu trên, tương lai, nên hướng tới xây dựng nội dung dự kiến phát triển thành án lệ định giám đốc thẩm Hội đồng thẩm phán Ở đây, nên hướng tới kết là, sau định giám đốc thẩm Hội đồng thẩm phán ban hành, cần nêu mục định giám đốc thẩm nội dung án lệ để áp dụng cho hồn cảnh tương tự Vì thế, nên xây dựng nội dung khái quát định giám đốc thẩm Hội đồng thẩm phán; vụ việc cụ thể làm tiền đề cho phát triển án lệ vụ việc nằm nội dung khái quát xây dựng định giám đốc thẩm (là trường hợp áp dụng đường lối án lệ) Nói cách khác, định giám đốc thẩm Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao, nên từ khái quát đến vụ việc cụ thể giám đốc thẩm nội dung khái quát định giám đốc thẩm áp dụng cho vụ việc tương tự khác Việc xây dựng nội dung khái quát định giám đốc thẩm Hội đồng T hẩm phán theo hướng tiến hành trước định ban hành (chứ không sau định giám đốc thẩm ban hành trình phát triển vụ việc giải thành án lệ thể mục Khái quát nội dung án lệ) Ở đây, nội dung khái quát đường lối giải cho vấn đề pháp lý nhận diện soạn sẵn định giám đốc thẩm Khi nội dung khái quát (đã xây dựng định giám đốc thẩm) thừa nhận thành án lệ, sau cần viện dẫn nội dung khái quát có định giám đốc thẩm (được phát triển thành án lệ) để đưa vào án họ gia cố thêm phần Khái quát nội dung án lệ giống 43 án lệ Tuy nhiên, để có kết nêu trên, việc làm khó xây dựng nội dung khái quát định giám đốc thẩm đòi hỏi người xây dựng nội dung phải có chun mơn cao, chịu khó nghiên cứu có khả tổng hợp tốt chủ đề dự kiến phát triển thành án lệ Để làm việc đó, người xây dựng nội dung khái quát định giám đốc thẩm phải nhận diện hồn cảnh cần có đường lối giải tương tự với vụ việc xem xét phải xây dựng nội dung cho phép áp dụng đường lối vụ việc nghiên cứu cho hồn cảnh tương tự (nội dung phải thuyết phục nhận ủng hộ) Vì vậy, điểm mà Tồ án nhân dân tối cao cần đầu tư nhiều tương lai thực muốn tiếp tục phát triển án lệ Kinh nghiệm nước nội dung khái quát định gốc Để cho thấy xây dựng nội dung khái quát định giám đốc thẩm hồn tồn khả thi để hiểu thêm tính ưu việt việc có đoạn mang tính khái qt định giám đốc thẩm, nghiên cứu kinh nghiệm Pháp vấn đề pháp lý chưa có hướng xử lý thống thực tiễn Việt Nam (nên cần án lệ) Đó vấn đề hiệu lực phần (vơ hiệu phần) giao dịch tài sản chung thiếu đồng ý đồng sở hữu Ví dụ, ông Mohamed xác lập giao dịch chuyển nhượng toàn tài sản thuộc đồng sở hữu với người khác cho cơng ty mà khơng có đồng ý đồng sở hữu khác (thiếu đồng ý bà Fatma ơng Driss) Khi có tranh chấp, Tồ án cấp phúc thẩm ghi nhận hiệu lực giao dịch phần ông Mohamed ông Mohamed yêu cầu giám đốc thẩm định phúc thẩm Khi giám đốc thẩm vào năm 2010, Toà án tối cao Pháp có nhận định theo “Tồ phúc thẩm xét xác hợp đồng mua bán bất động sản thuộc đồng sở hữu đồng sở hữu thực có hiệu lực phần thuộc họ nên hoàn toàn khẳng định hợp đồng mua bán hoàn thiện ông Mohamed Công ty Isabelle phần ông Mohamed/la cour d'appel, qui a exactement retenu que la vente d'un immeuble indivis faite par un seul des indivisaires est valable pour la portion indivise qui lui appartient, en a déduit bon droit que la vente était parfaite entre M Mohamed X., pour sa part indivise, et la société Isabelle”4 Thực ra, hướng nêu (khái quát vô hiệu phần/hiệu lực phần giao dịch tài sản chung) ghi nhận nhiều định giám đốc thẩm trước với phần nhận định giống (cũng khái quát) Chẳng hạn, vụ việc giám đốc thẩm năm 1995, Tồ phúc thẩm tun bố vơ hiệu toàn cam kết Civ 3e, 12 mai 2010, n° 08-17.186, D 2010 1417; AJDI 2011 237, obs Y Rouquet (hứa) chuyển nhượng nhà thiếu đồng ý tất đông sở hữu và, giám đốc thẩm, Toà án tối cao Pháp uỷ án phúc thẩm sau viện dẫn Điều 1589 Điều 1599 BLDS với nội dung “Toà phúc thẩm giải hứa bán bất động sản thuộc đồng sở hữu đồng sở hữu thực có hiệu lực phần thuộc họ nên Toà phúc thẩm vi phạm điều luật trên/en statuant ainsi, alors que la promesse de vente d'un immeuble indivis faite par un seul des indivisaires est valable pour la portion indivise qui lui appartient, la cour d'appel a violé les textes susvisés”5 Việc có đoạn khái quát định giám đốc thẩm nêu phổ biến định giám đốc thẩm Toà án tối cao Pháp hiểu dạng án lệ Toà án tối cao Pháp cho vụ việc tương tự Với khái quát nêu trên, thân nội hàm khái quát định giám đốc thẩm đủ để trở thành án lệ không cần công đoạn xây dựng phần Khái quát nội dung án lệ Với việc khái quát trên, bàn hiệu lực giao dịch đồng sở hữu xác lập tồn tài sản chung mà khơng có đồng ý đồng sở hữu khác, thực tiễn tác giả Pháp cần viện dẫn đoạn in nghiêng nêu định giám đốc thẩm khái quát6 III- Áp dụng án lệ Xác định hoàn cảnh cần áp dụng án lệ Tương tự tình tiết hay vấn đề pháp lý Án lệ hướng giải vụ việc trước áp dụng cho vụ việc sau Ngày nay, theo khoản Điều Nghị số 04, “Khi xét xử, Thẩm phán, Hội thẩm phải nghiên cứu, áp dụng án lệ, bảo đảm vụ việc có tình pháp lý tương tự phải giải nhau” Ở đây, vụ việc sau áp dụng án lệ vụ việc có “tình pháp lý tương tự” Tuy nhiên, vụ việc sau có “tình pháp lý tương tự” chưa văn làm rõ thường xuyên bàn luận để xem xét khả áp dụng án lệ7 Nhìn chung, có hai quan điểm “tình pháp lý tương tự” tương tự “tình tiết” hay tương tự “vấn đề pháp lý” Trong thực tiễn, nhiều Toà án địa phương khơng theo hướng tương tự “tình tiết” mà có xu hướng áp dụng án lệ cho vụ việc có “vấn đề pháp lý tương tự” điểm nên ủng hộ để án lệ phát triển thực tiễn Để hiểu rõ hơn, nghiên cứu việc áp dụng 02 án lệ công bố Xu hướng tương tự vấn đề pháp lý Trong Án lệ số 02/2016/AL, thấy nêu “bà Thảnh người bỏ 21,99 vàng để chuyển nhượng đất” và, phần Khái quát nội dung án lệ, thấy nêu “trường hợp người Việt Nam Civ 3e, 30 avril 1993, n° 1993-04-30: Bulletin 1995 III n° 154, tr.103 Sabine Mazeaud-Leveneur, “Fasc 20: Successions-Effets du partage-Effet déclaratif : conséquences”, JurisClasseur Civil Code 2015, phần số 42 Về tính tương tự án lệ Việt Nam nay, xem Đỗ Văn Đại, “Bình luận án lệ Việt Nam”, https://www.youtube.com định cư nước bỏ tiền để nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất nhờ người nước đứng tên” Ở đây, vụ việc tạo lập Án lệ số 02, “bà Thảnh Việt kiều Hà Lan” Do đó, trong phần Khái quát nội dung án lệ, thấy nêu “người Việt Nam định cư nước ngoài” Thực tế cịn xảy trường hợp khơng phải Việt Kiều nhờ đứng tên giùm mà người nước nhở đứng tên giùm nên xét “tình tiết” khơng thể áp dụng án lệ số 02 (do khơng có Việt Kiều nên khơng có tính tiết pháp lý) Tuy nhiên, xét vấn đề pháp lý, chất hai hoàn cảnh tương tự nhau: có việc người khơng sở hữu bất động sản Việt Nam nhờ người Việt Nam đứng tên giùm Thực tế, sau Án lệ số 02 ban hành, có Tịa án áp dụng Án lệ số 02 cho trường hợp người đầu tư nhờ đứng tên không Việt Kiều mà người nước ngồi (cụ thể có quốc tịch Trung Quốc-Đài Loan)8 Nội dung cho thấy Toà án áp dụng án lệ khơng cho vụ việc có “tình tiết tương tự” mà cho vụ việc có “vấn đề pháp lý tương tự” Tương tự, Án lệ số 04/2016/AL, thấy phần Khái quát nội dung án lệ có nêu “nhà đất tài sản chung vợ chồng mà có người đứng tên ký hợp đồng chuyển nhượng nhà đất cho người khác” Ở án lệ này, tình tiết pháp lý vợ hay chồng xác lập giao dịch tài sản chung nhà đất người lại thể đồng ý ứng xử Tuy nhiên, thực tế, gặp trường hợp người hộ gia đình giao dịch tài sản chung hộ mà khơng có tham gia thành viên khác thành viên khác thể đồng ý thơng qua ứng xử Tình tiết án lệ tình tiết tình vừa nêu khác án lệ đề cập tới tình tiết tài sản chung vợ chồng người xác lập giao dịch cịn tình sau tài sản chung hộ gia đình thành viên hộ gia đình xác lập Tuy nhiên, vấn đề pháp lý tương việc đồng sở hữu giao dịch tài sản chung mà khơng có tham gia đồng sở hữu lại người lại thể đồng ý qua ứng xử nên án lệ số 04 giao dịch tài sản chung vợ chồng áp dụng cho vụ việc tài sản chung hộ gia đình người khơng trực tiếp tham gia thể đồng ý qua ứng xử Thực tế, có Tồ án viện dẫn án lệ số 04 để xử lý giao dịch tài sản chung hộ gia đình thành viên hộ không tham gia vào giao dịch có ứng xử thể Cụ thể, Tồ án xét “theo án lệ số 02/2016/AL “Tranh chấp đòi lại tài sản” lựa chọn từ Quyết định giám đốc thẩm số 27/2010/DS-GĐT ngày 08/7/2010 công bố theo Quyết định số 220/QĐ-CA ngày 06/4/2016 Chánh án Tịa án nhân dân tối cao theo hồ sơ, tài liệu hồ sơ thể ông Y người bỏ tiền nhận chuyển nhượng đất, sau bỏ tiền đầu tự xây dựng cơng trình, đầu tư tài sản đất, thành lập doanh nghiệp, hoạt động kinh doanh ông Y người nước ngồi, khơng giao đất, đứng tên thành lập hộ kinh doanh cá thể, doanh nghiệp tư nhân nên ông Y nhờ bà D đứng tên Sau ông C cưới bà Đ ơng Y nhờ bà Đ đứng tên nên bà D làm thủ tục chuyển sang cho bà Đ Hội đồng xét xử xét thấy tính chất, tình tiết, kiện pháp lý vụ án tương tự tình tiết, kiện pháp lý án lệ Vì theo quy định Điều 137, 234, 235, 256 Bộ luật dân năm 2005 theo án lệ số 02/2016/AL, có đủ sở để chấp nhận yêu cầu khởi kiện, khởi kiện bổ sung nguyên đơn” (Bản án số 75/2017/DSST ngày 20/7/2017 Tòa án Tòa án nhân dân thị xã Thuận An, tỉnh Bình Dương) đồng ý Ví dụ tiếp tục cho thấy thực tiễn vận dụng án lệ cho vụ việc có “vấn đề pháp lý tương tự” (cần xử lý nhau)9 Hướng thực tiễn nêu việc áp dụng án lệ cho vụ việc có vấn đề pháp lý tương tự cần ủng hộ để phát triển án lệ tương tự tình tiết xảy (nên án lệ khơng có hội áp dụng) Ngược lại, tương tự vấn đề pháp lý xảy phổ biến việc áp dụng án lệ cần thiết cách thức để phát triển án lệ thực tế Giám đốc thẩm sở án lệ Khả giám đốc thẩm theo án lệ Theo Bộ luật Tố tụng dân sự, “Tòa án nhân dân tối cao giám đốc việc xét xử Tòa án; Tòa án nhân dân cấp cao giám đốc việc xét xử Tòa án nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (sau gọi chung Tòa án nhân dân cấp tỉnh), Tòa án nhân dân huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh thành phố thuộc thành phố trực thuộc trung ương (sau gọi chung Tòa án nhân dân cấp huyện) thuộc phạm vi thẩm quyền theo lãnh thổ để bảo đảm việc áp dụng pháp luật nghiêm chỉnh thống nhất” (Điều 18) Nội dung cho thấy Toà án phải áp dụng án lệ án lệ hiệu lực Từ câu hỏi đặt là, trường hợp Tồ án khơng áp dung án lệ hay áp dụng khơng án lệ, có để giám đốc thẩm án, định có hiệu lực khơng? Trả lời câu hỏi có hệ quan trọng việc thúc phát triển án lệ khía cạnh áp dụng việc huỷ án sở án lệ thúc đẩy Toà án tuân thủ án lệ có hiệu lực pháp luật Thực tiễn giám đốc thẩm theo án lệ Thực tế, có khơng trường hợp Hội đồng Thẩm phán huỷ án địa phương với lý không áp dụng án lệ cách hiệu để buộc án áp dụng án lệ án lệ có giá trị pháp lý (tức cách thức để phát triển án lệ) Chẳng hạn, định giám đốc thẩm năm 2020, thấy xét “Tại thời điểm nhận chuyển nhượng nhà đất năm 1998 Pháp lệnh nhà năm 1991 khơng có quy định việc người Việt Nam định cư nước quyền sở hữu nhà Việt Nam Điều 80 Luật đất đai năm 1993 quy định “Chỉnh phủ định việc cho tổ chức, cá nhân nước ngoài, tổ chức quốc tế (gọi chung người nước ngoài), người Việt Nam định cư nước thuê đất Quyền nghĩa Chẳng hạn, sau khẳng định “phần đất tranh chấp bị đơn vợ chồng ông K bà N trực tiếp quản lý nằm đất số 539 tờ đồ số 13, đồ xã P, thị xã N, tỉnh Khánh Hòa Ủy ban nhân dân huyện N (nay thị xã N) cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất số 01721 QSDĐ/NP-NH ngày 28/5/1998 cho hộ ông T bà L, diện tích đất tranh chấp 100m2 nằm lơ số theo vẽ kèm theo án”, Toà án xét “mặc dù bà L đồng chủ sử dụng đất chuyển nhượng với ông T không ký tên hợp đồng bà biết việc ông T nhận tiền chuyển nhượng, bên nhận chuyển nhượng nhận đất, xây nhà công khai bà khơng phản đối nên theo Án lệ số 04/2016/AL, Tịa án xác định bà L đồng ý với việc chuyển nhượng đất với ông K” (Bản án số 60/2018/DS-PT ngày 05/10/2018 Tòa án nhân dân tỉnh Khánh Hòa) vụ người th đất Chính phủ trình Uỷ ban thường vụ Quốc hội quy định” Trong trường hợp này, bà Hương bỏ công sức tham gia giao dịch, đứng tên nhận chuyển nhượng nhà đất giúp vợ chồng ông Thỏa, bà Sơn nên ông Thỏa, bà Sơn nhận nhà đất mà bên tranh chấp Vì vậy, Tịa án cấp sơ thẩm Tịa án cấp phúc thẩm khơng tính cơng sức nêu bà Hương không phù hợp với thực tiễn xét xử tinh thần Án lệ số 02/2016/AL ngày 06/4/2016 Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao, khơng bảo đảm quyền lợi đáng cho bà Hương” Từ đó, Hội đồng Thẩm phán định “Huỷ toàn Bản án dân phúc thẩm số 155/2019/DS-PT ngày 08/5/2019 Tòa án nhân dân cấp cao Thành phố Hồ Chí Minh Bản án dân sơ thẩm số 1201/2017/DS-ST ngày 13/9/2017 Tòa án nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh”10 Tương tự, định giám đốc thẩm khác năm 2020, Hội đồng thẩm phán xét “Tòa án cấp phúc thẩm xác định Hợp đồng chấp nêu vơ hiệu phần (phần có nhà 3,5 tầng); từ hủy phần định Bản án sơ thẩm phần hợp đồng chấp, giao hồ sơ cho Tòa án cấp sơ thẩm xác minh thu thập chứng xác định phần tài sản hợp pháp thuộc quyền sở hữu vợ chồng ông Hưng để xét xử lại khơng đúng; Lẽ Tịa án cấp phúc thẩm cần xem xét, định xử lý tài sản bảo đảm nhà đất thuộc quyền sở hữu hợp pháp vợ chồng ông Hưng theo quy định pháp luật; giải lại, Tòa án cấp phúc thẩm cần yêu cầu đương cung cấp tài liệu, chứng chứng minh nguồn gốc hình thành nhà 3,5 tầng để giải vụ án, đảm bảo quyền lợi người chi tiền xây dựng, đồng thời cần hỏi ý kiến, khuyến khích đương thỏa thuận xử lý tài sản chấp; trường hợp bên chấp bên nhận chấp thỏa thuận bên nhận chấp bán tài sản bảo đảm (trên có nhà 3,5 tầng) cần dành cho chủ sở hữu nhà 3,5 tầng quyền ưu tiên mua họ có nhu cầu Nội dung nhận định Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao tuyển chọn làm Án lệ số 11/2017/AL Vì vậy, xét xử lại, Tịa án cấp phúc thẩm phải tuân theo tinh thần Án lệ để giải quyết, Bản án phúc thẩm số 88/2018/DS-PT ngày 14/3/2018 lại hủy án sơ thẩm giao sơ thẩm xét xử lại khơng đúng” Từ đó, Hội đồng thẩm phán định “Huỷ Bản án phúc thẩm số 88/2018/DS-PT ngày 14/3/2018 Tòa án nhân dân cap cao Hà Nội”11 Cơ sở để giám đốc thẩm sở án lệ Theo khoản Điều 326 BLTTDS, “bản án, định Tịa án có hiệu lực pháp luật bị kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm có sau đây: a) Kết luận án, định không phù hợp với tình tiết khách quan vụ án gây thiệt hại đến quyền, lợi ích hợp pháp đương sự; b) Có vi phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng làm cho đương không thực quyền, nghĩa vụ tố tụng mình, dẫn đến quyền, lợi ích hợp pháp họ khơng bảo vệ theo quy định pháp luật; c) Có sai lầm việc áp dụng pháp luật dẫn đến việc án, định không 10 11 Quyết định số 44/2020/DS-GĐT ngày 11/8/2020 Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao Quyết định số 01/2020/KDTM-GĐT ngày 13/2/2020 Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao đúng, gây thiệt hại đến quyền, lợi ích hợp pháp đương sự, xâm phạm đến lợi ích công cộng, lợi ích Nhà nước, quyền, lợi ích hợp pháp người thứ ba” Ở đây, “có sai lầm việc áp dụng pháp luật” dấu hiệu dẫn tới giám đốc thẩm khái niệm “pháp luật” chưa làm rõ và, theo tài liệu, “sai lầm nghiêm trọng việc áp dụng pháp luật Toà án áp dụng sai quy định dân sự, hôn nhân gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động dẫn đến việc định khơng quyền, lợi ích họ Do vậy, việc hướng dẫn cụ thể quy định kháng nghị giám đốc thẩm theo Điều luật cần thiết nhằm bảo đảm cho việc áp dụng pháp luật Toà án thống nhất”12 Không áp dụng án lệ hay áp dụng khơng án lệ có “sai lầm việc áp dụng pháp luật” theo quy định khơng điều luật chưa có câu trả lời Về mặt lý luận, “án lệ cần xem pháp luật Vì án lệ khơng xem pháp luật tồ án dễ dàng đặt quy tắc để giải vụ việc mà khơng áp dụng án lệ, từ tạo bất ổn định pháp luật, dẫn đến làm lòng tin chủ thể xã hội pháp luật”13 Trong viết năm 2020, Ngun Phó chánh án Tồ án nhân dân tối cao Tưởng Duy Lượng khẳng định “án lệ nguồn luật”14 Thực tế, pháp luật Việt Nam thay đổi nhiều thời gian vừa qua liên quan đến án lệ và, án lệ thức ghi nhận văn pháp luật có Bộ luật Dân Bộ luật Tố tụng dân hay Luật tố tụng hành chính, cần hiểu án lệ “bộ phận” pháp luật theo quy định Vì vậy, án, định khơng áp dụng án lệ hay áp dụng khơng án lệ hiểu “có sai lầm việc áp dụng pháp luật” bị giám đốc thẩm lý Như vậy, mặt lý luận thực tiễn, án lệ sử dụng để giám đốc thẩm án sơ thẩm hay phúc thẩm Với quy định hành, Hội đồng Thẩm phán cịn giám đốc thẩm định giám đốc thẩm Toà án nhân dân cấp cao không áp dụng hay áp dụng không án lệ Hướng vừa nêu thúc đẩy án cấp sơ thẩm/phúc thẩm Toà án nhân dân cấp cao áp dụng án lệ Tuy nhiên, hướng chưa ngành Toà án hướng dẫn văn nên có hướng dẫn cụ thể Nghị Hội đồng Thẩm phán để Tòa án xã hội biết giá trị án lệ giai đoạn giám đốc thẩm phương thức để thúc đẩy phát triển án lệ Việt Nam Trần Anh Tuấn (Chủ biên), Bình luận khoa học BLTTDS Nước cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 2015, Nxb Tư pháp 2017, tr.723 13 Đỗ Thành Trung, tlđd, tr.75 14 Tưởng Duy Lượng, “Bình luận Án lệ số 14/2017/AL: hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất mà điều kiện tặng cho không ghi hợp đồng”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp tháng 2/2020 12