Pháp luật về thương mại điện tử tại Việt Nam

MỤC LỤC LỜI MỞ ĐẦU Phần I : Những vấn đề về TMĐT 1 Chương I : Bối cảnh lịch sử 1 1) Thương mại điện tử trên trường quốc tế . 1

Bộ Giáo dục và Đào tạoTrường Đại học Kinh tế TP.HCM

Khoa Luật Kinh tế

Đề tài nghiên cứu khoa học sinh viên :

Pháp luật về

Thương mại điện tử tại Việt Nam

_ 7/2008 

Pháp luật về

thương mại điệntử tại Việt Nam 2008

Đại học Kinh tế Tp HCMKhoa Luật Kinh tế7/19/2008

NHẬN XÉT CUẢ HỘI ĐỒNG ĐÁNH GIÁ

MỤC LỤC

TrangLỜI MỞ ĐẦU

Phần I : Những vấn đề về TMĐT 1

Chương I : Bối cảnh lịch sử 1

1) Thương mại điện tử trên trường quốc tế 1

2) Đặc điểm Thương mại điện tử tại Việt Nam 5

Chương II : Khung pháp lý chung điều chỉnhhoạt động thương mại điện tử 8

1) Các văn kiện quốc tế liên quan đến hoạt động thương mại điện tử 8

1.1) Đạo luật mẫu về Thương mại điện tử(UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce) 8

1.1.1) Mục đích cuả Đạo luật mẫu

1.1.2) Phạm vi điều chỉnh cuả Đạo luật mẫu1.1.3) Cấu trúc cuả Đạo luật mẫu

1.1.4) Một đạo luật “khung” (framework) được bổ sungbởi các quy định kỹ thuật

1.1.5) Cách tiếp cận theo “tương đồng chức năng”(“functional – equivalent” approach)

1.1.6) Mối quan hệ giưã thuộc tính chung và bắt buộc

1.2) Đạo luật mẫu về chữ ký điện tử

(UNCITRAL Model Law on Electronic Signature) 16

1.2.1) Mục đích cuả Đạo luật mẫu

1.2.2) Nguồn gốc pháp lý cuả Đạo luật mẫu1.2.3) Mối tương quan với Đạo luật mẫu vềThương mại điện tử 18

1.2.4) Một đạo luật khung được bổ sung bởicác quy định kỹ thuật và điều khoản hợp đồng

1.2.5) Một số điều khoản bổ sung đối vớihiệu lực pháp lý cuả chữ lý điện tử

1.2.6) Các quy định cơ bản điều chỉnh hành vi cuảcác bên có liên quan

1.2.7) Một khung pháp lý “công bằng về kỹ thuật”(technology – nuetral)

1.2.8) Nguyên tắc không phân biệt đối xử đối vớichữ ký điện tử có nguồn gốc nước ngoài

1.3) Công ước về việc sử dụng thông tin điện tử trong

hợp đồng quốc tế (United Nations Convention on the Use of

Electronic Communications in International Contracts) 26

1.3.1) Mục đích cuả Công ước

1.3.2) Phạm vi áp dụng cuả Công ước (điều 1 và 2)

1.3.2) Trụ sở cuả các bên và yêu cầu về thông tin (điều 6 và 7)1.3.3) Nguyên tắc đối xử đối với hợp đồng (điều 8,11, 12 và 13)1.3.4) Các yêu cầu về hình thức (điều 9)

1.3.5) Thời điểm và điạ điểm gửi, nhận thông tin điện tử1.3.6) Mối quan hệ đối với các văn kiện quốc tế khác (điều 20)

2) So sánh và phân tích Luật giao dịch điện tử Việt Nam

trong mối tương quan với các quy định quốc tế 32

2.1) Một số điểm tương đồng 32

2.1.1) Mục đích cuả Luật giao dịch điện tử2.1.2) Phạm vi điều chỉnh cuả Luật giao dịch điện tử2.1.3) Các nguyên tắc chung cuả Luật giao dịch điện tử2.1.4) Sự thưà nhận chung đối với giá trị pháp lý cuảthông điệp dữ liệu và chữ ký điện tử2.2) Một số điểm khác biệt 34

2.3.1) Một số bất cập về khái niệm và tên gọi2.3.2) Về nội dung và cấu trúc cuả Luật giao dịch điện tử 2005và các văn bản có liên quan2.3.3) Các vấn đề khácChương III : Vài nét về thương mại điện tửtrong hoạt động thanh toán 38

1) Hoạt động thanh toán quốc tế bằng tín dụng thư 38

2) Hoạt động thanh toán điện tử trong nước 41

2.1) Ngân hàng điện tử 41

2.1.1) Khái quát về E – Banking Việt Nam2.1.2) Banking Việt Nam 20072.1.3) Những vấn đề cần có giải pháp toàn diện và sâu rộng2.2) Đề án thanh toán không dùng tiền mặt giai đoạn2006 – 2010 và định hướng đến năm 2020 tại Việt Nam 44

Phần II : Giải pháp hoàn thiện khung pháp lý

về thương mại điện tử cuả Việt Nam 46

1) Các điều khoản cần bổ sung vào Luật giao dịch điện tử 2005 46

2) Các mục cần sưả đổi 48

3) Các khuyến nghị khác 49

Lời mở đầu

Nếu ở thế kỷ XIX, con người tự hào với việc phát minh ra những toà nhà khổnglồ với ống khói chọc trời như một biểu tượng cho nền công nghiệp hiện đại, thì thế kỷXXI được nhắc đến dưới tên gọi “thời đại số hoá” (digital world), được tượng trưngbằng những con số 0 và 1 Với sự phát minh trí tuệ nhân tạo, lần đầu tiên trong lịch sửloài người đã có thể biến mọi điều không thể thành có thể, không những thế việc chora đời những phát minh mới gắn kèm với sản phẩm trí tuệ đã ngày càng thay đổi cáchmột người sinh hoạt và tận hưởng cuộc sống như theo cách Bill Gates nói : “Trongthời gian mười năm nưã, con người sẽ sống trên mười đầu ngón tay” khi phát minh rahệ điều hành cuả riêng mình

Tận dụng thành quả cuả cuộc cách mạng “xám”, các công nghệ truyền thônghiện đại đã và đang được đưa vào ứng dụng trong nhiều lĩnh vực cuộc sống, mà mộttrong số đó là hoạt động thương mại Việc sử dụng các công nghệ này đem lại một cơhội cạnh tranh mới cho các doanh nghiệp, cũng như góp phần làm “phẳng hoá thếgiới”, nhưng cũng đặt ra nhiều thách thức cho hệ thống pháp luật các nước Nhận thấytầm quan trọng, cũng như những thách thức mà việc áp dụng công nghệ điện tử mộtcách rộng rãi sẽ phải đối mặt, UNCITRAL (Ủy ban Liên Hiệp Quốc về Thương mạiquốc tế) đã bắt tay vào nghiên cứu một nhóm các quy định nhằm giải toả các trở ngạipháp lý hiện đang tồn tại không những trong hệ thống pháp luật các nước mà còntrong cả các văn kiện quốc tế Và cho đến nay, Uỷ ban này, dưới sự uỷ quyền cuảLiên Hiệp Quốc, đã cho ra đời hai đạo luật mẫu (năm 1996 và 2001) và một công ước(năm 2005) với mong muốn đưa ra phương thức mới để giải quyết những trở ngại,cũng như mở đường cho việc sử dụng ngày càng nhiều hơn nưã công nghệ truyềnthông điện tử trong hoạt động thương mại quốc tế

Vì vậy, đây là thời điểm thích hợp để đưa ra những phân tích cũng như so sánhgiưã các quy định cuả Việt Nam với hệ thống pháp luật quốc tế về thương mại điệntử Trong quá trình chuẩn bị và soạn thảo, nhóm đồng tác giả nhận thấy cho đến nayvẫn chưa có bất kỳ một nghiên cứu chính thức nào để hiện đại hoá và hoàn chỉnh cácquy phạm pháp luật trong lĩnh vực này Đồng thời, xét thấy nhu cầu phát triển mộtnền kinh tế dưạ trên việc ứng dụng các công nghệ cao, đặc biệt là công nghệ thôngtin, đang ngày càng đa dạng và lớn mạnh, nhưng cũng tiềm ẩn trong đó nhiều rủi ro,bài viết được xây dựng với mong muốn không chỉ cung cấp các kiến thức cần thiết màcòn đưa ra giải pháp thật sự phù hợp cho vấn đề thương mại điện tử tại Việt Nam

Tuy nhiên, bài viết này không có ý định tiếp cận trên mọi góc độ cuả thương mạiđiện tử, mà chỉ giới hạn trong việc giới thiệu, so sánh và phân tích các khung pháp lýhiện đang được áp dụng tại Việt Nam Dẫu vậy, nếu chỉ xem xét trên góc độ luật phápsẽ dễ dẫn đến hậu quả xa rời thực tế và có phần thiếu sót khi không đề cập đến nhữngsự kiện hiện đang diễn ra một cách mạnh mẽ trên toàn quốc Vì vậy, bài viết này đưara một bố cục mở gồm hai phần : Phần I gồm ba chương với nội dung chính là xemxét vấn đề thương mại điện tử một cách chung và bao quát nhất, và Phần II là nhữnggiải pháp được cho là cần thiết để tái cấu trúc các quy định cuả Việt Nam về vấn đềnày một cách phù hợp với thực tiễn áp dụng, cũng như với thông lệ quốc tế

Vì lý do nội dung bài viết có sự giới hạn nên nhóm đồng tác giả quyết định táchriêng các so sánh và phân tích cũng như nội dung khuyến nghị cụ thể thành một phụbản riêng, kèm theo là ba văn kiện quốc tế đã được đề cập và một ấn bản tập san cuảcác tổ chức quốc tế khảo sát về vấn đề thương mại điện tử Do vậy, nhóm soạn thảomong điều này sẽ không tạo khó khăn trong việc theo dõi nội dung cuả bài viết

Nhóm đồng tác giả - Sinh viên Khoa luật Kinh tế, ĐH Kinh tế Tp HCM

Tháng 7/2008

PHẦN I

Những vấn đề về Thương mại điện tử

1) Thương mại điện tử trên trường quốc tế :

“… Nhận thấy rằng số lượng giao dịch quốc tế bằng phương tiện trao đổi dữ liệuđiện tử cùng các phương tiện truyền thông khác (thường được nhắc đến dưới tên

gọi Thương mại điện tử - TMĐT) mà liên quan đến việc sử dụng các phương thứcthay thế cho giao dịch và lưu trữ thông tin bằng giấy viết ngày càng gia tăng…”

(trích Phần mở đầu Nghị quyết 51/162 ngày 16/12/1996 cuả UNCITRAL về TMĐT)

Phát triển từ những chiếc máy tính đầu tiên có kích thước bằng cả gian phòng vớimong muốn giảm nhẹ gánh nặng tính toán, khoa học kỹ thuật đã tiến thêm một bướctrong việc kết nối mạng nội bộ với nhau rồi mở dần sang một mạng lưới rộng hơn vớimong muốn xoá bỏ những cách trở về mặt điạ lý

Với sự ra đời đầu tiên cuả mô hình OSI (Open System Interconnection Model) 7lớp cuả Tổ chức về các chuẩn mực quốc tế (International Standard Organization –ISO) , và tiếp theo sau là sự cải tiến thành mô hình TCP/IP thì khả năng giao thương

ngày càng được mở rộng với những lợi ích thiết thực như : tiết kiệm thời gian, lưulượng thông tin đa chiều và giảm bớt gánh nặng chi phí so với các mô hình kinh tế

truyền thống

Theo nghiên cứu được trích lục từ tập san “Kế hoạch hành động toàn cầu cho nềnkinh tế điện tử” – A Global Action Plan for Electronic Business (tái bản lần 3, tháng7/2002) do các tổ chức quốc tế như ICC, BIAC, AGB,… phát hành thì ở rất nhiều lĩnhvực tồn tại chứng cứ rõ ràng rằng nền kinh tế đang thích ứng với một môi trường mớibằng cách tạo ra một sự trong suốt và các biện pháp bảo vệ người tiêu dùng chưa từngcó từ trước đến nay Trong khi một số kết quả từ các hoạt động kinh tế có thể dễ dàng

định lượng thì phần lớn được thể hiện dưới hình ảnh cuả sự bùng nổ TMĐT trên toàn

cầu

Tuy nhiên, tại những bước chuyển đổi và giai đoạn sơ khai cuả TMĐT thì rủi ro

ngày càng gia tăng khi xét đến sự nóng vội và can thiệp không cần thiết cuả Chính phủcác nước Điều này làm dấy lên ý thức trách nhiệm cuả từng doanh nghiệp trong việc

mở rộng, phát triển một môi trường tin cậy thông qua xu hướng tự điều chỉnh và đổimới công nghệ Nền kinh tế tự bản thân có những động lực rất mạnh – xuất phát từcạnh tranh trong nền kinh tế thị trường – để khuyến khích sự trao quyền cho người sửdụng, nhưng sẽ chỉ cung cấp những nguồn đầu tư cần thiết nếu có thể thuyết phụcChính phủ các nước công nhận và mở rộng sự lãnh đạo cuả nền kinh tế trong việc tạolập một môi trường TMĐT năng động

Cùng với xu hướng đó là sự vận động từ Liên Hiệp Quốc (LHQ) nhằm loại bỏnhững rào cản hiện có đối với việc sử dụng ngày càng nhiều hơn nưã các phương tiện

điện tử thay thế cho các phương thức giao dịch, lưu giữ bằng giấy viết truyền thống.

Bằng cách uỷ quyền cho Uỷ ban LHQ về Luật Thương mại quốc tế (TMQT) (UnitedNations Commison on International Trade Law - UNCITRAL) – là cơ quan có nhiệmvụ thúc đẩy tiến trình hoà hợp, thống nhất Luật TMQT và quan tâm đến lợi ích toàn xãhội, đặc biệt tại các quốc gia đang phát triển, đối với việc phát triển TMQT một cáchtoàn diện – thì lần đầu tiên đạo luật mẫu điều chỉnh trên phạm vi rộng ở cấp độ quốc tế

đã được ban hành vào ngày 16/12/1996, sau đó được bổ sung thêm điều 5 bis vào năm

1998, với tên gọi “Đạo luật mẫu về Thương mại điện tử”

Phần I : Những vấn đề về TMĐT

Chương I :Bối cảnh lịch sử2007 – 2008

– 3 –

Đạo luật mẫu được ban hành với mục đích đóng vai trò như một chuẩn mực để

các quốc gia đánh giá và làm mới những quy phạm và thực tiễn áp dụng trong phạm vicác mối quan hệ thương mại phát sinh từ việc sử dụng công nghệ điện tử và phươngtiện truyền thông hiện đại, cũng như để ban hành các quy định tương ứng

Một trong số các vấn đề được đề cập trong Đạo luật mẫu về TMĐT là vấn đề chữký, mà theo đó việc sử dụng chữ ký điện tử thay cho một số chức năng cơ bản cuả chữký truyền thống (ký tên, đóng dấu, dán tem, đục lỗ, v.v…) vẫn còn gặp nhiều trở ngạipháp lý Nhóm giúp việc cho LHQ (Working Group) mà đã tham gia soạn thảo Đạoluật mẫu nay được giao nhiệm vụ tiếp tục tìm hiểu, xem xét tính khả thi cuả việc chuẩnbị các quy định chung về chủ đề này Các thành viên trong nhóm đều thống nhất rằngnhững quy định được soạn thảo cần giải quyết các vấn đề sau đây :

_ Điều kiện pháp lý cơ bản để điều chỉnh việc sử dụng chứng thư điện tử

(certificate), bao gồm cả các khiá cạnh kỹ thuật phát sinh từ quá trình chứng thực(certification progress) và bản thân các chứng thư điện tử được sử dụng

_ Khả năng áp dụng chứng thư điện tử

_ Phân chia rủi ro và nghiã vụ đối với các bên tham gia (người sử dụng – users, nhàcung cấp dịch vụ chứng thực – certification service providers, và bên thứ ba – thirdparties) trong phạm vi sử dụng các công nghệ chứng thư điện tử

_ Và các vấn đề khác có liên quan

Bắt đầu từ năm 1996 và chính thức hoàn thành vào năm 2001, UNCITRAL đã

ban hành “Đạo luật mẫu về chữ ký điện tử” , theo đó khuyến khích các quốc gia đã

chấp thuận Đạo luật mẫu về TMĐT nay tiếp tục xây dựng và hoàn thiện các quy địnhvề chữ ký điện tử

Phần I : Những vấn đề về TMĐT

Chương I :Bối cảnh lịch sử2007 – 2008

– 4 –

Tiếp tục dựa trên những nền tảng được xây dựng trong Đạo luật mẫu về TMĐT

1996, LHQ đã cho ra đời công ước đầu tiên áp dụng việc sử dụng TMĐT khi giao kết

hợp đồng vào ngày 23/11/2005 Đối với một “đạo luật mẫu” thì việc áp dụng các quy

định này tại nước sở tại luôn mở ra một khả năng linh hoạt cao hơn thông qua việc cho

phép các quốc gia thay đổi hoặc bỏ qua một số điều luật theo nguyên tắc tự định đoạt(State autonomy) Trong khi đối với một “công ước” thì quyền này đặc biệt bị hạn chếvà trong một số trường hợp cụ thể, các công ước về thương mại thường hoặc khôngcho phép bất kỳ một sự bảo lưu nào, hoặc nếu có thì rất ít và rất cụ thể Tuy nhiên, xéttheo một khiá cạnh khác thì một công ước tuy gây khó khăn nhiều hơn cho các nướcmuốn tham gia – nhưng mong muốn có nhiều lựa chọn hơn trong việc thay đổi các quy

định này cho phù hợp với đặc điểm kinh tế, xã hội cuả mình – thì khả năng áp dụng

một cách thống nhất lại cao hơn, tức đảm bảo mục tiêu ban đầu cuả bất kỳ một vănkiện quốc tế nào là tạo ra sự thông suốt tuyệt đối trong quá trình áp dụng

Như vậy, bằng cách khởi xướng việc thành lập một đạo luật mẫu đầu tiên vềTMĐT – và sau này trở thành nguồn cơ bản cho các quy định khác điều chỉnh từng

lĩnh vực cụ thể – đã tạo ra một khung pháp lý chung cho các chủ thể tham gia vào một

phương thức kinh doanh mới tiện lợi, tiết kiệm và an toàn trên diện rộng Không

những thế, với sự tham gia cuả hầu hết các nước thành viên LHQ đã mở ra một cơ hộicho các doanh nghiệp nội điạ tiếp cận với những tiến bộ mới từ khoa học kỹ thuật, đặcbiệt là các doanh nghiệp nhỏ và vưà (Small and Medium Enterprises – SMEs) mà theo

đánh giá cuả tập san “Kế hoạch toàn cầu cho nền kinh tế điện tử” sẽ là khu vực nòng

cốt trong việc phát triển hoạt động TMĐT

Phần I : Những vấn đề về TMĐT

Chương I :Bối cảnh lịch sử2007 – 2008

– 5 –

2) Đặc điểm Thương mại điện tử tại Việt Nam :

Đối với Việt Nam (VN) khái niệm TMĐT còn rất mới và chỉ thật sự tạo thành

một xu hướng vào giai đoạn đầu những năm 1998 – 2000, khi mà bắt đầu có sự xuấthiện cuả hệ thống mạng internet, nhưng lại được chấp nhận đầu tiên từ khu vực kinhdoanh các trò chơi giải trí chứ không phải xuất phát từ khu vực các ngành công nghiệp,

là nơi sản sinh ra hệ thống trao đổi dữ liệu điện tử (Electronic Data Interexchange –

EDI) Nhắc lại sự xuất hiện lần đầu cuả trò chơi trực tuyến MU (Game Online – GO)

đã tạo ra một làn sóng lôi cuốn tầng lớp thanh thiếu niên với mục đích ban đầu là giảitrí đơn thuần, nhưng nhanh chóng mở ra một khó khăn mới cho giới làm luật về việcxác định và giải quyết các vấn đề phát sinh từ “quyền sở hữu tài sản ảo”

Đến đầu năm 2000, khi mà “lên net” trở thành một phần không thể thiếu trong

sinh hoạt cuả giới trẻ thì cũng là lúc hàng loạt các trung tâm dạy nghề giới thiệu cáckhoá học về TMĐT Từ đó phản ánh một thực tế là xã hội đang dần chú ý vào sự cómặt cuả việc kinh doanh trên mạng Điều này càng được phản ánh rõ hơn nưã khi xuấthiện các trang web cá nhân, mà thông dụng ở VN là Blog Yahoo! 360o, đã tạo cơ hội

cho các bạn trẻ với mong muốn trải nghiệm và thử sức mình tham gia vào một hoạt

động sơ khai nhất cuả nền kinh tế TMĐT là bán hàng qua mạng

Tuy nhiên, nếu xem xét vấn đề ở một góc nhìn cận cảnh thì khó có thể nói TMĐT

đã và đang tồn tại ở VN vì ba lý do sau đây :

_ Thứ nhất, như trên đã đề cập, khái niệm TMĐT và các biểu hiện cuả nó tại VNkhông hình thành từ hoạt động công nghiệp, mà thay vào đó lại được chấp nhận trướcnhất từ giới trẻ và khu vực kinh doanh các trò chơi giải trí Lý giải cho vấn đề này cóthể kể đến hai yếu tố Trước nhất, công nghệ điện tử được áp dụng ban đầu nhằm phụcvục cho hoạt động hành chính hơn là tạo cơ hội cho mọi người dân tiếp cận, và do vậy

chưa được xã hội tiếp nhận một cách rộng rãi Cụ thể là sự thất bại cuả “Đề án tin học

hoá quản lý hành chính Nhà nước giai đoạn 2001 – 2005” (hay thường gọi là Đề án112) Nguyên nhân còn lại phát sinh từ chính đặc điểm xã hội VN : một nền kinh tế

đích cá nhân (personal purpose) là chủ yếu thay vì các hoạt động kinh tế trên diện rộng

_ Thứ hai, VN nhìn chung còn đi theo hướng phát triển các ngành nghề truyền thống

và cơ bản (kể cả lĩnh vực công nghiệp) và hệ thống cơ sở mạng chưa phát triển đủ lớnđể phục vụ cho nhu cầu TMĐT Bên cạnh đó, TMĐT theo cách hiểu rộng không chỉ

dừng lại ở việc mua bán các mặt hàng có giá trị nhỏ hoặc dùng cho mục đích sinh hoạtcá nhân, mà còn bao gồm các lĩnh vực thương mại khác như giáo dục, tư vấn, cung cấpcác sản phẩm trí tuệ, và đặc biệt quan trọng là việc thay thế các chức năng cơ bản trongthế giới giấy tờ và chữ viết (paper – based world) Cuối cùng là đi kèm với việc sửdụng các công nghệ điện tử phục vụ cho hoạt động mua bán (theo nghiã hẹp) và

thương mại (theo nghiã rộng) phải có sự góp mặt cuả hệ thống thanh toán điện tử mà

chủ yếu là sự tham gia cuả các Ngân hàng thương mại (NHTM) trong việc cung cấpcác dịch vụ thanh toán không sử dụng tiền mặt (một cách gọi khác là Ngân hàng điệntử) Tuy nhiên, hiện ở VN, việc sử dụng các công cụ thanh toán hiện đại thay thế chotiền mặt chưa thực sự phát triển ở mức sâu do nhiều nguyên nhân khác nhau

_ Cuối cùng là các vấn đề liên quan đến việc hình thành khung pháp lý phù hợp đểtạo lập một môi trường kinh doanh mới lành mạnh Nếu nhìn ra bên ngoài thì kháiniệm về TMĐT không thực sự bắt nguồn từ hoạt động kinh tế tại VN mà mang thuộctính quốc tế nhiều hơn (sự ra đời cuả các đạo luật mẫu và công ước quốc tế về TMĐT).

Tuy cho đến nay VN đã ban hành Luật giao dịch điện tử 2005 (trên cơ sở Đạo luật

mẫu về TMĐT 1996 và Đạo luật mẫu về chữ ký điện tử 2001 cuả UNCITRAL, do VNhiện đã là thành viên cuả hai văn kiện này), Luật Công nghệ thông tin (CNTT) 2006

chưa thực sự phản ánh đúng và đủ bản chất quốc tế mà vẫn còn tồn tại nhiều bó hẹp và

hạn chế đối với hoạt động TMĐT Một ví dụ điển hình là sự thiếu sót quyền tự định

đoạt cuả các bên tham gia (party autonomy) trong Luật giao dịch điện tử 2005 Điều

này sẽ được phân tích rõ hơn trong Chương II : Khung pháp lý chung điều chỉnhhoạt động TMĐT

Qua các đánh giá trên có thể rút ra một số kết luận sau về đặc điểm cuả TMĐT tại

_ Mô hình hoạt động nhỏ lẻ và không ổn định

_ Quá trình hình thành và phát triển chưa lâu nhưng biểu hiện thì vô cùng đa dạng vàphức tạp

_ Chưa tồn tại một khung pháp lý hoàn chỉnh xét theo hai góc độ : chính phủ – doanhnghiệp (Government to Businnes – G2B) và doanh nghiệp – người tiêu dùng (Businessto Customer – B2C), hoặc doanh nghiệp – doanh nghiệp (Business to Business – B2B)

_ Hệ thống thanh toán điện tử theo sau các trào lưu TMĐT chưa phát triển và cònphân mảnh, không thống nhất nhưng đang dần có xu hướng hợp nhất (thông qua việcliên minh, liên kết giưã các tổ chức phát hành thẻ ATM)

_ Cơ sở hạ tầng mạng phát triển chưa đồng bộ và chi phí sử dụng còn cao

Phần I : Những vấn đề về thương mại điện tử

Chương II :Khung pháp lý chung điều chỉnh2007 – 2008

hoạt động thương mại điện tử

– 8 –

Chương II : Khung pháp lý chung điều chỉnh hoạtđộng thương mại điện tử

1) Các văn kiện quốc tế liên quan đến hoạt động thương mại điện tử :

1.1) Đạo luật mẫu về Thương mại điện tử (UNCITRAL Model Law onElectronic Commerce) :

1.1.1) Mục đích cuả Đạo luật mẫu :

Việc sử dụng các phương tiện hiện đại trong truyền thông như thư điện tử

(electronic mail) và trao đổi thông điệp dữ liệu điện tử (EDI) để thực hiện giao dịchTMQT đang phát triển một cách vũ bão và được mong đợi sẽ phát triển cùng với sự hỗ

trợ từ công nghệ cao như xa lộ thông tin (information highway) và internet – đangngày càng trở nên phổ biến với mức giá mỗi lúc một rẻ hơn Tuy nhiên, việc trao đổithông tin một cách hợp pháp dưới dạng thông điệp phi giấy tờ (paperless messages) cóthể bị cản trở bởi các quy định bắt buộc đối với việc sử dụng các thông điệp dữ liệu

điện tử, hoặc do tính không ổn định đối với hiệu lực pháp lý dành cho các thông điệp

dữ liệu này Do vậy, Đạo luật mẫu ra đời với mong muốn cung cấp cho các quốc giamột nhóm các quy định hợp lý để loại bỏ các rào cản và tạo lập một môi trường pháplý an toàn hơn, được biết đến với tên gọi TMĐT Các nguyên tắc cơ bản được trình

bày trong đạo luật này cũng dự định tiếp cận với hoạt động TMĐT trong khu vực tư

nhân và cá thể thông qua việc phác thảo một số giải pháp hợp đồng mà có thể cần đến

để vượt qua những trở ngại pháp lý, cũng như mở rộng việc sử dụng TMĐT

Để đáp lại thực tế là pháp luật hiện hành tại các quốc gia về hoạt động truyềnthông và lưu giữ thông tin không được đầy đủ hoặc lạc hậu vì không dự tính trước việc

sử dụng TMĐT trong nền kinh tế, UNCITRAL đã quyết định xây dựng các định chế

pháp lý đối với vấn đề này Trong một số trường hợp cụ thể, các quy định nội điạ đang

ép buộc hoặc ngấm ngầm chưá đựng các hạn chế đối với việc sử dụng các phươngthức truyền thông hiện đại, ví dụ như quy định về việc sử dụng văn bản viết (written

Phần I : Những vấn đề về thương mại điện tử

Chương II :Khung pháp lý chung điều chỉnh2007 – 2008

hoạt động thương mại điện tử

– 9 –

documents), văn bản được ký (signed documents), hoặc văn bản gốc (original

documents) Trong khi một số ít các nước đã ban hành các quy định đối với một sốlĩnh vực cụ thể thì TMĐT vẫn chưa được xem xét dưới góc độ là một chỉnh thể thốngnhất Đây có thể là nguồn gốc gây ra sự bất ổn định đối với thuộc tính pháp lý và giátrị cuả thông tin chưá đựng trong một hình thức khác với hệ thống giấy tờ truyềnthống Ngoài ra, khi việc sử dụng hệ thống EDI và thư điện tử ngày càng rộng rãi thìyêu cầu cần có tương tự đối với hệ thống điện báo và fax cũng được nhiều quốc giaquan tâm

Đạo luật mẫu cũng mong muốn dỡ bỏ những bất lợi phát sinh từ các quy định

không phù hợp ở cấp độ quốc gia đối với hoạt động TMQT mà cùng điều chỉnh việcsử dụng công nghệ truyền thông điện tử là một nhân tố góp phần bó hẹp phạm vi tiếpcận với thị trường quốc tế

Hơn thế nưã, xét trên góc độ rộng, Đạo luật mẫu có thể hữu ích trong một số tình

huống cụ thể với vai trò là một công cụ giải thích các công ước quốc tế hiện hành màhiện đang tồn tại các trở ngại pháp lý đối với hoạt động TMĐT, ví dụ như việc quy

định một số văn bản hoặc điều khoản hợp đồng phải thể hiện dưới dạng viết Trong

mối quan hệ giưã các nước thành viên với các công ước này thì việc thông qua một

đạo luật mẫu như một quy định về giải nghiã sẽ cung cấp phương thức để thưà nhận

việc sử dụng TMĐT và hạn chế việc thương lượng lại các hiệp ước có liên quan

Đạo luật mẫu, với mục đích mở đầu và tạo điều kiện cho hoạt động TMĐT phát

triển cũng như đưa ra các chuẩn mực đối xử bình đẳng giưã việc sử dụng dữ liệu điệntử và giấy viết, là cần thiết để thúc đẩy nền kinh tế và tính hiệu quả trong TMQT Bằngcách kết hợp các phương thức nêu trong Đạo luật mẫu với các quy định hiện hành, các

nước thành viên sẽ tạo ra một môi trường trung gian bình đẳng (media – neutral

enviroment) khi các bên tham gia lựa chọn sử dụng phương tiện truyền thông điện tửtrong giao dịch

Phần I : Những vấn đề về thương mại điện tử

Chương II :Khung pháp lý chung điều chỉnh2007 – 2008

hoạt động thương mại điện tử

– 10 –

1.1.2) Phạm vi điều chỉnh cuả Đạo luật mẫu :

Tiêu đề cuả Đạo luật mẫu được nhắc đến dưới tên gọi TMĐT trong khi định

nghiã về EDI tại điều 2, Đạo luật mẫu không chỉ rõ như thế nào là một hoạt động

TMĐT Trong quá trình chuẩn bị, Uỷ ban thống nhất cần phải xem xét khái niệm EDIdưới góc độ rộng, bao gồm cả thực tiễn áp dụng rất đa dạng mà theo đó EDI được sử

dụng để đại diện cho hoạt động TMĐT, dù cho các thuật ngữ miêu tả khác được sửdụng Phương tiện truyền thông trong khái niệm TMĐT là các cách thức trao đổi dựatrên việc sử dụng công nghệ điện tử : truyền thông bằng phương thức EDI theo nghiãhẹp (sự trao đổi thông tin giưã các máy tính điện tử với nhau theo một định dạngchuẩn); sự trao đổi dữ liệu điện tử liên quan đến việc sử dụng các chuẩn mở (còn gọi làchuẩn công nghiệp – industrial standards) hoặc các chuẩn độc quyền; sự trao đổi cuả

các định dạng dữ liệu tự do bằng phương tiện điện tử như thông qua hệ thống internet.

Uỷ ban cũng lưu ý rằng, trong một số trường hợp cụ thể, khái niệm TMĐT cần baoquát việc sử dụng các công nghệ khác như thư tín và fax

Cần lưu ý rằng, trong khi Đạo luật mẫu được soạn thảo với việc tham khảo nhiềucông nghệ truyền thông hiện đại, như EDI và thư điện tử, thì các nguyên tắc cơ bản mà

Đạo luật mẫu, cũng như toàn bộ các điều khoản, lấy làm cơ sở cũng dự định áp dụng

cho các công nghệ cũ hơn, ví dụ như fax Cũng có những trường hợp tại một số thời

điểm trong quá trình giao tiếp giưã người khởi tạo và người tiếp nhận, mà dữ liệu được

số hoá (digitalized information), ban đầu chuyển đi dưới định dạng theo chuẩn EDI cóthể được chuyển tiếp trong định dạng thư tín được tạo bởi máy tính (computer –generated telex) hoặc bản in dưới dạng fax (telecopy of a computer print – out) Một vídụ khác là một thông điệp dữ liệu có thể được khởi tạo bằng giọng nói và kết thúcbằng định dạng EDI Một đặc trưng cuả TMĐT là sự bao hàm những khác biệt cơ bản

giưã các định dạng thông điệp dữ liệu và các phương thức sử dụng giấy viết truyền

thống Các trường hợp này dự định được bao hàm trong Đạo luật mẫu dựa trên mốiquan hệ với nhu cầu cuả người sử dụng về một nhóm quy định điều chỉnh các côngnghệ đa dạng mà được dùng để trao đổi với nhau Một cách tổng quát, như một nguyên

Phần I : Những vấn đề về thương mại điện tử

Chương II :Khung pháp lý chung điều chỉnh2007 – 2008

hoạt động thương mại điện tử

– 11 –

tắc cơ bản, không một công nghệ truyền thông nào được loại trừ khỏi phạm vi điềuchỉnh cuả Đạo luật mẫu do cũng cần phải tính đến sự phát triển cuả các công nghệ mới

trong tương lai

Mục đích cuả Đạo luật mẫu là tạo ra khả năng áp dụng trên diện rộng các quy

định này Do vậy, tuy tồn tại điều khoản cho phép sự loại trừ trong một số trường hợp

cụ thể thuộc phạm vi các điều 6, 7, 8, 11, 12, 15 và 17, các nước thành viên nên quyết

định không đưa vào các hạn chế đối với phạm vi áp dụng cuả Đạo luật mẫu

Đạo luật mẫu nên được xem xét như một nhóm các quy định cân đối và riêng

biệt, mà theo đó được khuyến nghị nên ban hành thành một quy định độc lập và duynhất trong hệ thống pháp luật nội điạ Nhưng tuỳ theo đặc điểm cuả mỗi quốc gia, Đạoluật mẫu có thể được thể hiện dưới nhiều hình thức khác nhau : hoặc là một quy phạm

độc lập, hoặc tồn tại trong nhiều văn bản khác nhau

1.1.3) Cấu trúc cuả Đạo luật mẫu :

Đạo luật mẫu được chia thành hai phần Một giải quyết các vấn đề chung cuảTMĐT và một xem xét trong một số lĩnh vực cụ thể Cần lưu ý rằng, phần hai cuả Đạo

luật mẫu chỉ cấu thành từ chương I cuả phần này và chỉ áp dụng đối với hoạt động vậnchuyển hàng hoá Đạo luật mẫu được xây dựng theo cấu trúc mở (open – ended

instrument) nên các vấn đề khác cuả TMĐT sẽ được đưa ra và bổ sung trong tương lai

UNCITRAL dự định sẽ tiếp tục quan sát sự phát triển về công nghệ, hoạt động

thương mại và quá trình lập pháp được điều chỉnh bởi đạo luật này và sẽ quyết định

việc đưa vào các điều khoản mới mang tính định khung hoặc sưả đổi các điều khoảnhiện tại

Phần I : Những vấn đề về thương mại điện tử

Chương II :Khung pháp lý chung điều chỉnh2007 – 2008

hoạt động thương mại điện tử

– 12 –

1.1.4) Một đạo luật “khung” (framework) được bổ sung bởi các quy địnhkỹ thuật :

Đạo luật mẫu dự định sẽ đưa ra các chuẩn mực và nguyên tắc cơ bản để phát triển

việc sử dụng công nghệ hiện đại trong quá trình lưu giữ và trao đổi thông tin ở nhiềutình huống khác nhau Tuy nhiên, với vai trò định khung, Đạo luật mẫu không đưa ratất cả các quy định mà có thể xét thấy là cần thiết để quản lý các loại công nghệ này tại

các nước thành viên Ngoài ra, Đạo luật mẫu cũng không có ý định bao quát mọitrường hợp sử dụng TMĐT Vì vậy, các quốc gia cần ban hành các quy định phù hợpđể bổ sung các yêu cầu chi tiết nhưng không đi ngược lại tinh thần cuả Đạo luật mẫu,

cũng như xem xét từng trường hợp cụ thể mà không làm thay đổi mục đích cuả Đạoluật mẫu Uỷ ban khuyến nghị các nước thành viên nên đặc biệt quan tâm đến mongmuốn duy trì ưu điểm linh hoạt cuả các điều khoản được xây dựng Đạo luật mẫu

Cần lưu ý rằng các công nghệ được đưa vào xem xét có thể làm phát sinh các vấn

đề pháp lý mà không được tìm thấy trong Đạo luật mẫu nhưng thay vào đó lại tồn tạitrong các định chế khác như Luật Hành chính, Luật Hình sự , các quy định về hợpđồng, v.v… Do Đạo luật mẫu không có ý định giải quyết các trường hợp nêu trên

1.1.5) Cách tiếp cận theo “tương đồng chức năng” (“functional –

equivalent” approach) :

Đạo luật mẫu dựa trên sự thưà nhận từ các yêu cầu bắt buộc về việc sử dụng cácphương thức giấy tờ truyền thống (traditional paper – based documentation) mà hiệnđang gây ra trở ngại cho sự phát triển cuả các phương tiện truyền thông hiện đại.

Trong quá trình chuẩn bị, nhóm soạn thảo đưa ra xem xét khả năng phải đối mặt vớimột số trở lực từ các quy định trong luật nội điạ, như việc mở rộng phạm vi cuả cáckhái niệm về “văn bản viết” (writing), “chữ ký” (signature) và “bản gốc” (original), và

đối với các khái niệm về công nghệ máy tính Những cách tiếp cận trên (theo hướng

kết hợp các thông điệp dữ liệu điện tử vào các quy định có sẵn đối với văn bản viết)

thường được sử dụng trong các hiệp ước quốc tế, như điều 7 Đạo luật mẫu về trọng tài

Phần I : Những vấn đề về thương mại điện tử

Chương II :Khung pháp lý chung điều chỉnh2007 – 2008

hoạt động thương mại điện tử

– 13 –

TMQT và điều 13 cuả Công ước Viena 1980 – CISG 1980 Nhóm soạn thảo thống

nhất rằng Đạo luật mẫu nên cho phép các quốc gia điều chỉnh các quy định hiện hành

theo hướng tiếp cận với sự phát triển cuả công nghệ phù hợp với Luật Thương mại mà

không buộc phải huỷ bỏ toàn bộ các yêu cầu về giấy viết hoặc làm xáo trộn các kháiniệm pháp lý và các cách tiếp cận đi theo các yêu cầu này

Đồng thời, nhóm soạn thảo cho rằng việc buộc các dữ liệu điện tử thoả mãn các

yêu cầu về “văn bản viết” trong một số trường hợp cần phải đạt được sự phát triển nhất

định trong quá trình lập pháp, vì một trong những khác biệt cơ bản giưã thông điệp dữ

liệu điện tử và văn bản viết là dữ liệu điện tử không có khả năng đọc trừ khi đượcchuyển đổi sang các định dạng khác (như in ra giấy) hoặc trình chiếu trên màn hình,trong khi văn bản viết có thể được đọc bằng mắt thường

Đạo luật mẫu do vậy đưa ra một cách tiếp cận mới, đôi khi được nhìn nhận dưới

hình thức “cách tiếp cận theo tương đồng chức năng”, mà dựa trên sự phân tích mục

đích và chức năng cuả giấy tờ truyền thống để xác định bằng cách nào công nghệTMĐT có thể thoả mãn các mục đích và chức năng này Một trong số các chức năngthường thấy là

 Khả năng dễ đọc

 Đảm bảo nội dung không bị thay đổi qua thời gian

 Cho phép việc sao chép được thực hiện dễ dàng để các bên có thể giữmột bản sao đối với cùng một dữ liệu

 Cho phép việc chứng thực dữ liệu thông qua chữ ký

 Và cho phép thông tin được lưu giữ ở định dạng phù hợp với yêu cầu

cuả các cơ quan chức năng và Toà án

Phần I : Những vấn đề về thương mại điện tử

Chương II :Khung pháp lý chung điều chỉnh2007 – 2008

hoạt động thương mại điện tử

– 14 –

Cần lưu ý rằng đối với tất cả các chứng năng kể trên, thông tin điện tử có thể đáp

ứng với cùng một mức độ an toàn như văn bản viết, và trong đa số trường hợp có mứcđộ tin cậy và tốc độ xử lý cao hơn, đặc biệt trong trường hợp xác định nguồn gốc và

nội dung dữ liệu, với điều kiện các yếu tố công nghệ và pháp lý tương đồng với nhau.Tuy nhiên, việc thông qua cách tiếp cận theo “tương đồng chức năng” không có nghiãlà ép buộc người dùng trong hoạt động TMĐT phải sử dụng các chuẩn mực bảo mậtchặt chẽ hơn (mà đi kèm là vấn đề chi phí) so với môi trường giấy viết thông thường.Lấy ví dụ như quy định rằng dữ liệu được trình bày dưới dạng viết (mà cấu thành một

“tiền đề bắt buộc” – threshold requirement) thì không được hiểu như cho phép cácnước quy định khắt khe hơn, ví dụ là “văn bản viết có chữ ký” (signed writing), “văn

bản gốc có chữ ký” (signed original) hay “các hành vi pháp lý được cho phép”(authenticated legal acts)

Đạo luật mẫu không cố gắng định nghiã sự tương đồng dựa trên chức năng điện

toán (computer – based equivalent) đối với mọi loại hình văn bản viết Thay vào đó,

Đạo luật mẫu chỉ đơn thuần đưa ra các yêu cầu tương ứng với giấy viết về các chứcnăng cơ bản, bằng cách đưa ra các khái niệm mới về tiêu chuẩn, mà theo đó một khi

các yêu cầu này được đáp ứng bởi thông điệp dữ liệu điện tử thì cho phép chúng đượchuởng cùng một mức độ thưà nhận về mặt pháp lý cuả cùng một loại văn bản có cácchức năng tương tự Cần lưu ý rằng, cách tiếp cận theo tương đồng chức năng đã được

đưa vào từ điều 6 đến điều 8 cuả Đạo luật mẫu, theo đó lần lượt ứng với các khái niệm

về “văn bản viết”, “chữ ký” và “văn bản gốc”, nhưng không đề cập đến các khái niệmkhác, ví dụ như điều 10 không có ý định đưa ra yêu cầu về tương đồng chức năng đớivới các quy định hiện hành về lưu trữ thông tin

1.1.6) Mối quan hệ giưã thuộc tính chung và bắt buộc :

Quyết định soạn thảo một Đạo luật mẫu về TMĐT được dựa trên sự công nhậnrằng hầu hết giải pháp đối với các trở ngại pháp lý làm cản trở việc sử dụng các côngnghệ truyền thông hiện đại đều được tìm thấy trong các mối quan hệ phát sinh từ hợp

Phần I : Những vấn đề về thương mại điện tử

Chương II :Khung pháp lý chung điều chỉnh2007 – 2008

hoạt động thương mại điện tử

được chưá đựng trong các điều khoản chung xét trong mối quan hệ song phương giưãngười khởi phát (originator) và người tiếp nhận (addressee) một thông điệp dữ liệu.Điều 4, và khái niệm “thoả thuận” được nêu trong đó, có hàm ý bao gồm cả hai hệ

dụng các hệ thống thông tin mở (open – network communications)

Các điều khoản tại Phần I, Chương II thì mang các đặc điểm có phần khác biệt.

Một trong số các mục đích chính cuả Đạo luật mẫu là khuyến khích việc sử dụng và

đảm bảo tính ổn định đối với các công nghệ truyền thông hiện đại mà các trở ngại pháp

lý bắt nguồn từ các quy định mang tính bắt buộc không thể được khắc phục bằng cáchthoả thuận trong hợp đồng Vì vậy các điều khoản trong Chương II nên được xem như

đưa ra các quy định khung tối thiểu và mang tính bắt buộc về mặt pháp lý, trừ khi đượcquy định khác một cách rõ ràng trong các điều khoản này Tuy nhiên, việc xác nhận

rằng các yêu cầu trên được xem như các quy định khung tối thiểu không có nghiã làcho phép các quốc gia thành viên đưa ra các yêu cầu khắt khe hơn so với các yêu cầu

đã được định sẵn trong Đạo luật mẫu

Phần I : Những vấn đề về thương mại điện tử

Chương II :Khung pháp lý chung điều chỉnh2007 – 2008

hoạt động thương mại điện tử

– 16 –

1.2) Đạo luật mẫu về chữ ký điện tử (UNCITRAL Model Law on ElectronicSignature) :

1.2.1) Mục đích cuả Đạo luật mẫu :

Việc sử dụng các công nghệ chứng thực điện tử ngày càng gia tăng như một lựachọn thay thế cho chữ ký tay và các phương thức chứng thực truyền thống khác đãphản ánh sự cần thiết cuả một quy định chung để giảm thiểu tính không ổn định đốivới hiệu lực pháp lý phát sinh từ việc sử dụng các công nghệ này (thường được nhắc

đến dưới tên gọi “chữ ký điện tử” – electronic signatures) Rủi ro xuất phát từ nhiều

cách tiếp cận pháp lý tại các quốc gia khác nhau đối với chữ ký điện tử làm dấy lênmong muốn tồn tại một nhóm các chuẩn mực pháp lý thống nhất mà hiện đang là mộthiện tượng toàn cầu, theo đó sự hài hoà giưã pháp luật và các tính năng cuả khoa họckỹ thuật là một nhu cầu thiết thực

Được xây dựng trên nền tảng cuả điều 7, Đạo luật mẫu về TMĐT (sau đây sẽđược nhắc đến dưới tên gọi đầy đủ để tránh gây nhầm lẫn) liên quan đến việc thoả mãn

các chức năng cuả chữ ký trong môi trường điện tử, Đạo luật mẫu được thiết kế nhằmhỗ trợ các quốc gia ban hành một chuẩn mực các quy phạm hiện đại, hài hoà và côngbằng để giải quyết các vấn đề phát sinh một cách có hiệu quả Tuy chỉ là một trong cácbộ phận cuả TMĐT nói chung, nhưng với vai trò bổ sung cho Đạo luật mẫu về TMĐT,

Đạo luật mẫu đưa ra các nguyên tắc thực hành mà theo đó độ tin cậy cuả chữ ký điện

tử, xét theo góc độ kỹ thuật, có thể được định lượng Ngoài ra, Đạo luật mẫu còn chỉ ramối liên kết giưã độ tin cậy và hiệu lực pháp lý được trao cho chữ ký điện tử Để bổ

sung vào Đạo luật mẫu về TMĐT, Đạo luật mẫu đưa ra cách tiếp cận mà hiệu lực pháp

lý cuả một công nghệ chữ ký điện tử có thể được định trước (hoặc đánh giá trước khithực sự dùng đến) Do vậy, Đạo luật mẫu có thể thúc đẩy khả năng nhận thức và sự tincậy vào các công nghệ chữ ký điện tử cụ thể được sử dụng trong các giao dịch quantrọng một cách hợp pháp Hơn thế nưã, bằng cách đưa ra một nhóm các quy định cơbản mang tính linh hoạt điều chỉnh hành vi cuả các bên có liên quan đến việc sử dụngchữ ký điện tử, như người ký (signatories), bên chấp nhận chữ ký (relying parties) và

Phần I : Những vấn đề về thương mại điện tử

Chương II :Khung pháp lý chung điều chỉnh2007 – 2008

hoạt động thương mại điện tử

– 17 –

nhà cung cấp dịch vụ chứng thực chữ ký điện tử (third – party certification serviceproviders), Đạo luật mẫu có thể hỗ trợ các quốc gia trong việc đặt ra các chuẩn mực

thương mại hợp lý hơn đối với các vấn đề CNTT

Đạo luật mẫu, với mục đích mở đầu và phát triển việc sử dụng chữ ký điện tử

cũng như đưa ra các chuẩn mực đối xử bình đẳng giưã các bên tham gia lưạ chọn việcsử dụng văn bản viết hoặc CNTT, là cần thiết để thúc đẩy nền kinh tế và tính hiệu quảtrong TMQT Bằng cách kết hợp các phương thức, cũng như các điều khoản trong Đạoluật mẫu về TMĐT vào các điều luật nội điạ, các quốc gia thành viên sẽ tạo ra một môi

trường trung gian bình đẳng đối với các trường hợp mà các bên lưạ chọn việc sử dụng

công nghệ truyền thông điện tử Cách tiếp cận “trung gian bình đẳng” cũng được sửdụng trong Đạo luật mẫu về TMĐT với mục đích đưa ra các nguyên tắc cơ bản có thểbao quát mọi tình huống thực tế phát sinh khi thông tin được khởi tạo, lưu giữ và trao

đổi, bất kể môi trường mà các thông tin này gắn liền Cụm từ “một môi trường trung

gian bình đẳng” (a media – neutral enviroment) được sử dụng trong Đạo luật mẫu về

TMĐT phản ánh nguyên tắc không phân biệt đối xử giưã thông tin được tạo lập từ môitrường giấy viết và môi trường điện tử Đạo luật mẫu khẳng định nguyên tắc không

cho phép bất kỳ một sự phân biệt nào giưã các công nghệ khác nhau tham gia vào việc

trao đổi hoặc lưu giữ thông tin điện tử, một nguyên tắc thường được nhắc đến dưới tên

gọi “bình đẳng công nghệ” (technology neutral)

1.2.2) Nguồn gốc pháp lý cuả Đạo luật mẫu :

Đạo luật mẫu được soạn thảo trên cơ sở kế thưà điều 7, Đạo luật mẫu về TMĐTvà được xem xét như một phương thức cung cấp thông tin chi tiết về khái niệm mức độ

tin cậy trong việc “ sử dụng các biện pháp nhận dạng” (method used to identify) một

người và “xác định sự chấp thuận cuả người đó” (to indicate that person’s approval)đối với nội dung bên trong một thông điệp dữ liệu

Phần I : Những vấn đề về thương mại điện tử

Chương II :Khung pháp lý chung điều chỉnh2007 – 2008

hoạt động thương mại điện tử

– 18 –

Các vấn đề về hình thức và tầm quan trọng cuả mối quan hệ giưã hình thức vớinội dung cuả Đạo luật mẫu cũng được đưa ra để thảo luận : là một quy phạm mangtính pháp lý bắt buộc, bao gồm cả các điều khoản trong hợp đồng; hay là một hướngdẫn để các quốc gia xem xét và điều chỉnh đối với chữ ký điện tử Tuy nhiên, các

thành viên đã thống nhất rằng Đạo luật mẫu nên được soạn thảo như một nhóm cácquy định với lời chú thích và không chỉ đơn thuần là một hướng dẫn Cuối cùng, văn

kiện này được thông qua dưới dạng một đạo luật mẫu

1.2.3) Mối tương quan với Đạo luật mẫu về Thương mại điện tử :

Tính độc lập : trong quá trình soạn thảo tồn tại quan điểm các điều khoản mớicó thể được kết hợp trong một phiên bản mở rộng cuả Đạo luật mẫu về TMĐT, ví dụ

như bổ sung thêm Phần III vào Đạo luật mẫu về TMĐT Tuy nhiên, quan điểm chung

cuả các nước thành viên là Đạo luật mẫu có thể được ban hành một cách độc lập hoặckết hợp với Đạo luật mẫu về TMĐT, và cuối cùng đã đi đến thống nhất là Đạo luậtmẫu nên được soạn thảo như một phần độc lập Quyết định này hình thành chủ yếu dotại thời điểm Đạo luật mẫu hoàn thành, Đạo luật mẫu về TMĐT đã thực sự thành công

khi được thực thi tại phần lớn các quốc gia thành viên và hiện đang được các quốc gia

còn lại xem xét thông qua Bằng cách sưả đổi Đạo luật mẫu về TMĐT như một sựnâng cấp (tức bổ sung thêm các điều khoản mới), quá trình chuẩn bị cho một phiên bảnmở rộng có thể gây hại đến thành quả cuả phiên bản gốc Ngoài ra, việc nâng cấp nàycó thể làm phát sinh những sai sót, xáo trộn ở các nước đã thông qua Đạo luật về

Tính nhất quán và kế thưà :

 Trong quá trình phác thảo Đạo luật mẫu, mọi nỗ lực được thực hiệnnhằm đảm bảo tính nhất quán về nội dung và thuật ngữ đã được sửdụng trong Đạo luật mẫu về TMĐT Các điều khoản chung cuả Đạoluật mẫu về TMĐT tiếp tục được sử dụng lại, ví dụ như điều 1 (phạm

vi điều chỉnh); điều 2a, c, d (các định nghiã về thông điệp dữ liệu điện

Phần I : Những vấn đề về thương mại điện tử

Chương II :Khung pháp lý chung điều chỉnh2007 – 2008

hoạt động thương mại điện tử

– 19 –

tử, người khởi phát và người tiếp nhận); điều 3 (điều khoản về giảinghiã); điều 4 (quyền thay đổi theo thoả thuận) và điều 7 (chữ ký điệntử)

 Dựa trên Đạo luật mẫu về TMĐT, Đạo luật mẫu có ý định phản ánhmột số vấn đề cụ thể như : nguyên tắc bình đẳng công nghệ, cách tiếpcận theo tương đồng chức năng đối với các khái niệm truyền thống

được sử dụng bằng văn bản viết cũng như không phân biệt đối xử trong

thực tiễn áp dụng, và tính bao quát dựa trên quyền tự định đoạt cuả các

bên tham gia Đạo luật mẫu cũng chủ định áp dụng cho cả các tiêu

chuẩn tối thiểu trong môi trường mở – open enviroment (ví dụ khi cácbên giao tiếp mà không có thoả thuận trước) và các điều khoản hợp

đồng mẫu hoặc các quy định mặc định trong môi trường đóng – close

enviroment (ví dụ khi các bên bị ràng buộc bởi các hợp đồng trước đó,hoặc phải tuân theo các điều kiện sử dụng khi giao tiếp bằng phươngtiện truyền thông điện tử)

Mối tương quan với điều 7 Đạo luật mẫu về Thương mại điện tử : trong quátrình soạn thảo tồn tại quan điểm : khi tham chiếu giưã điều 7, Đạo luật mẫu về TMĐTvà phạm vi điều 6, Đạo luật mẫu, các quy định cuả Đạo luật mẫu cần được giới hạntrong phạm vi các trường hợp mà chữ ký điện tử chỉ được dùng để đáp ứng các yêucầu pháp lý bắt buộc đối với một số văn bản cụ thể phải được ký nhằm đảm bảo giá trịhiệu lực Theo quan điểm này, vì pháp luật cuả hầu hết các nước chưá đựng rất ít cácyêu cầu nêu trên đối với các văn bản được sử dụng trong hoạt động thương mại, nênphạm vi cuả Đạo luật mẫu cần phải hẹp hơn Đáp lại quan điểm này thì đa số các thànhviên nhìn chung cho rằng cách giải thích này về điều 6, Đạo luật mẫu (và điều 7, Đạoluật mẫu về TMĐT) sẽ mâu thuẫn với cách hiểu về từ “luật” (the law) trong đoạn 68cuả Hướng dẫn thi hành Đạo luật mẫu về TMĐT, mà đã được Uỷ ban thông qua, theo

đó “khái niệm ‘luật’ cần được hiểu bao gồm không chỉ các quy phạm hoặc án lệ mà

còn cả các nguồn pháp luật khác” Và thực tế phạm vi cuả điều 7, Đạo luật mẫu về

Phần I : Những vấn đề về thương mại điện tử

Chương II :Khung pháp lý chung điều chỉnh2007 – 2008

hoạt động thương mại điện tử

– 20 –

TMĐT và điều 6, Đạo luật mẫu thì đặc biệt rộng do hầu hết các văn bản sử dụng trong

hoạt động thương mại luôn phải đối mặt với các yêu cầu pháp lý về chứng cứ để chứng

minh như khi dùng văn bản viết

1.2.4) Một đạo luật khung được bổ sung bởi các quy định kỹ thuật và

điều khoản hợp đồng :

Là phần bổ sung vào Đạo luật mẫu về TMĐT, Đạo luật mẫu dự định đưa ra cácnguyên tắc quan trọng để phát triển việc sử dụng chữ ký điện tử Tuy nhiên, với vai trò

định khung, bản thân Đạo luật mẫu không trình bày tất cả các quy định mà có thể xét

thấy là cần thiết (ví dụ như bổ sung vào thoả thuận giưã các bên) để quản lý các loạicông nghệ này tại các nước thành viên Ngoài ra, Đạo luật mẫu không có ý định baoquát mọi trường hợp sử dụng chữ ký điện tử Vì vậy, các quốc gia cần ban hành các

quy định phù hợp để bổ sung các yêu cầu chi tiết nhưng không đi ngược lại tinh thần

cuả Đạo luật mẫu, cũng như xem xét các trường hợp cụ thể mà không làm thay đổimục đích cuả Đạo luật mẫu Uỷ ban khuyến nghị các nước thành viên nên đặc biệt

quan tâm đến mong muốn duy trì tính linh hoạt khi sử dụng hệ thống chữ ký điện tử

Hoạt động thương mại trên thực tế có khả năng tồn tại lâu dài là nhờ vào sự pháttriển cuả các chuẩn công nghệ mở, các công nghệ này đã hình thành các đặc điểm kỹthuật cơ bản, các tiêu chuẩn thiết kế và lắp đặt, cũng như sự thống nhất trong hoạt

động nghiên cứu và phát triển (Research and Development – R&D) đối với các sản

phẩm trong tương lai Để đảm bảo tính linh hoạt mà thực tiễn thương mại lấy làm cơsở cần phát triển các chuẩn mở với quan điểm đẩy mạnh khả năng tương tác giưã cácthế hệ và giưã các chủng loại sản phẩm với nhau, và cần hỗ trợ mục tiêu “thống nhấtkhông biên giới” (objective of cross- border regconitions) thì các quốc gia phải quan

tâm đúng mức mối quan hệ giưã bất kỳ một hệ thống các nguyên tắc kỹ thuật được cấp

phép nào với các chuẩn mực kỹ thuật mở hiện đang tồn tại

Phần I : Những vấn đề về thương mại điện tử

Chương II :Khung pháp lý chung điều chỉnh2007 – 2008

hoạt động thương mại điện tử

Một trong số các tính năng cuả Đạo luật mẫu là bổ sung vào các tiêu chuẩn được

quy định tại điều 7, Đạo luật mẫu về TMĐT để thưà nhận chữ ký điện tử cũng có thể

thoả mãn các chức năng tương tự như chữ ký tay

Điều 7 dựa trên sự công nhận chức năng cuả chữ ký trong môi trường giấy viếtnhư xác định một người; đảm bảo tính xác thực giưã người ký và chữ ký; ràng buộcngười ký vào nội dung cuả văn bản đã ký Ngoài ra, chữ ký có thể dùng để thực hiện

các chức năng khác tuỳ thuộc vào tính chất cuả văn bản, như khả năng chứng thực ýchí cuả một bên mong muốn được ràng buộc bởi các điều khoản hợp đồng đã ký

Để đảm bảo một thông điệp (message) được yêu cầu chứng thực không bị từ chối

giá trị pháp lý chỉ bởi lý do thông điệp này không được chứng thực theo cách riêng cócuả văn bản viết, điều 7 đã đưa ra một cách tiếp cận toàn diện cho vấn đề này bằng

cách quy định các điều kiện chung mà khi được thoả mãn thì thông điệp dữ liệu điện tử

sẽ được xem như đã được chứng thực với mức độ tin cậy tương ứng và sẽ có giá trịpháp lý thi hành như văn bản viết Với cách tiếp cận này sẽ góp phần loại bỏ các ràocản hiện có đối với hoạt động TMĐT Điều 7 tập trung vào hai chức năng cơ bản cuảmột chữ ký là xác định tác giả cuả văn bản và xác nhận người này đã chấp thuận nộidung cuả văn bản đó Khoản 1a nêu ra các nguyên tắc trong môi trường điện tử và cácchức năng pháp lý cơ bản cuả một chữ ký được thực hiện bằng cách xác định ngườikhởi tạo một thông điệp dữ liệu điện tử và xác nhận sự đồng ý với nội dung dữ liệu cuả

người này