7. Giới thiệu bố cục của luận văn
2.1.2 Quy định về chào bán trái phiếu riêng lẻ của công ty cổ phần
Chào bán trái phiếu riêng lẻ được quy định tại Luật Chứng khoán 2006, Luật sửa đổi bổ sung một số điều của Luật chứng khoán, các văn bản, nghị định hướng dẫn thi hành Luật chứng khoán và được cụ thể hóa tại Nghị định số 52/2005/NĐ-CP về phát hành TPDN, Nghị định 53/2009/NĐ – CP ngày 04/06/2009 về phát hành trái phiếu quốc tế. Văn bản mới nhất điều chỉnh về hoạt động chào bán trái phiếu riêng lẻ là Nghị định 90/2011/NĐ-CP ngày 14 tháng 10 năm 2011 của Chính phủ về phát hành TPDN, Nghị định 90/2011/NĐ- CP thay thế cho Nghị định 52/2005/NĐ-CP và 53/2009/NĐ – CP, thống nhất các quy định về chào bán trái phiếu.
Trái phiếu công ty là hình thức thông dụng nhất của chứng khoán nợ công ty. Về thực chất, trái phiếu công ty được xem như là một chứng chỉ ghi nhận sự cam kết của công ty về việc sẽ thanh toán số tiền mà nhà đầu tư đã cho công ty vay vào một ngày xác định. Để sử dụng được số tiền mà nhà đầu tư đã cho vay, công ty phải trả cho người cầm giữ trái phiếu một số “lãi” nhất định hàng năm. “Lãi” này được xác định theo tỷ lệ phần trăm so với số tiền mà người đầu tư cho công ty vay. Vì người cầm giữ trái phiếu không phải là chủ sở hữu công ty nên họ không được chia cổ tức hay không có quyền bầu cử cũng như tham gia quản lý công ty.
Vào năm 1994, một số DNNN thuộc ngành điện, xi măng đã được Bộ Tài chính cho phép phát hành trái phiếu DNNN. Và cũng kể từ đây các doanh nghiệp bắt đầu làm quen với phương thức huy động vốn mới nhưng chủ yếu trong phạm vi hẹp và chưa phổ biến. Nhiều doanh nghiệp không đáp ứng yêu cầu vay vốn qua ngân hàng đã tìm được phương thức huy động vốn linh hoạt và chủ động hơn. Hoạt động này khi đó chịu sự điều chỉnh của Nghị định 120/1994/NĐ-CP ngày 18/9/1994 của Chính phủ ban hành quy chế tạm thời về việc phát hành trái phiếu, cổ phiếu của DNNN. Nhưng Nghị định này tồn tại nhiều bất cập, không phù hợp với thực tế. Ví dụ như quy định về phương thức phát hành trực tiếp tại doanh nghiệp, chủ thể phát hành này chỉ giới hạn cho những DNNN...
Hiện nay, các doanh nghiệp thực hiện phát hành trái phiếu để huy động vốn vay nhưng kết quả đạt được chưa cao, chưa thực sự là một kênh huy động vốn tiên tiến cho doanh nghiệp. Thị trường TPDN của Việt Nam hiện nay vẫn còn ở giai đoạn sơ khai, quy mô còn nhỏ, mang tính riêng lẻ, chưa phát huy hết tiềm năng và nhu cầu của doanh nghiệp. Số lượng doanh nghiệp phát hành trái phiếu trái phiếu chiếm tỷ trọng rất nhỏ. Trái phiếu chào bán trên thị trường ở mức khiêm tốn và chất lượng chưa cao, tập trung chủ yếu ở trái phiếu ngân hàng và trái phiếu bất động sản. Quy mô của thị trường trái phiếu Việt Nam (gồm cả trái phiếu Chính phủ) hiện ở mức 17% GDP (thấp hơn nhiều so với các nước trong
khu vực: tỷ lệ này ở Singapore là 74%, Trung Quốc là 53%, Malaysia là 82%, Thái Lan là 58%). Phát hành TPDN chưa được sử dụng như một cách thức huy động vốn dài hạn hữu hiệu của các doanh nghiệp Việt Nam mặc dù phát hành TPDN thường có những lợi thế hơn hẳn so với các kênh huy động vốn khác như không phải chịu sức ép chi phối từ cổ đông mới như phát hành cổ phiếu, được hưởng lợi từ chính sách thuế đối với khoản lãi trả trái phiếu, hình thức vay vốn thông qua phát hành trái phiếu không phải tuân thủ các điều kiện vay vốn khắt khe của các ngân hàng thương mại.
Điều này xuất phát từ nhiều nguyên nhân như tâm lý của nhà đầu tư không thích đầu tư vào TPDN vì sợ rủi ro cao, lãi suất trái phiếu thấp, vấn đề công bố thông tin của doanh nghiệp phát hành, quản lý nhà nước đối với hoạt động phát hành TPDN còn chưa thích hợp… Tuy nhiên, nguyên nhân sâu xa ở đây phải kể đến là nguyên nhân pháp luật, văn bản pháp luật quy định về vấn đề phát hành trái phiếu còn nhiều hạn chế và bất cập. Ngày 19/5/2006, Chính phủ đã ban hành Nghị định 52/2006/NĐ-CP về phát hành TPDN tạo cơ sở pháp lý chung cho các doanh nghiệp phát hành trái phiếu riêng lẻ để tăng vốn. Nghị định 52/2006/NĐ-CP ra đời tạo hành lang pháp lý cho doanh nghiệp trong hoạt động huy động vốn thông qua phương thức phát hành trái phiếu. Trên thực tế, Nghị định 52/2006/NĐ-CP với các quy định thoáng và cởi mở hơn về điều kiện, thủ tục chào bán đã tạo điều kiện cho các doanh nghiệp Việt Nam thu hút nhà đầu tư và nâng cao khả năng huy động vốn từ việc phát hành trái phiếu. Tuy nhiên sau một thời gian dài áp dụng, Nghị định 52/2006/NĐ-CP năm 2006 về phát hành TPDN không còn phù hợp với thực tiễn phát triển TTCK, nhiều quy định mâu thuẫn với các văn bản pháp lý khác và không phù hợp với thông lệ quốc tế.
Nhằm khơi thông dòng vốn trên thị trường này, ngày 14/10/2011, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 90/2011/NĐ-CP (Nghị định 90/2011/NĐ-CP) thay thế Nghị định số 52/2006/NĐ-CP về phát hành TPDN và nội dung phát hành TPDN ra thị trường vốn quốc tế quy định tại Nghị định số 53/2009/NĐ-CP ngày 04/6/2009 của Chính phủ về phát hành trái phiếu quốc tế. Nghị định
90/2011/NĐ-CP ra đời có hiệu lực thi hành từ ngày 01/12/2011 nhằm bảo đảm quyền của doanh nghiệp trong việc chủ động tiếp cận nguồn vốn trong xã hội và bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư TPDN.
Pháp luật về chào bán trái phiếu riêng lẻ của CTCP được thể hiện tại Nghị định 90/2011/NĐ – CP với các nội dung cơ bản như sau:
a. Điều kiện chào bán trái phiếu riêng lẻ
Trước đây hầu như pháp luật không có quy định về việc chào bán trái phiếu riêng lẻ của doanh nghiệp nói chung ngoài Nghị định 120/1994/NĐ-CP ngày 17/09/1995 ban hành quy chế tạm thời về việc phát hành cổ phiếu, trái phiếu của DNNN. Như vậy việc phát hành trái phiếu của CTCP, công ty TNHH không có cơ sở pháp lý, từ đó hạn chế khả năng huy động vốn của chủ thể này. Điều này đã được khắc phục cùng với sự ra đời của Nghị định 52/2006/NĐ-CP ngày 19/05/2006 và được thay thế bằng Nghị định 90/2011/NĐ-CP. Theo cách phân loại trái phiếu tại Nghị định 90/2011/NĐ-CP thì trái phiếu gồm 2 loại: trái phiếu chuyển đổi và trái phiếu không chuyển đổi. Điều kiện phát hành hai loại trái phiếu này là khác nhau, cụ thể:
- Đối với trái phiếu không chuyển đổi
+ Doanh nghiệp có thời gian hoạt động tối thiểu là một (01) năm kể từ ngày doanh nghiệp chính thức đi vào hoạt động. Quy định này là hoàn toàn hợp lý để đảm bảo quyền của nhà đầu tư. Với bản chất là chứng khoán nợ, khi nhà đầu tư sở hữu trái phiếu này trong tay họ phải được đảm bảo về khả năng trả nợ. Việc quy định thời gian hoạt động tối thiểu như trên vừa thúc đẩy nhà đầu tư trái phiếu, tăng khả năng về vốn cho doanh nghiệp vừa phù hợp nguyên tắc phát hành TPDN “tự vay, tự trả, tự chịu trách nhiệm về hiệu quả sử dụng vốn vay”.
+ Kết quả hoạt động sản xuất, kinh doanh của năm liền kề trước năm phát hành phải có lãi theo báo cáo tài chính được kiểm toán bởi Kiểm toán Nhà nước hoặc tổ chức kiểm toán độc lập được phép hoạt động hợp pháp tại Việt Nam.
Báo cáo tài chính được kiểm toán của doanh nghiệp phát hành phải là báo cáo kiểm toán nêu ý kiến chấp nhận toàn phần.
Trường hợp doanh nghiệp phát hành trái phiếu trước ngày 01 tháng 4 hàng năm chưa có báo cáo tài chính năm của năm liền kề được kiểm toán thì phải có: Báo cáo tài chính được kiểm toán của năm trước năm liền kề với kết quả hoạt động sản xuất kinh doanh có lãi; Báo cáo tài chính quý gần nhất với kết quả hoạt động sản xuất kinh doanh có lãi được kiểm toán (nếu có); Báo cáo tài chính của năm liền kề với kết quả hoạt động sản xuất kinh doanh có lãi được Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty phê duyệt theo Điều lệ hoạt động của công ty; Đáp ứng yêu cầu về tỷ lệ an toàn vốn và các hạn chế khác về đảm bảo an toàn trong hoạt động đối với các ngành nghề kinh doanh có điều kiện quy định tại pháp luật chuyên ngành; Có phương án phát hành trái phiếu được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt và chấp thuận quy định tại Điều 14, Điều 15 Nghị định 90/2011/NĐ-CP.
- Đối với phát hành trái phiếu chuyển đổi hoặc trái phiếu kèm chứng quyền, doanh nghiệp phát hành ngoài việc đáp ứng các điều kiện như phát hành trái phiếu không chuyển đổi còn phải đáp ứng các điều kiện sau:
+ Thuộc đối tượng được phát hành trái phiếu chuyển đổi hoặc trái phiếu kèm theo chứng quyền;
+ Đảm bảo tỷ lệ tham gia của bên nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam theo quy định của pháp luật hiện hành;
+ Các đợt phát hành trái phiếu chuyển đổi phải cách nhau ít nhất sáu (06) tháng. Mục đích của những quy định về điều kiện chào bán trái phiếu riêng lẻ là nhằm đảm bảo tính thanh khoản cũng như chất lượng của trái phiếu. Nếu so sánh với quy định về chào bán trái phiếu ra công chúng tại Luật chứng khoán 2006 thì điều kiện chào bán trái phiếu riêng lẻ có một điểm khác cơ bản là không quy định mức vốn tối thiểu của doanh nghiệp phát hành trái phiếu. Đây là
một điểm khá phù hợp với thực tế ở Việt Nam, chủ yếu các doanh nghiệp Việt Nam hiện nay là các doanh nghiệp vừa và nhỏ, mức vốn điều lệ thấp nên nếu quy định điều kiện trên thì các chủ thể này khó có khả năng huy động vốn thông qua phát hành trái phiếu.
Nhằm nâng cao trách nhiệm của doanh nghiệp khi huy động vốn thông qua phát hành trái phiếu và bảo vệ lợi ích của nhà đầu tư mua trái phiếu của doanh nghiệp, Nghị định 90/2011/NĐ-CP đã quy định các điều kiện phát hành trái phiếu doanh nghiệp theo hướng chặt chẽ hơn so với quy định trước đây: “Đối với việc phát hành trái phiếu để đầu tư cho các chương trình, dự án, doanh nghiệp phát hành phải đảm bảo duy trì tỷ lệ vốn chủ sở hữu tối thiểu là 20% trong tổng mức đầu tư của chương trình, dự án” (khoản 4 Điều 4). Quy định này nhằm bảo đảm các doanh nghiệp phải có năng lực tài chính, có khả năng trả nợ mới được phát hành trái phiếu để huy động vốn.
Đối với trường hợp doanh nghiệp phát hành trái phiếu trước ngày 01/4 hàng năm chưa có báo cáo tài chính được kiểm toán của năm trước, trường hợp này, doanh nghiệp phải có: (i) báo cáo tài chính được kiểm toán của năm trước năm liền kề với kết quả hoạt động sản xuất kinh doanh có lãi; (ii) báo cáo tài chính quý gần nhất với kết quả hoạt động sản xuất kinh doanh có lãi được kiểm toán (nếu có); (iii) báo cáo tài chính của năm liền kề với kết quả hoạt động sản xuất kinh doanh có lãi được Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty phê duyệt.
Đối với doanh nghiệp phát hành trái phiếu tại thị trường trong nước, kết quả hoạt động sản xuất, kinh doanh của năm liền kề trước năm phát hành phải có lãi và phải có báo cáo tài chính được kiểm toán của năm liền kề đó. Đối với việc phát hành trái phiếu ra thị trường quốc tế, Nghị định 90/2011/NĐ-CP quy định kết quả hoạt động sản xuất, kinh doanh ba năm liên tiếp liền kề trước năm phát hành của doanh nghiệp phát hành trái phiếu ra thị trường quốc tế phải có lãi theo báo cáo tài chính đã được kiểm toán. Mặt khác, Nghị định 90/2011/NĐ-CP quy định báo cáo tài chính được kiểm toán của doanh nghiệp (cả trong trường
hợp phát hành trái phiếu trong nước và phát hành trái phiếu ra thị trường quốc tế) phải là báo cáo kiểm toán nêu ý kiến chấp nhận toàn phần (Điều 13 và Điều 23), doanh nghiệp không được phát hành trái phiếu trong trường hợp báo cáo tài chính được kiểm toán có ý kiến ngoại trừ của tổ chức kiểm toán.
Đối với việc phát hành trái phiểu chuyển đổi thì các đợt phát hành trái phiếu chuyển đổi phải cách nhau ít nhất 06 tháng để phù hợp với quy định của Luật Chứng khoán.
Tuy nhiên, điều kiện chào bán trái phiếu của CTCP có một số điểm cần lưu ý như sau : Khoản 2 Điều 88 Luật doanh nghiệp 2005 quy định CTCP không được quyền phát hành trái phiếu trong hai trường hợp sau:
1. Không thanh toán đủ gốc và lãi trái phiếu đã phát hành hoặc không thanh toán đủ các khoản nợ đến hạn trong ba năm liên tiếp;
2. Tỷ suất lợi nhuận sau thuế bình quân của ba năm liên tiếp trước đó không cao hơn mức lãi suất dự kiến trả cho trái phiếu định phát hành.
CTCP là loại hình doanh nghiệp thành lập và hoạt động theo Luật doanh nghiệp 2005. Nghị định 90/2011/NĐ-CP là văn bản điều chỉnh hoạt động phát hành trái phiếu riêng lẻ của CTCP. Do đó, CTCP phải tuân thủ những điều kiện phát hành theo Điều 13 Nghị định 90/2011/NĐ-CP và Luật Doanh nghiệp 2005. Tuy nhiên, hai văn bản này có sự quy định khác nhau về điều kiện chào bán trái phiếu riêng lẻ của CTCP. Đây là điểm mâu thuẫn trong quy định về điều kiện phát hành trái phiếu trong các văn bản Luật, điều này gây ra khó khăn trong việc xác định điều kiện phát hành trái phiếu của CTCP phải tuân theo quy định nào mới là chính xác. Điều kiện theo Nghị định 90/NĐ-CP có tính khả thi và thuận lợi hơn cho CTCP chào bán trái phiếu riêng lẻ. Tuy nhiên, cũng không thể bỏ qua quy định của Luật Doanh nghiệp vì đây là văn bản luật điều chỉnh tổ chức, hoạt động của CTCP và quy định tại Luật doanh nghiệp này để nhằm mục đích bảo đảm khả năng thanh toán của chủ thể phát hành, đảm bảo quyền lợi cho nhà đầu tư vì vậy không thể không xem xét và áp dụng.
b. Hồ sơ và phƣơng thức chào bán trái phiếu riêng lẻ
Hồ sơ phát hành trái phiếu do doanh nghiệp phát hành chuẩn bị để đăng ký phát hành trái phiếu và công bố cho các đối tượng mua trái phiếu. Hồ sơ phát hành trái phiếu bao gồm:
- Phương án phát hành trái phiếu và quyết định phê duyệt, chấp thuận phương án phát hành trái phiếu của các cấp có thẩm quyền;
- Các tài liệu và văn bản pháp lý chứng minh doanh nghiệp đủ điều kiện để phát hành trái phiếu;
- Kết quả xếp loại của tổ chức định mức tín nhiệm đối với tổ chức phát hành trái phiếu và loại trái phiếu phát hành (nếu có);
- Các hợp đồng bảo lãnh phát hành, bảo lãnh thanh toán, hợp đồng đại lý và các tài liệu liên quan khác (nếu có).
- Văn bản pháp lý chứng minh các dự án sử dụng nguồn vốn trái phiếu đã hoàn thành các thủ tục về đầu tư và đã có quyết định đầu tư của cấp có thẩm quyền trong trường hợp phát hành trái phiếu để thực hiện các chương trình, dự án đầu tư của doanh nghiệp.
Thông thường và trong thực tế, để có thêm tính thuyết phục đối với các nhà đầu tư, CTCP khi phát hành trái phiếu riêng lẻ thường chuẩn bị thêm các tài liệu sau : Bản cáo bạch ; Hợp đồng tư vấn pháp lý và ý kiến pháp lý về việc phát hành trái phiếu với một tổ chức hành nghề luật sư hoặc tổ chức có chức năng