Bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài là một chế định lớn của pháp luật các nước nói chung và là một trong những chế định quan trọng được tư pháp quốc tế Việt Nam điều chỉnh. Với đối tượng điều chỉnh là các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, các quy phạm của tư pháp quốc tế được quy định tại phần 7, Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005 được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XI, kỳ họp thứ 7 thông qua ngày 14 tháng 6 năm 2005, có hiệu lực từ ngày 01 tháng 01 năm 2006. Khác với pháp luật của Nhật Bản, Thái Lan hay Trung Quốc, pháp luật Việt Nam chưa xây dựng một đạo luật riêng về luật áp dụng (hay còn gọi là Luật Xung đột) mà các nguyên tắc giải quyết xung đột được quy định trong nhiều đạo luật cụ thể trong đó chủ yếu được quy định trong Bộ luật Dân sự 2005. Ngoài ra, một số các đạo luật khác cũng chứa đựng các quy phạm xung đột như Bộ luật Hàng hải năm 2005, Luật Hàng không dân dụng năm 2006… Các đạo luật này đều chứa đựng các nguyên tắc chọn luật trong các trường hợp cụ thể được xây dựng trên cơ sở các quy định mang tính nền tảng của Bộ luật Dân sự.
Bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng được quy định tại chương XXI: Trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng từ Điều 604 đến Điều 630. Các điều khoản này điều chỉnh các quan hệ bồi thường cụ thể của luật dân sự - các quan hệ dân sự không mang yếu tố nước ngoài. Trường hợp các quan hệ bồi thường có yếu tố nước ngoài thì “Việc bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước nơi xảy ra hành vi gây thiệt hại hoặc nơi phát sinh hậu quả thực tế của hành vi gây thiệt hại” [1, Điều 773]. Như vậy, cũng giống như pháp luật của Nhật Bản, Trung Quốc và Thái Lan, pháp luật Việt
Nam cũng sử dụng hệ thuộc luật nơi thực hiện hành vi hoặc nơi phát sinh hậu quả thiệt hại của hành vi để điều chỉnh quan hệ bồi thường thiệt hại có yếu tố nước ngoài. Tùy thuộc từng trường hợp cụ thể mà luật nơi thực hiện hành vi hoặc luật nơi phát sinh hậu quả của hành vi gây thiệt hại sẽ được sử dụng để điều chỉnh.
Trong quan hệ bồi thường, pháp luật Việt Nam cũng thừa nhận một hệ thuộc luật nơi thực hiện hành vi là hệ thuộc luật chủ yếu để điều chỉnh quan hệ bồi thường. Tuy nhiên, khái niệm nơi vi phạm ở các quốc gia khác nhau cũng được giải thích không giống nhau. Một số quốc gia như Italia, Pháp… cho rằng nơi vi phạm là nơi xảy ra hành vi gây thiệt hại. Các nước khác như Mỹ, Anh, Úc.. lại cho rằng nơi vi phạm là nơi xảy ra hậu quả của hành vi vi phạm. Như vậy, ngay giữa các quốc gia cũng có nhiều quan điểm khác nhau về việc xác định đâu là nơi vi phạm. Điều này dẫn tới xung đột pháp luật giữa các quốc gia trong quá trình giải quyết các yêu cầu bồi thường bởi nếu vụ việc xảy ra có yếu tố nước ngoài của các quốc gia có quan điểm khác nhau như đã trình bày trên thì việc áp dụng luật của quốc gia nào nơi hành vi được thực hiện hay nơi xảy ra hậu quả vẫn cần phải được xem xét và giải quyết cụ thể căn cứ vào luật nào sẽ được áp dụng.
Xuất phát từ căn cứ pháp lý làm phát sinh quan hệ bồi thường thiệt hại là phải có hành vi vi phạm và có thiệt hại xảy ra. Vậy, hành vi vi phạm được thực hiện ở đâu thì luật nơi hành vi được thực hiện sẽ có khả năng được áp dụng để điều chỉnh. Tuy vậy, khi xảy ra hành vi vi phạm, bên bị thiệt hại phải gánh chịu những thiệt, tổn thất do vậy luật nơi thiệt hại xảy ra cũng có thể sử dụng để giải quyết quan hệ bồi thường. Dựa vào các cơ sở trên, pháp luật Việt Nam đã kết hợp cả hai hệ thuộc luật trên và sử dụng như là một nguyên tắc cơ bản trong việc lựa chọn pháp luật để điều chỉnh quan hệ bồi thường thiệt hại. Tuy đã thừa nhận cả hai nguyên tắc nhưng quy định này của Việt Nam cũng có điểm hạn chế khi không chỉ ra được hệ thuộc nào được ưu tiên áp dụng trước, đâu là căn cứ pháp lý nào để Tòa án quyết định lựa chọn luật áp dụng. Điều này đòi hỏi sự cân
nhắc, xem xét và nghiên cứu cẩn thận của các nhà áp dụng luật để tuỳ thuộc vào từng trường hợp cụ thể có thể lựa chọn luật nơi thực hiện hành vi hay luật nơi xảy ra hậu quả để ưu tiên áp dụng. Do vậy, pháp luật Việt Nam cũng nên đưa ra hệ thuộc luật nào được ưu tiên áp dụng trước để tránh sự lạm dụng hay mang tính chủ quan của Tòa án trong quá trình áp dụng luật.
Luật quốc tịch (lex nationalis) cũng được áp dụng trong trường hợp hành vi gây thiệt hại xảy ra ở ngoài lãnh thổ nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam mà người gây thiệt hại và người bị thiệt hại đều là công dân hoặc pháp nhân Việt Nam thì áp dụng pháp luật Việt Nam. Trong trường hợp này thì yếu tố về nơi xảy ra hành vi vi phạm gây ra thiệt hại, nơi thiệt hại xảy ra không phải là điều quan trọng và không có mối quan hệ nhiều đối với các bên. Do vậy, để bảo đảm quyền lợi của các bên cũng như tạo điều kiện thuận lợi trong quá trình giải quyết yêu cầu bồi thường, pháp luật Việt Nam quy định luật nơi các bên có cùng quốc tịch sẽ được áp dụng để giải quyết quan hệ bồi thường.
Như vậy, đối với những vụ việc BTTHNHĐ có yếu tố nước ngoài, luật nơi xảy ra hành vi gây thiệt hại hoặc nơi phát sinh hậu quả thực tế của hành vi gây thiệt hại được áp dụng. Luật pháp Việt Nam đã đưa ra hai hệ thuộc luật này để áp dụng đối với những trường hợp có thể được xác định một cách dễ dàng nơi thực hiện hành vi gây thiệt hại hoặc nơi phát sinh hậu quả của hành vi gây thiệt hại. Tuy nhiên, trong một số trường hợp thì việc xác định nơi thực hiện hành vi và nơi xảy ra hậu quả thiệt hại lại không phải là điều dễ dàng. Cụ thể như trường hợp việc bồi thường thiệt hại xảy ra tại không phận quốc tế hay biển cả đối với tàu bay, tàu biển hay những vùng lãnh thổ còn đang tranh chấp chưa xác định được chủ quyền… Trong những trường hợp này, việc sử dụng luật của quốc gia nơi xảy ra hành vi hay nơi xảy ra thiệt hại lại là điều không thể. Đối với những khu vực có chủ quyền chung hoặc không thể xác định chủ quyền quốc gia như ở không phận quốc tế hay biển cả, việc bồi thường thiệt hại sẽ xác định theo pháp luật của nước mà tàu bay, tàu biển mang quốc tịch.
Như vậy, luật được ưu tiên lựa chọn trong trường hợp không thể xác định được nơi vi phạm thuộc lãnh thổ quốc gia nào hay là khu vực thuộc sở hữu chung thì luật quốc tịch nơi đăng ký của tàu bay, tàu biển được áp dụng. Việc sử dụng luật nơi đăng ký của các phương tiện vận chuyển hàng không và hàng hải làm luật áp dụng trong trường hợp xảy ra yêu cầu bồi thường thiệt hại là hệ thuộc luật phù hợp với hoàn cảnh khách quan cũng như phù hợp với thực tiễn. Đây cũng là quan điểm chung, giải pháp chung được rất nhiều các quốc gia lựa chọn luật để áp dụng khi không xác định được vị trí nơi vi phạm. Khi tàu bay hay tàu biển đăng ký tại một quốc gia thì điều đó có nghĩa chủ phương tiện đã lựa chọn và chấp nhận chịu sự điều chỉnh của luật pháp quốc gia đó trong suốt quá trình tồn tại và hoạt động của phương tiện và đương nhiên sẽ bao gồm cả vấn đề bồi thường thiệt hại nếu phát sinh. Trường hợp này thì nơi tàu bay, tàu biển được đăng ký cũng là nơi có mối liên hệ mật thiết nhất và lex banderae sẽ là luật điều chỉnh quan hệ bồi thường.
Cụ thể hóa các quy định về BTTHNHĐ của Bộ luật Dân sự năm 2005, các quy định về BTTHNHĐ đã được quy định một cách tương đối cụ thể và chi tiết trong Bộ luật Hàng hải năm 2005 và Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006. Bộ luật Hàng hải đã được Quốc hội khóa 11 thông qua ngày 14 tháng 6 năm 2005 gồm 18 chương, 261 điều, quy định chung về hoạt động hàng hải. Bộ luật quy định các nguyên tắc cơ bản để giải quyết xung đột pháp luật.
“Trong trường hợp quan hệ pháp luật liên quan đến tổn thất chung thì áp dụng pháp luật nơi tàu biển ghé vào ngay sau khi xảy ra tổn thất chung đó.
Trong trường hợp quan hệ pháp luật liên quan đến tai nạn đâm va, tiền công cứu hộ, trục vớt tài sản chìm đắm xảy ra tại nội thủy hoặc lãnh hải của quốc gia nào thì áp dụng pháp luật của quốc gia đó.
Trong trường hợp quan hệ pháp luật liên quan đến tai nạn đâm va hoặc cứu hộ xảy ra ở biển cả thì áp dụng pháp luật của quốc gia mà Trọng tài hoặc Tòa án của quốc gia đầu tiên đã thụ lý giải quyết tranh chấp.
Trường hợp tai nạn đâm va xảy ra ở biển cả hoặc trong nội thủy, lãnh hải của quốc gia khác giữa các tàu biển có cùng quốc tịch thì áp dụng pháp luật của quốc gia mà tàu biển mang cờ quốc tịch” [2, Điều 3, khoản 2, 3].
Như vậy, Bộ luật Hàng hải Việt Nam đã đưa ra nguyên tắc lựa chọn luật trong các trường hợp cụ thể. Đối với trường hợp xảy ra tổn thất chung giữa các bên thì luật của quốc gia nơi tàu biển ghé vào ngay sau khi xảy ra tổn thất chung được áp dụng. Trong trường hợp này, điểm đặc biệt là không phải chỉ có một bên bị thiệt hại mà các bên có thể cùng phải gánh chịu thiệt hại. Do vậy, để đảm bảo giải quyết nhanh chóng quyền lợi của các bên nên luật nơi tàu biển ghé vào sau khi tổn thất xảy ra sẽ được áp dụng. Điều này cũng phù hợp với thực tiễn để có thể giải quyết nhanh chóng và kịp thời quyền lợi của các bên tham gia.
Trong trường hợp quan hệ pháp luật liên quan đến tai nạn đâm va, tiền công cứu hộ, trục vớt tài sản chìm đắm xảy ra tại nội thủy hoặc lãnh hải của quốc gia nào thì áp dụng pháp luật của quốc gia đó. Đối với các thiệt hại xảy ra trong trường hợp xảy ra tai nạn hàng hải thì các khoản chi phí phát sinh như tiền công cứu hộ, trục vớt tài sản chìm đắm hoặc các chi phí phát sinh khác sẽ phụ thuộc vào nơi xảy ra thiệt hại. Nếu nơi xảy ra thiệt hại là nội thủy hoặc lãnh hải của một quốc gia thì luật của quốc gia đó đương nhiên sẽ điều chỉnh các vấn đề trên.
Trường hợp xảy ra tai nạn đâm va hoặc cứu hộ nhưng nơi xảy ra tai nạn không phải ở nội thủy hay lãnh hải một quốc gia mà là ở biển cả thì áp dụng pháp luật của quốc gia mà Trọng tài hoặc Tòa án của quốc gia đầu tiên đã thụ lý giải quyết tranh chấp. Như vậy, trong trường hợp này lex fori được áp dụng. Nơi xảy ra hành vi vi phạm lại là nơi các quốc gia có chủ quyền chung nên và lex loci delicti commissi cũng không thể áp dụng được. Do vây, Lex fori đã trở thành hệ thuộc luật phù hợp để giải quyết khó khăn này, khắc phục được yếu điểm của luật nơi thực hiện hành vi.
Trường hợp tai nạn đâm va xảy ra ở biển cả hoặc trong nội thủy, lãnh hải của quốc gia khác giữa các tàu biển có cùng quốc tịch thì áp dụng pháp luật của
quốc gia mà tàu biển mang cờ quốc tịch. Trong trường hợp này, giữa các bên trong quan hệ đã có một mối ràng buộc nhất định và được coi là có quan hệ mật thiết mang tính chủ quan giữa các bên. Vì vậy, việc áp dụng luật nơi xảy ra hành vi vi phạm hay luật tòa án không phải là phương án tối ưu nhất bởi nó không có mối liên hệ nhiều với các bên nên trong trường hợp này pháp luật cho phép luật quốc gia mà các tàu biển cùng mang quốc tịch sẽ được áp dụng. Luật quốc tịch nơi tàu biển được đăng ký được xem như là phương án tối ưu nhất cũng như phù hợp nhất với thực tiễn giải quyết vấn đề bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng trong trường hợp các bên đăng ký cùng quốc tịch và tai nạn xảy ra cho dù ở biển cả hay trong nội thủy, lãnh hải của một quốc gia khác với quốc gia tàu mang cờ. Quan điểm này cũng là quan điểm chung được xây dựng trên nền tảng của Điều 773, khoản 3, Bộ luật Dân sự.
Không chỉ Bộ luật Hàng hải mới có các quy phạm xung đột, Luật Hàng không dân dụng Việt Nam cũng có các quy phạm xung đột về lĩnh vực hàng không áp dụng đối với các quan hệ BTTHNHĐ. Luật Hàng không dân dụng Việt Nam được quốc hội khóa 11 thông qua ngày 29 tháng 6 năm 2006. Luật gồm 10 chương, 202 điều quy định về hoạt động hàng không dân dụng bao gồm các quy định về tàu bay, cảng hàng không, sân bay, nhân viên hàng không, hoạt động bay, vận chuyển hàng không, an ninh hàng không, trách nhiệm dân sự, hoạt động hàng không chung và các hoạt động khác có liên quan đến hàng không dân dụng.
Luật Hàng không dân dụng Việt Nam quy định nguyên tắc áp dụng pháp luật khi có xung đột pháp luật về BTTNNHĐ xảy ra trong lĩnh vực hàng không. “Pháp luật của quốc gia nơi xảy ra tai nạn do tàu bay va chạm hoặc gây cản trở nhau, do tàu bay đang bay gây thiệt hại cho người thứ ba ở mặt đất được áp dụng đối với việc bồi thường thiệt hại” [16, Điều 4, khoản 4]. Như vậy, theo quy phạm xung đột này thì lex loci delicti commissi được áp dụng. Trường hợp thiệt hại xảy ra do tàu bay va chạm hoặc cản trở nhau gây thiệt hại hoặc tàu bay gây thiệt cho người thứ ba ở mặt đất như trong trường hợp bị rơi, đâm hay va xuống
mặt đất hay gây thiệt hại cho bên thứ ba thì luật nơi xảy ra hành vi gây thiệt hại sẽ được áp dụng để điều chỉnh quan hệ bồi thường thiệt hại. Nếu xác định được nơi hành vi trái pháp luật được thực hiện thì yêu cầu bồi thường có thể được giải quyết một cách đơn giản đó là áp dụng lex loci delicti commissi. Tuy nhiên, nếu trường hợp thiệt hại xảy ra nhưng không thể xác định được nơi xảy ra hành vi trái pháp luật gây ra thiệt hại thì phải áp dụng theo khoản 2 Điều 773 Bộ luật Dân sự 2005. Như vậy, trong trường hợp này thì Luật Hàng không dân dụng Việt Nam cần thiết phải có quy định dẫn chiếu đến Điều 773, khoản 2 của Bộ luật Dân sự để việc áp dụng mang tính thống nhất và được thực hiện nhất quán.
Một điểm cần phải xác định rõ trong Điều 4, khoản 4 Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006 đó là trường hợp tàu bay “gây thiệt hại cho người thứ ba ở mặt đất”. Trong thực tế, những vụ tai nạn đâm va tàu bay không chỉ gây thiệt hại cho con người mà còn có thể gây thiệt hại cho các chủ thể khác nữa như các tổ chức hay thậm chí cả nhà nước. Nếu đối chiếu theo quy định tại Điều 4 thì luật nơi xảy ra hành vi gây thiệt hại liệu có thể áp dụng để điều chỉnh quan hệ bồi thường không vì trong trường hợp này bên bị thiệt hại không phải là cá nhân. Như vậy, việc sử dụng “người thứ ba” theo tác giả thiết nghĩ ở đây là chưa phù hợp và chưa mang tính khái quát mà nên quy định là gây thiệt hại cho “bên