56
MFN và Đối xử quốc gia
Các Bên đồng ý đối xử với nhà đầu tư và hoạt động đầu tư của các Bên khác không kém ưu đãi hơn nhà đầu tư và hoạt động đầu tư của chính mình trong các điều kiện tương tự, liên
quan đến việc quản lý, triển khai, thực hiện, duy trì, vận dụng, bán, thanh lý và các hình thức định đoạt khác đối với đầu tư.29 Ngoài ra, nghĩa vụ MFN cũng áp dụng đối với việc chấp
thuận, thành lập, thụ đắc, mở rộng, quản lý, triển khai, thực hiện, duy trì, vận dụng, bán, thanh lý và các hình thức định đoạt khác đối với đầu tư.30
Các Bên không bị ràng buộc phải đối xử ưu đãi với các bên khác ngoài khu vực. Tuy nhiên, họ phải tạo cơ hội ngang bằng cho các bên này trong việc đàm phán các lợi ích để đưa vào
hiệp định trong tương lai. Hạn chế này nhằm tránh việc áp dụng tự động đối xử ưu đãi đối với các đối tác mà các Bên muốn đàm phán hiệp định đầu tư trong tương lai một cách riêng rẽ,
chẳng hạn như với EC, Nhật Bản hay Hoa Kỳ.
Nghĩa vụ MFN không bao gồm bất cứ đối xử ưu đãi nào theo các hiệp định đang có hiệu lực
hay các khuôn khổ hợp tác với các bên thứ ba. Nghĩa vụ MFN cũng không bao gồmđối xử ưu đãi hiện tạihay trong tương lai đối với các nhà đầu tư và hoạt động đầu tư của họ theo hiệp định hay thỏa thuận giữa các Thành viên ASEAN, hay bất cứ Bên nào và vùng lãnh thổ hải
quan của bên đó. Ngoại trừ này dường như nhằm bảo vệ những đối xử ưu đãi mà các Thành viên ASEAN dành cho nhau theo các hiệp định đầu tư thuộc khối ASEAN và là một phần của
Cộng đồng Kinh tế ASEAN.
Một ngoại trừ nữa trong nghĩa vụ MFN, cũng như trong nghĩa vụ về đối xử quốc gia là quy
định liên quan đến ‘các biện pháp không tuân thủ’. Cụ thể, theo Điều 6 Hiệp định ACFTA về Đầu tư, MFN và đối xử quốc gia không áp dụng đối với:
a. Những biện pháp không tuân thủ hiện tại hoặc mới đưa ra được duy trì hoặc ban hành trong lãnh thổ của mình; và
b. Sự duy trì hoặc sửa đổi của bất cứ biện pháp không tuân thủ nào.31
Hiệp định cũng quy định rằng các Bên “sẽ nỗ lực tối đa” để loại bỏ những biện pháp không
tuân thủ như vậy. Vì ‘các biện pháp không tuân thủ’ không có định nghĩa ở đây nên rất khó để đánh giá được tác động đầy đủ của ngoại trừ này. ‘Không tuân thủ’ cũng có thể là bất cứ biện
pháp nào ‘không tuân thủ’ nghĩa vụ đối xử quốc gia và MFN. Việc yêu cầu ‘nhanh chóng loại
bỏ’ những biện pháp như vậy hàm ý rằng đây là những biện pháp có hiệu ứng tương tự như
các ‘rào cản phi thuế’ đối với thương mại hàng hóa và ‘các hạn chế về đối xử quốc gia và tiếp
cận thị trường’ đối với thương mại dịch vụ.
Ngoài ra, Điều 6 quy định rằng các Bên phải thảo luận với tinh thần “thúc đẩy hơn nữa mục
tiêu tự do hóa nhanh chóng cơ chế đầu tư của các Bên” và “nâng cao tính minh bạch hóa của
các quy tắc đầu tư” (các mục tiêu 2(a) và 2(e) Điều 2 Hiệp định). Việc đưa ra hai mục tiêu trên (trong số 6 mục tiêu liệt kê tại Điều 2) có thể dẫn đến kết luận rằng các biện pháp không
tuân thủ điển hình là biện pháp không tuân thủ các nghĩa vụ đối xử quốc gia và MFN, cản trở
sự tự do hóa cơ chế đầu tư và không đáp ứng các yêu cầu về minh bạch hóa. Tuy nhiên, việc làm rõ nghĩa của ‘các biện pháp không tuân thủ’ vẫn là điều hết sức cần thiết để đánh giá được tác động thực sự của quy định về ngoại trừ đối với MFN và đối xử quốc gia.
29
Điều 4 Hiệp định ACFTA về Đầu tư. 30
Điều 5 Hiệp định ACFTA về Đầu tư. 31
57
Cần lưu ý rằng kết quả của ngoại trừ này dường như là để ‘giữ nguyên hiện trạng’ trong việc
áp dụng MFN và đối xử quốc gia đối với các biện pháp không tuân thủ. Các Bên thậm chí
không bị ràng buộc phải loại bỏ các biện pháp này và cam kết của họ chỉ hạn chế ở việc ‘nỗ
lực tối đa’. Ngoại trừ này dường như phần lớn là để ngăn chặn ảnh hưởng của các yêu cầu về MFN và đối xử quốc gia cũng như những quy định tham vọng khác của Hiệp định ACFTA về Đầu tư. Một vấn đề phát sinh là làm thế nào để xác định được cách thức vận dụng cơ chế giải
quyết tranh chấp của Hiệp định ACFTA DSM đối với các biện pháp không tuân thủ.
Những ngoại trừ chung
Hiệp định ACFTA về Đầu tưquy định một số trường hợp ngoại trừ. Về các ngoại trừ chung, Điều 16 phản ánh hầu hết lời văn của Điều XX GATT với những điều chỉnh thích hợp và
đồng thời quy định thêm một số trường hợp ngoại trừ khác (chẳng hạn như liên quan đến các
biện pháp cần thiết nhằm duy trì trật tự công cộng và những biện pháp đảm bảo sự bình đẳng
và hiệu quả trong việc áp dụng và thu các loại thuế trực tiếp).32 Ngoài ra, Hiệp định cũng quy định các trường hợp ngoại trừ vì lý do an ninh33 và bảo lưu các đối xử ưu đãi theo các quy
định trong nước hay theo các thỏa thuận quốc tế hiện đang có hiệu lực hoặc sẽ được ban
hành/ký kết trong tương lai đối với bên khác.
Điều 11 quy định một trường hợp ngoại trừ cụ thể liên quan đến việc đảm bảo cán cân thanh toán, theo đó, cho phép các Bên được duy trì các hạn chế về đầu tư, bao gồm việc thanh toán
hoặc chuyển tiền liên quan đến hoạt động đầu tư trong trường hợp phải đối phó với sự mất
cân bằng cán cân thanh toán hoặc những khó khăn tài chính nghiêm trọng, cũng như nhằm đảm bảo duy trì mức dự trữ tài chính đủ để thực hiện các chương trình phát triển kinh tế. Điều
này cũng đề ra các điều kiện đối với những biện pháp hạn chế có thể vận dụng.34 Cuối cùng,
Điều 15 cho phép các Bên, với điều kiện thông báo và tham vấn trước, được phép từ chối lợi
ích theo Hiệp định ACFTA về Đầu tư cho:
a. Nhà đầu tư của một Bên khác trong trường hợp hoạt động đầu tư được thực hiện bởi
một pháp nhân thuộc sở hữu hoặc chịu sự kiểm soát của pháp nhân hoặc thể nhân khác
không phải của Bên này và pháp nhân này không có hoạt động kinh doanh đáng kể
trong lãnh thổ của Bên này; hoặc
b. Nhà đầu tư của một Bên trong trường hợp hoạt động đầu tư được thực hiện bởi một
pháp nhân thuộc sở hữu hoặc chịu sự kiểm soát của pháp nhân hay thể nhân của một
Bên khác.