7. Bố cục của luận văn:
2.2.2. Các kiến nghị cụ thể nhằm hoàn thiện quy định pháp luật về ngườ
doanh nghiệp trong pháp luật doanh nghiệp Việt Nam,
- Thứ nhất, LDN cần có những quy định rõ ràng, cụ thể về người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp,
Như đã phân tích, với những quy định đầy chất lý luận về người đại diện theo pháp luật của pháp nhân trong BLDS và cộng với việc thiếu vắng những quy định cụ thể trong lĩnh vực công ty đã làm cho việc xác định địa vị pháp lý của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp trở nên khó khăn hơn nhiều nếu so sánh với các chức danh quản lý của doanh nghiệp. Xuất phát từ vai trò xuyên suốt của người đại diện theo pháp luật trong hoạt động quản lý, điều hành của doanh nghiệp và trong mối quan hệ giữa doanh nghiệp với bên thứ ba, LDN cần có một định nghĩa rõ ràng, cụ thể về người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp. Tác giả đồng tình với việc khoản 1 Điều 15 Dự thảo lần 5 LDN (sửa đổi) đã lần đầu tiên đưa ra quy định về người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp. Theo đó: “Đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là cá nhân đại diện cho doanh nghiệp thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch của doanh nghiệp, đại diện cho doanh nghiệp với tư cách nguyên đơn, bị đơn trước Trọng tài, Tòa án và các quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật”.
Tuy nhiên, nội hàm của khái niệm “Đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là cá nhân đại diện cho doanh nghiệp thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch của doanh nghiệp” là chưa bao quát hết vai trò của người đại diện theo pháp luật, Dự thảo cũng chưa làm rõ được việc người đại diện theo pháp luật có thể nhân danh doanh nghiệp để chủ động xác lập giao dịch vì lợi ích của doanh nghiệp hay không. Mặt khác, với cách sử dụng câu bị động, quy định này dễ dẫn đến cách hiểu là “giao dịch của doanh nghiệp” có trước, và người đại diện theo pháp luật chỉ là người đại diện cho doanh nghiệp để thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch đó. Hơn nữa, quy định này có “độ vênh” nhất định nếu so sánh với quy định tại khoản 1 Điều 95 của BLDS sửa đổi “Người đại diện theo pháp luật có quyền nhân danh pháp nhân xác lập, thực hiện mọi hành vi pháp lý thuộc phạm vi quyền, nghĩa vụ của mình”.
Như vậy, để có sự thống nhất với quan niệm chung về đại diện, tác giả kiến nghị nên quy định như sau: “Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là cá
nhân có thẩm quyền nhân danh doanh nghiệp, xác lập thực hiện mọi giao dịch trong phạm vi đại diện. Đại diện cho doanh nghiệp với tư cách nguyên đơn, bị đơn trước Trọng tài, Tòa án và các quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật”.
- Thứ hai, đối với loại hình công ty TNHH, CTCP có thể có nhiều hơn một người đại diện theo pháp luật. Điều lệ công ty quyết định về số lượng và chức danh quản lý của các đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp, đồng thời phải đăng ký với cơ quan đăng ký doanh nghiệp và các giấy tờ giao dịch của doanh nghiệp phải ghi rõ điều đó.
Từ những vướng mắc phát sinh trong thực tiễn mà tác giả phân tích tại tiểu mục 2.1.2 của Luận văn đã cho thấy, việc trong mô hình công ty TNHH, CTCP chỉ có một người đại diện theo pháp luật như quy định của LDN hiện hành đã trở nên bất cập và không tương thích nhất là khi chúng ta đang chuyển đổi để tiếp cận sâu rộng với các mô hình quản trị công ty phổ biến trên thế giới. Điều đó có thể khái quát ở những luận điểm sau:
Một là, với quy định hiện hành thì cần phải đảm bảo công ty luôn luôn có người đại diện theo pháp luật trong mọi hoàn cảnh, mà điều này dường như là không thể, vì cho dù người đại diện theo pháp luật có thể uỷ quyền đại diện cho người khác thực hiện một hoặc một số hành vi pháp lý trong một thời hạn nhất định, họ cũng không có quyền giao toàn bộ thẩm quyền đại diện cho người khác. Như vậy, việc công ty chỉ có một người đại diện theo pháp luật có thể khiến cho hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp bị đình trệ, thậm chí tê liệt.
Hai là, việc quy định doanh nghiệp chỉ có một người đại diện theo pháp luật làm chức danh này ôm đồm rất nhiều công việc, từ việc ký kết hợp đồng nhân danh doanh nghiệp, điều hành hoạt động kinh doanh, tổ chức quản lý nhân sự cho đến sử dụng, quản lý tài khoản, con dấu của doanh nghiệp…Việc dồn toàn bộ quyền đại diện cho doanh nghiệp vào một người như cơ chế hiện hành làm cho trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật rất lớn, họ phải chịu trách nhiệm về toàn bộ hoạt động của doanh nghiệp, cho dù có khi họ không phải là người làm trực tiếp hoặc không có mặt tại thời điểm cần phải đại diện cho doanh nghiệp đối với các vấn đề được quy định theo luật.
Ba là, việc các doanh nghiệp Việt Nam chỉ có một người đại diện theo pháp luật cũng đặt ra vấn đề về sự tương thích với cơ cấu quản trị công ty của các quốc gia
có nền kinh tế thị trường phát triển như Anh, Mỹ, Úc… Mô hình công ty của họ không có chức danh người đại diện theo pháp luật. Mà quyền hạn và trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật (như theo quy định của pháp luật Việt Nam) được trao cho một Ban giám đốc hoặc Ban quản trị, trong đó từng Giám đốc có quyền đại diện cho công ty về những vấn đề thuộc phạm vi quyền hạn của họ, trừ những quyết định phải có ý kiến tập thể Ban giám đốc hoặc Ban quản trị. Một điều không thể phủ nhận là nếu cơ cấu quản trị công ty của chúng ta càng có nhiều điểm tương đồng thì việc đàm phán và giao thương quốc tế của chúng ta càng dễ dàng, thuận tiện hơn.
Như vậy, nếu công ty TNHH, CTCP được quyền có nhiều hơn một người đại diện theo pháp luật, thì những hệ luỵ của cơ chế một người đại diện theo pháp luật có thể giải quyết nhanh chóng và đồng thời những tranh luận về tư cách đại diện theo pháp luật của các thành viên hợp danh CTHD cũng được tháo gỡ.
- Thứ ba, về phạm vi thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật,
Nếu Dự thảo LDN sửa đổi được thông qua, đồng nghĩa với việc doanh nghiệp sẽ được quyền quy định nhiều hơn một người đại diện theo pháp luật. Tuy nhiên, sự tồn tại nhiều đại diện theo pháp luật trong công ty cũng nảy sinh một số khó khăn. Do đó, tác giả kiến nghị rằng, một mặt luật nên trao quyền tự chủ cho Điều lệ, quy định nội bộ của công ty tự quyết định những vấn đề cụ thể liên quan đến số lượng người đại diện theo pháp luật; chức danh, nhiệm vụ, quyền hạn của các đại diện theo pháp luật; cơ chế giám sát lẫn nhau các đại diện theo pháp luật; xác định thẩm quyền của những người cùng là đại diện theo pháp luật công ty nhưng khác nhau về chức danh quản lý. Nhưng mặt khác, luật cần có những quy định mang tính nguyên tắc về trách nhiệm liên đới hay riêng lẽ của các đại diện theo pháp luật; thẩm quyền của các đại diện theo pháp luật trong việc ký kết hợp đồng, giao dịch nhân danh công ty; những giao dịch hợp đồng mà đòi hỏi phải được sự chấp thuận của tất cả các đại diện theo pháp luật; hiệu lực của hợp đồng, giao dịch của công ty đối với người thứ ba trong trường hợp một đại diện theo pháp luật phản đối văn bản mà người đại diện theo pháp luật khác đã ký kết.
- Thứ tư, về tiêu chuẩn, điều kiện của người đại diện của doanh nghiệp,
Về tiêu chuẩn, điều kiện người đại diện theo pháp luật, bên cạnh tiêu chuẩn điều kiện của các chức danh quản lý, đối với chức danh người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp, tác giả kiến nghị LDN cần bổ sung thêm điều kiện trình độ học vấn.
Bởi lẽ, người đại diện theo pháp luật là người nhân danh doanh nghiệp, đại diện cho doanh nghiệp trong mối quan hệ với các chủ thể pháp luật khác, hành vi của người đại diện theo pháp luật sẽ ràng buộc trách nhiệm của doanh nghiệp đối với các giao dịch, hợp đồng mà họ đã giao kết. Vậy nên, đòi hỏi người đại diện theo pháp luật phải có một nền tảng kiến thức tối thiểu đủ để am hiểu về trách nhiệm, hậu quả pháp lý đối với các hành vi của mình. Do đó, sẽ là hết sức cần thiết nếu có quy định cụ thể về trình độ học vấn đối với người đại diện theo pháp luật.
Về tiêu chuẩn, điều kiện của người đại diện theo uỷ quyền, từ những hạn chế bất cập đã được phân tích ở tiểu mục 2.1.3, tác giả cho rằng, người đại diện theo uỷ quyền không cần năng lực pháp lý đầy đủ bởi vì năng lực của người đại diện xuất phát từ người được đại diện, chính người được đại diện phải chịu trách nhiệm về hành vi của người đại diện, chứ không phải ai khác. Vì thế, LDN không nhất thiết phải quy định cứng nhắc người đại diện theo uỷ quyền phải đủ năng lực hành vi dân sự, điều này là phương tiện pháp lý cần thiết tạo điều kiện cho người đại diện theo uỷ quyền có cơ hội tham gia các giao dịch một cách thuận lợi nhất.
- Thứ năm, đã đến lúc pháp luật doanh nghiệp Việt Nam nên thừa nhận sự tồn tại của các khái niệm như “Giám đốc dấu mặt” (shawdo director); “Giám đốc thực tế” (de facto director), “Giám đốc bù nhìn” (puppet director) trong cơ cấu quản trị công ty.
Những khái niệm này không hề mới trong pháp luật công ty Anh Mỹ và thực tế nó đã xuất hiện ở Việt Nam từ vụ án EPCO – Minh Phụng, nhưng trong luật thực định và khoa học pháp lý chúng ta hoàn toàn không có những khái niệm và phạm trù nào tương tự như vậy. Điều này đã làm chúng ta gặp không ít khó khăn trong việc bảo vệ quyền lợi của cổ đông, chủ nợ và những người liên quan. Từ thực tiễn xét xử hai vụ án tại ngân hàng ACB và ngân hàng Vietinbank, cũng là thời điểm thích hợp để chúng ta đặt lại vấn đề xem xét nghiêm túc việc thừa nhận những khái niệm trên vào khoa học pháp lý Việt Nam.
“Giám đốc thực tế” (de facto director) được hiểu là người hành xử với vị trí, chức năng của một Giám đốc nhưng họ đã không được bổ nhiệm giữ vị trí này một cách hợp pháp, vì nhiều lý do như: không đủ tiêu chuẩn, hết nhiệm kỳ làm Giám đốc theo hợp đồng lao động…nhưng vẫn tiếp tục hành xử với vị trí của một Giám đốc hợp pháp (de jure director);
“Giám đốc giấu mặt” (shawdo director) là người không được chính thức bổ nhiệm vào chức vụ giám đốc, nhưng họ lại chỉ đạo và điều khiển Giám đốc hợp pháp
(de jure director);
Giám đốc bù nhìn” (puppet director) là những người có chức danh trên giấy tờ là giám đốc, nhưng thực tế các quyết định quản lý công ty được ban hành không phải là ý chí của họ, mà họ chỉ là cánh tay của “Giám đốc giấu mặt” (shawdo director).231
Chúng ta có thể thấy những người với vai trò Giám đốc giấu mặt, Giám đốc bù nhìn như thế qua theo dõi những vụ án nghiêm trọng xảy ra gần đây. Chẳng hạn như vụ án Huỳnh Thị Huyền Như và đồng phạm lừa đảo chiếm đoạt tài sản. Theo Bản án hình sự sơ thẩm số 46/2014/HSST ngày 27/1/2014 của TAND TP.HCM thì Huyền Như đã thành lập hai công ty như CTCP Đầu tư và phát triển Hoàng Khải và CTCP đầu tư Phương Đông và bổ nhiệm những người thân tín giữ những chức danh quản lý công ty. Công việc của những người này chủ yếu là ký các hợp đồng thế chấp tài sản, hợp đồng vay vốn ngân hàng theo sự chỉ đạo của phân công của Huyền Như nhằm thực hiện hành vi lừa đảo chiếm đoạt tài sản.
Đặc biệt là vụ án của ông Nguyễn Đức Kiên (còn gọi là bầu Kiên), theo Cáo trạng số 10/VKSTC-V1 ngày 10/2/2014, có thể thấy VKSND Tối cao cho rằng với tội Cố ý làm trái các quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng, một người dù chỉ giữ một vị trí không chính thức (không được Ngân hàng Nhà nước phê chuẩn) trong một cơ quan không có chức năng ra các quyết định kinh doanh của doanh nghiệp (Hội đồng sáng lập) như bầu Kiên cũng sẽ bị coi là có chức vụ, quyền hạn để có thể chỉ đạo, chi phối toàn bộ hoạt động quản trị, điều hành doanh nghiệp nếu như: (1) người này là cổ đông lâu năm của doanh nghiệp (bầu Kiên là cổ đông ACB từ năm 1993); (2) người này cùng với những người liên quan của mình nắm giữ một mức nhất định cổ phần của doanh nghiệp (bầu Kiên và gia đình nắm 9,03% tổng cổ phần ACB); (3) người này từng giữ vị trí quản lý trong doanh nghiệp (bầu Kiên từng là thành viên Hội đồng quản trị ACB).
Quan điểm này của VKSND Tối cao có vẻ gần với khái niệm về “Giám đốc giấu mặt”(shadow director) như đã trình bày ở trên. Như vậy, một người dù không được bổ nhiệm vị trí Giám đốc một cách chính thức cũng phải chịu trách nhiệm của
Giám đốc nếu như trên thực tế chỉ thị của người đó được Giám đốc chính thức mặc nhiên tuân theo.
Song từ thực tế những vụ án trên, nếu không sử dụng các quy định của Luật hình sự về đồng phạm thì khó mà áp đặt trách nhiệm cho những người đứng đằng sau như Huỳnh Thị Huyền Như, Nguyễn Đức Kiên. Đặt giả sử rằng nếu không có vụ án hình sự phát sinh thì chúng ta khó có thể tìm thấy những quy định tương thích để áp đặt trách nhiệm pháp lý cho những “người giấu mặt” điển hành như trong hai vụ án này.
Có lẽ, một trong những “điểm nghẽn” ở đây theo tác giả, đó là (i) pháp luật doanh nghiệp Việt Nam xác định người quản lý công ty theo các chức danh được ghi trên giấy tờ, chứ không theo chức năng công việc mà người đó đảm nhiệm và; (ii) pháp luật hiện hành chưa thừa nhận vai trò của án lệ trong công tác xét xử, chưa cho phép giải quyết những “khoảng trống” của pháp luật bằng những phán quyết của Toà án.232
Để buộc tất cả các người quản lý dù là Giám đốc hợp pháp, Giám đốc thực tế, hay Giám đốc giấu mặt đều phải có nghĩa vụ như nhau, trong bối cảnh mà chúng ta đã cân nhắc đến khả năng áp dụng án lệ,233 tác giả có một số kiến nghị sau:
(i) Hội đồng thẩm phán TAND Tối cao thông qua tổng kết rút kinh nghiệm từ thực tiễn xét xử các vụ án liên quan đến các “Giám đốc giấu mặt”, “Giám đốc thực tế”, “Giám đốc bù nhìn”, ban hành Nghị quyết hướng dẫn Toà án các cấp áp dụng thống nhất pháp luật và ghi nhận hiệu lực áp dụng có tính bắt buộc của các văn bản này.
(ii) Thường xuyên công bố các Quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán TAND Tối cao; xuất bản tập san án lệ, tập hợp những bản án điển hình trên cơ sở chọn lọc những phán quyết liên quan đến việc giải thích nội dung hoặc một số quy định cụ thể về các “Giám đốc” nói trên để làm tài liệu pháp lý thực tiễn cho Toà án các cấp, các Thẩm phán, luật sư…nghiên cứu vận dụng.
Thứ sáu, nâng cao vai trò của Điều lệ công ty,
232 Lê Mạnh Hùng (2011), “Án lệ trong hệ thống Toà án Australia và kinh nghiệm cho Việt Nam trong việc phát triển án lệ”, Tạp chí Luật học số 6, tr.72.
233 Nghị quyết số 49-NQ/TW ngày 2/6/2005 của Bộ Chính trị cũng đã ghi nhận: “Toà án nhân dân tối cao có nhiệm vụ tổng kết kinh nghiệm xét xử, hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật, phát triển án lệ và xét xử giám