7. Bố cục của luận văn:
2.1.3. Tiêu chuẩn, điều kiện người đại diện của doanh nghiệp
Về tiêu chuẩn và điều kiện người đại diện của doanh nghiệp, bên cạnh quy định chung tại Điều 67 BLDS 2005 về năng lực hành vi dân sự, thì còn được quy định tại các Điều 13, Điều 48 LDN 2005, ngoài ra tại Điều 57, Điều 70, Điều 116 đề cập đến tiêu chuẩn và điều kiện cụ thể của các chức danh GĐ/TGĐ công ty TNHH, CTCP.
- Về tiêu chuẩn điều kiện của người đại diện theo pháp luật,
Theo quy định của pháp luật hiện hành, người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp có những tiêu chuẩn điều kiện cơ bản sau:
+ Thứ nhất, không thuộc các đối tượng bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp quy định tại khoản 2 Điều 13 LDN 2005. Ngoài ra, các đối tượng thuộc diện cấm thành lập, quản lý doanh nghiệp còn được ghi nhận trong các đạo luật khác như Điều 19; Điều 20 của Luật Cán bộ công chức quy định những việc cán bộ công chức không được làm, Điều 19 Luật Viên chức; Điều 37 của Luật phòng chống tham nhũng quy định những việc cán bộ, công chức, viên chức không được làm; Luật thực hành tiết kiệm chống lãng phí... Như vậy, việc cấm những đối tượng nêu trên không được thành lập, quản lý doanh nghiệp đồng nghĩa với việc nhóm đối tượng này không đủ điều kiện để làm người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp.
Cần phải khẳng định rằng, việc quy định cụ thể các đối tượng bị cấm thành lập, quản lý doanh nghiệp, pháp luật Việt Nam đã có những quan niệm khá phù hợp với thông lệ quản trị công ty của các nước trên thế giới và Công ước Liên hợp quốc về Chống tham nhũng.147 Vì nhóm đối tượng này luôn tiềm ẩn những nguy cơ lợi ích nhóm, làm biến dạng thị trường và tác động tiêu cực đến môi trường cạnh tranh lành mạnh, bình đẳng giữa các doanh nghiệp khi tham gia các quan hệ kinh tế. Song mục đích điều chỉnh của Luật có thể vẫn không đạt được qua sự khác nhau về đối tượng bị
146 Khoản 13 Điều 4 Dự thảo lần 5 LDN sửa đổi . Nguồn:
http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUAT/View_Detail.aspx? ItemID=753&TabIndex=1&LanID=922 (truy cập lần cuối tháng 5/2014)
147 Xem thêm Công ước Liên Hiệp Quốc phòng chống tham nhũng (viết tắt là UNCAC) được thông qua tại Đại hội đồng LHQ ngày 31/10/2003.
cấm thành lập và cấm góp vốn vào doanh nghiệp. Bởi lẽ, người bị cấm thành lập vẫn có thể có quyền góp vốn vào công ty, và họ trở thành cổ đông, thành viên công ty; mà quyền và nghĩa vụ của thành viên công ty về cơ bản sẽ phụ thuộc vào mức vốn mà họ sở hữu.148 Mặc dù họ không đủ điều kiện để giữ các chức danh quản lý một cách hợp pháp nhưng họ vẫn có thể “đứng đằng sau” chỉ đạo điều khiển GĐ hợp pháp hành động theo ý chí của mình hoặc hành xử với vị trí, chức năng của một GĐ. Điển hình như vị trí của ông Nguyễn Đức Kiên tại HĐQT Ngân hàng ACB. Không phải ngẫu nhiên mà Thường trực HĐQT ACB trong đó có cả thành viên HĐQT độc lập Trần Xuân Giá, nguyên là Bộ trưởng Bộ KH&ĐT phải chấp nhận những quyết định của ông Kiên về việc uỷ thác cho nhân viên ACB gửi tiền vào các tổ chức tín dụng khác, để rồi vướng phải vòng lao lý như ngày hôm nay. Bởi lẽ, dù ông Nguyễn Đức Kiên không giữ chức vụ chủ chốt nào trong bộ máy lãnh đạo ACB nhưng lại có tầm ảnh hưởng sâu rộng, chỉ đạo và quyết định tất cả các hoạt động của Ngân hàng này.149 Pháp luật nước ta hiện nay không có quy định nào tương tự như quy định về Giám đốc giấu mặt
(shadow director), Giám đốc thực tế (de facto director) mà pháp luật công ty các nước Anh Mỹ áp dụng từ lâu để xử lý trong những tình huống trên.150
+ Thứ hai, nếu người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp giữ chức danh quản lý như Chủ tịch HĐQT/HĐTV, GĐ/TGĐ của công ty TNHH, CTCP thì ngoài những điều kiện chung quy định tại điều 13 LDN 2005, họ còn cần phải tuân theo những tiêu chuẩn và điều kiện cụ thể quy định tại Điều 57, Điều 70 và Điều 116 LDN 2005. Tuy nhiên, các tiêu chuẩn điều kiện này, qua thực tiễn áp dụng pháp luật cũng nảy sinh một số vướng mắc như:
(i) Điều kiện về sở hữu vốn,
Theo điểm b Khoản 1 Điều 57 LDN 2005 thì GĐ/TGĐ phải là: “Cá nhân sở hữu ít nhất 10% vốn điều lệ của công ty hoặc người không phải là thành viên, có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinh doanh hoặc trong các ngành, nghề kinh doanh chủ yếu của công ty hoặc tiêu chuẩn, điều kiện khác quy định tại Điều lệ công ty”.Với điều kiện này, chứng tỏ pháp luật đã can thiệp sâu vào công việc
148 Mai Hồng Quỳ (2011), Tự do kinh doanh và vấn đề đảm bảo quyền con người tại Việt Nam, Sách chuyên khảo, NXB Lao động, Hà Nội, tr.152.
149 Xem thêm tại http://www.thanhnien.com.vn/pages/20130808/quyen-luc-khung-cua-bau-kien.aspx. (Truy cập lần cuối tháng 5/2014)
150 Về Giám đốc giấu mặt (Shadow Director), Giám đốc thực tế (De facto Director). Xem: Bùi Xuân Hải (2005) tldd 71, tr.20.
quản lý và kinh doanh của công ty, mặt khác thể hiện tâm lý tiểu nông của nhà làm luật khi mà không muốn phân tách giữa quyền sở hữu và quyền quản lý.151 Tỷ lệ tối thiểu 10% vốn điều lệ là quá cứng nhắc và chưa hợp lý. Đó có thể là một rào cản cho những người có năng lực và kinh nghiệm quản lý thực sự nhưng không có vốn ở các công ty lớn với hàng trăm tỷ đồng. Có lẽ nhận thấy sự bất hợp lý của quy định này, nên tại điểm b khoản 1 Điều 15 Nghị định 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010 của Chính phủ hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật doanh nghiệp đã hạ tỷ lệ này xuống, quy định GĐ/TGĐ CTCP chỉ cần sở hữu ít nhất 5% số cổ phần phổ thông, GĐ/TGĐ công ty TNHH sở hữu ít nhất 10% vốn điều lệ. Nhưng điều đó cũng đặt ra câu hỏi về tính thống nhất và hiệu lực giữa các văn bản pháp luật.
(ii) Điều kiện làm GĐ/TGĐ đối với công ty con của công ty có phần vốn góp, cổ phần của Nhà nước chiếm trên 50% vốn điều lệ công ty mẹ,
Khoản 2 Điều 57 quy định thêm về tiêu chuẩn và điều kiện làm GĐ đối với công ty con của công ty có phần vốn góp, cổ phần của Nhà nước chiếm trên 50% vốn điều lệ (công ty mẹ) đó là “ngoài các tiêu chuẩn và điều kiện quy định tại khoản 1 Điều này, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc không được là vợ hoặc chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh, chị, em ruột của người quản lý và người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý của công ty mẹ”. Xét từ góc độ quản lý nhà nước và lợi ích của nhà nước thì quy định trên có lẽ rất cần thiết. Nhưng do kỹ thuật soạn thảo văn bản,152 thay vì việc sử dụng từ “hoặc” nhà làm luật lại sử dụng từ “và” để chỉ mối liên hệ “đồng thời” của Giám đốc công ty con thuộc doanh nghiệp nhà nước với cả
“người quản lý và người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý của công ty mẹ” đã làm cho ý tưởng bảo vệ lợi ích của nhà nước khó có thể được đảm bảo thực hiện. Bởi thực tế rất hiếm xảy ra trường hợp một người có thể đồng thời thuộc một trong các mối quan hệ được liệt kê ở trên với cả người quản lý và cả người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý của công ty mẹ.
(iii) Điều kiện về thường trú,
Một điểm bất hợp lý nữa là quy định người đại diện theo pháp luật phải thường trú ở Việt Nam.153 Nếu hiểu thuật ngữ “thường trú” theo quy định tại Pháp lệnh Xuất
151 Xem: Bùi Xuân Hải (2007), tldd 6, tr.11-18.
152 Bộ Tư pháp (2010), Sổ tay kỹ thuật soạn thảo, thẩm định, đánh giá tác động của văn bản quy phạm pháp luật, NXB Tư pháp, Hà Nội, tr.140.
nhập cảnh trước đây thì rất ít người nước ngoài có cơ hội trở thành người đại diện theo pháp luật của các doanh nghiệp Việt Nam khi mà chỉ có những người nước ngoài có công lao đóng góp cho sự nghiệp xây dựng và bảo vệ Tổ Quốc hay có vợ, chồng, con, cha, mẹ của công dân Việt Nam thường trú tại Việt Nam mới có thể được cấp Thẻ thường trú.154 Có lẽ, chính vì điều này mà Nghị định 139/2007/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật DN đã linh hoạt hơn khi chỉ yêu cầu người nước ngoài “tạm trú” tại Việt Nam là đủ. Đến Nghị định 102/2010/NĐ-CP thay thế NĐ 139/2007/NĐ-CP lại sử dụng thuật ngữ mới đó là người nước ngoài phải “cư trú” tại Việt Nam. Điều này gây không ít khó khăn trong tổ chức cũng như triển khai hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, bởi lẽ rất khó để có thể hiểu một cách thống nhất các quy định trên, nhất là từ phía các cơ quan quản lý nhà nước. Tuy nhiên nghịch lý là, trong trường hợp người đại diện theo pháp luật vắng mặt ở Việt Nam trên 30 ngày thì phải uỷ quyền bằng văn bản cho người khác theo quy định tại Điều lệ. Theo quy định này thì người đại diện theo pháp luật vẫn được phép vắng mặt trong một khoảng thời gian không xác định (1 năm, 2 năm…). Như vậy, việc bắt buộc “thường trú” ở đây không có ý nghĩa nhiều trong thực tế.155
(iv) Điều kiện GĐ/TGĐ CTCP không được làm GĐ/TGĐ doanh nghiệp khác:
Khoản 2 Điều 116 quy định bổ sung về tiêu chuẩn và điều kiện của GĐ/TGĐ CTCP ngoài các tiêu chuẩn và điều kiện quy định tại Điều 57 thì “Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc công ty không được đồng thời làm Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc của doanh nghiệp khác”. Với quy định này, LDN 2005 đã loại trừ khả năng một người có thể làm GĐ/TGĐ của nhiều CTCP. Theo tác giả, điều này cũng chưa hẳn đã phù hợp trong mọi tình huống. Sẽ là thuyết phục nếu GĐ/TGĐ kiêm nhiệm chức danh người đại diện theo pháp luật của công ty bởi vì với thẩm quyền quá rộng, họ có thể lạm dụng vị trí này để tư lợi, gây thiệt hại cho công ty. Nhưng nếu GĐ/TGĐ không giữ chức danh đại diện theo pháp luật của công ty, nhất là trong trường hợp GĐ/TGĐ là người được thuê, họ chỉ là người quản lý, điều hành công việc kinh doanh hàng ngày của công ty theo Điều lệ, hợp đồng lao động ký với công ty hay theo quyết định của HĐQT, họ không có đầy đủ thẩm quyền như người đại diện theo pháp luật để nhân
154 Hiện nay, Luật nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2015 định nghĩa “cư trú” tại khoản 9 Điều 3 là việc người nước ngoài thường trú hoặc tạm trú tại Việt Nam.
155 Phòng thương mại và công nghiệp Việt Nam VCCI (2011), Báo cáo rà soát pháp luật kinh doanh. Nguồn:
danh công ty xác lập, thực hiện các giao dịch, thì với quy định tại khoản 2 Điều 116 đã hạn chế rất nhiều quyền tự do kinh doanh, quyền khởi nghiệp của nhóm đối tượng trên. Chính vì sự bất cập này mà mục đích điều chỉnh của Luật không đạt được, khi trong thực tiễn, các doanh nghiệp “lách luật” bằng cách quy định trong Điều lệ rằng Chủ tịch HĐQT là người đại diện theo pháp luật và đứng tên trong đăng ký doanh để cá nhân đó có thể đồng thời làm Giám đốc các doanh nghiệp khác hoặc làm GĐ của CTCP và đồng thời làm Chủ tịch HĐQT/Chủ tịch HĐTV hoặc Chủ tịch công ty của các doanh nghiệp khác. Vì thế, sẽ là hợp lý hơn nếu để Điều lệ công ty tự quyết định việc GĐ/TGĐ có được phép làm GĐ/TGĐ doanh nghiệp khác hay không.
Về tiêu chuẩn, điều kiện của người đại diện theo pháp luật tác giả có nhận xét rằng, pháp luật Việt Nam xác định người quản lý công ty theo chức danh chứ không phải là theo chức năng, công việc mà người đó làm như pháp luật công ty Anh Mỹ.156
Do đó, chưa có sự phân tách một cách rõ nét giữa chức năng đại diện theo pháp luật và chức năng quản lý, mặc dù đây là hai chức năng với nội hàm khác nhau. Dưới góc độ quản trị, người quản lý là người điều khiển và có trách nhiệm trông coi, kiểm soát công việc của những người khác.157 Nói khác hơn, nhà quản lý là những người đứng đầu một tổ chức hoặc những bộ phận trong tổ chức, chi phối hoạt động của những người dưới quyền bằng các chức năng quản trị, được thể hiện thông qua các quyết định, để thực hiện công việc quản lý trong một tổ chức.158 Còn trong quan hệ giữa doanh nghiệp với bên ngoài, người đại diện theo pháp luật là người có thẩm quyền nhân danh doanh nghiệp xác lập thực hiện mọi giao dịch. Tất cả các giao dịch giữa doanh nghiệp với bên thứ ba phải được sự chấp thuận của người đại diện theo pháp luật mới có hiệu lực và có giá trị pháp lý ràng buộc trách nhiệm đối với doanh nghiệp. Chính vì lẽ đó, một điều hiển nhiên là việc áp dụng đồng thời những tiêu chuẩn, điều kiện của người quản lý cho người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp như hiện nay dường như là khập khiễng và chưa đầy đủ.
Đối với tiêu chuẩn, điều kiện của người quản lý, thiết nghĩ, về nguyên tắc thì cổ đông phải được quyền chọn lựa nhà quản lý công ty, họ có quyền chọn chứ không phải nhà làm luật chọn cho họ. Bản thân nhà đầu tư nào cũng nhận thức rõ phải làm như thế nào để sử dụng người quản lý, người lãnh đạo doanh nghiệp có hiệu quả nhất và sẵn
156 Bùi Xuân Hải (2005), tldd 71, tr.22.
157 Phan Thị Ngọc Thuận (2005), Quản trị học đại cương, NXB Khoa học và kỹ thuật, Hà Nội, tr.6.
sàng chịu trách nhiệm về những lựa chọn, quyết định của mình. Do đó, vấn đề về tiêu chuẩn và điều kiện của những người lãnh đạo quan trọng trong công ty vốn là vấn đề nội bộ của doanh nghiệp và nhất thiết phải dành doanh nghiệp có quyền tự chủ trong việc đưa ra các quy định về tiêu chuẩn, điều kiện phù hợp với hoạt động sản xuất kinh doanh của mình trên cơ sở các quy định khung của luật. Vì thế, việc trao quyền cho công ty có thể tự chủ lựa chọn GĐ/TGĐ với “tiêu chuẩn, điều kiện khác quy định tại Điều lệ công ty” mớilà quy định phù hợp nhất của LDN 2005.
Tóm lại, một điều dễ nhận thấy qua các quy định trên là, đối với các chức danh quản lý nội bộ của công ty, nguyên tắc luật tự hành nên được áp dụng thì chúng ta lại không. Trong khi đó, cần phải có những quy định rõ ràng, chặt chẽ về điều kiện, tiêu chuẩn của người đại diện theo pháp luật – người mà ràng buộc trách nhiệm của công ty với hành vi của họ, thì lại thiếu những quy định mang tính khoa học và khả thi. Đặc biệt là trong bối cảnh Dự thảo lần 5 LDN sửa đổi quy định công ty TNHH, CTCP có thể có nhiều hơn một người đại diện theo pháp luật, thì vấn đề này trở nên cấp thiết hơn lúc nào hết.
- Về tiêu chuẩn, điều kiện của người đại diện theo uỷ quyền,
Người đại diện theo uỷ quyền là một nhân vật mới mà LDN 2005 đặt ra. Lý do là: (i) Luật cho phép tư nhân được thành lập công ty TNHH MTV và (ii) cho phép doanh nghiệp nhà nước lập các công ty TNHH MTV trong quá trình cổ phần hoá. Lý do thứ hai quan trọng hơn vì nó là điều kiện công khai cho việc doanh nghiệp nhà nước cử người đại diện có đủ điều kiện.159
Có lẽ thế nên LDN 2005 đã dành riêng một điều khoản để quy định về người đại diện theo uỷ quyền của thành viên là tổ chức công ty TNHH. Theo đó thì, thành