7. Bố cục của luận văn:
2.1.2. Xác lập tư cách pháp lý người đại diện của doanh nghiệp
Tư cách pháp lý của một chủ thể được định nghĩa theo nhiều cách khác nhau. Một cách tổng quan nhất, tư cách pháp lý là tư cách của cá nhân, pháp nhân, tổ chức hay các chủ thể khác khi tham gia vào một hay nhiều quan hệ pháp luật.111 Theo pháp luật Việt Nam, nếu tư cách đại diện của một người là do pháp luật quy định hoặc do quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì được gọi là đại diện theo pháp luật, ngược lại nếu tư cách đại diện đó được xác lập theo ý chí của người được đại diện thì được xem là đại diện theo uỷ quyền.112 Tương ứng với hai loại đại diện này là hai quy chế pháp lý khác nhau.
- Tư cách pháp lý của người đại diện theo pháp luật,
LDN 2005 không có quy định cụ thể nào về người đại diện theo pháp luật nên phải áp dụng các quy định chung của BLDS 2005 về đại diện. Theo các Điều 91; Điều 140; Điều 141 BLDS 2005 thì đại diện theo pháp luật của pháp nhân là hình thức đại diện do pháp luật quy định hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định, người đại diện theo pháp luật của pháp nhân là người đứng đầu pháp nhân được xác định ngay trong Điều lệ của pháp nhân hoặc trong Quyết định thành lập pháp nhân. Ở góc độ này, việc xác định tư cách pháp lý của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp cũng đặt ra nhiều vấn đề cần nghiên cứu.
Thứ nhất, quy định người đại diện theo pháp luật là người đứng đầu doanh nghiệp khó có thể hiểu một cách minh định. Bởi lẽ, khi nói đến người đứng đầu là xét đến mối quan hệ chức vụ, hệ thống thứ bậc cao thấp trong nội bộ của một tổ chức. Còn nói đến mối quan hệ đại diện là đề cập đến việc một người hành động nhân danh và vì lợi ích của người khác, xác lập thực hiện các giao dịch đối với người thứ ba. Đặt hai vế có nội hàm khác nhau trong cùng một quy định có vẻ không ổn về mặt ngữ nghĩa lẫn khó khăn trong thực tiễn áp dụng. Thông thường, thuật ngữ “người đứng đầu” được sử dụng phổ biến đối với các đơn vị sự nghiệp công lập, nơi mà công tác tổ chức và hoạt động tuân theo chế độ thủ trưởng. Chẳng hạn, theo Nghị định 157/2007/NĐ-CP ngày 27/10/2007 đối với các doanh nghiệp nhà nước thì người đứng đầu, cấp phó của
111 Bách khoa toàn thư mở Wikipedia. Nguồn: http://vi.wikipedia.org/wiki/Th%E1%BB%83_lo%E1%BA %A1i:Thu%E1%BA%ADt_ng%E1%BB%AF_ph%C3%A1p_l%C3%BD (truy cập lần cuối tháng 4/2014)
người đứng đầu được định nghĩa là Chủ tịch HĐQT; các viên chức nhà nước được bổ nhiệm giữ chức TGĐ, Phó TGĐ, GĐ, phó GĐ.113 Còn trong cơ cấu tổ chức quản trị của các công ty, việc xác định ai là người đứng đầu công ty luôn là một khó khăn khi mà các thành viên hợp danh CTHD đều có quyền đại diện theo pháp luật hoặc trong trường hợp cổ đông nắm quyền kiểm soát có thể là cá nhân, sở hữu gia đình, khối liên minh hay là các công ty khác hoạt động thông qua tập đoàn hoặc sở hữu cổ phần chéo. Họ vừa chi phối ĐHĐCĐ, vừa nắm quyền điều hành và thâu tóm quyền lực tại HĐQT.114 Vì thế có thể nói, trong lĩnh vực công ty việc quy định người đại diện theo pháp luật là người đứng đầu doanh nghiệp dường như chưa chính xác.
Khắc phục khiếm khuyết này của LDN 2005, Dự thảo lần 5 LDN (sửa đổi) tại khoản 1 Điều 15 đã đưa ra định nghĩa: “Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là cá nhân đại diện cho doanh nghiệp thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch của doanh nghiệp, đại diện cho doanh nghiệp với tư cách nguyên đơn, bị đơn trước Trọng tài, Toà án và các quyền nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật”.115 Đồng thời Dự thảo BLDS sửa đổi cũng quy định khá cởi mở hơn ghi nhận tại điều 94 về người đại diện theo pháp luật của pháp nhân, theo đó thì:116
1. Đại diện theo pháp luật của pháp nhân là cá nhân được đăng ký tại cơ quan có thẩm quyền.
2. Đại diện theo pháp luật của pháp nhân là người đứng đầu pháp nhân, trừ trường hợp điều lệ, quyết định của cơ quan có thẩm quyền hoặc luật quy định pháp nhân có nhiều người đại diện theo pháp luật.
3. Trong trường hợp pháp nhân chưa xác định được người đại diện theo pháp luật thì theo yêu cầu của cá nhân, cơ quan có thẩm quyền quy định trong điều lệ, cơ quan có thẩm quyền chỉ định người đại diện theo pháp luật tạm thời cho pháp nhân. Việc đại diện tạm thời chấm dứt khi đã xác định được người đại diện theo quy định tại khoản 1 Điều này.
113 Xem điều 2, điều 3 Nghị định 157/2007/NĐ-CP ngày 27/10/2007 của Chính phủ quy định về chế độ trách nhiệm đối với người đứng đầu cơ quan, tổ chức, đơn vị của nhà nước trong khi thi hành nhiệm vụ, công vụ.
114 Nguyễn Đình Cung (2008), “Hoàn thiện chế độ quản trị doanh nghiệp nhằm thúc đẩy phát triển kinh tế ở Việt Nam”, Tạp chí Quản lý kinh tế số 21, tr.45.
115 Xem Điều 17 Dự thảo Luật Doanh nghiệp sửa đổi. Nguồn từ:
http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUAT/View_Detail.aspx? ItemID=753&TabIndex=1&LanID=922 (truy cập lần cuối ngày 7/5/2014)
116 Nguồn; http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUAT/View_Detail.aspx? ItemID=588&LanID=589&TabIndex=1
Với cách định nghĩa này thì tư cách pháp lý của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp đã được xác định một cách rõ ràng, cụ thể và linh hoạt hơn so với các quy định của pháp luật hiện hành. Đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp được xác định rõ là cá nhân và là người đại diện cho doanh nghiệp thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ từ giao dịch của doanh nghiệp, đại diện cho doanh nghiệp với tư cách nguyên đơn, bị đơn trước toà án.
Một điểm đáng ghi nhận là, trong Dự thảo lần 5 LDN (sửa đổi) không quy định người đại diện theo pháp luật phải là người đứng đầu doanh nghiệp, tác giả cho rằng đây là quan điểm khá tiến bộ. Bởi vì xét trên phương diện lý luận lẫn thực tiễn, giữa quan hệ đại diện và hệ thống thứ bậc chức vụ trong tổ chức là hai khái niệm hoàn toàn khác nhau. Người đại diện theo pháp luật là người nhân danh doanh nghiệp tham gia vào các quan hệ pháp luật và không nhất thiết phải là người đứng đầu doanh nghiệp. Với quy định này, có vẻ như LDN đã tiếp cận người đại diện theo pháp luật ở góc độ chức năng mà người đó đảm nhận chứ không phải theo chức vụ. Điều này cũng phù hợp với cách xác định người quản lý theo thông lệ quản trị công ty phổ biến trên thế giới, nhất là các nước theo hệ thống luật công ty Anh Mỹ.
Thứ hai, với quy định tại khoản 4 Điều 141 BLDS 2005 thì có thể hiểu là số lượng người đại diện theo pháp luật của pháp nhân chỉ có thể là một người. Khẳng định nguyên tắc này, theo các Điều 46; Điều 67; Điều 74; Điều 95; Điều 143 của LDN 2005, trong cơ cấu tổ chức quản lý công ty TNHH, CTCP, DNTN chỉ có một người đại diện theo pháp luật. Trái lại, đối với loại hình CTHD thì có sự khác biệt, theo quy định của khoản 1 Điều 137 LDN 2005 thì tất cả các thành viên hợp danh đều có quyền đại diện theo pháp luật và tổ chức điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày của công ty.117 Điều này cho thấy sự thiếu nhất quán của LDN 2005; thậm chí có sự mâu thuẫn giữa LDN và BLDS về quy định người đại diện theo pháp luật. Nhưng điều đó cũng làm nảy sinh một vấn đề là, liệu pháp luật quy định doanh nghiệp chỉ có duy nhất một người đại diện theo pháp luật là đã hợp lý hay chưa.
Giải quyết vướng mắc trên, khoản 2 Điều 15 Dự thảo lần 5 LDN sửa đổi đã lần đầu tiên đưa ra quan điểm doanh nghiệp có thể có nhiều hơn một người đại diện theo pháp luật. Theo đó thì công ty TNHH và CTCP có thể có nhiều hơn một người đại diện theo pháp luật. Trong trường hợp này, Điều lệ công ty phải quy định cụ thể số
lượng và chức danh quản lý của các đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp và phải đăng ký với Cơ quan đăng ký doanh nghiệp. Đồng thời, Dự thảo BLDS sửa đổi cũng quy định theo hướng cho phép Điều lệ của pháp nhân, quyết định của cơ quan có thẩm quyền hoặc luật quy định pháp nhân có nhiều người đại diện theo pháp luật.118
Tác giả cho rằng quy định như vậy là hợp lý, bởi các lý do sau:
Một là, việc pháp luật nước ta quy định doanh nghiệp chỉ có một người đại diện theo pháp luật là có sự khác biệt so với thông lệ quản trị công ty của các nước có nền kinh tế thị trường phát triển. Ví dụ: Pháp luật công ty Anh Mỹ thường quy định rằng, mọi quyền lực và các vấn đề của công ty được trao cho Hội đồng giám đốc trừ những vấn đề mà pháp luật hoặc điều lệ công ty quy định phải thuộc về ĐHĐCĐ.119 Một công ty TNHH (Private company ở Anh hay proprietary company ở Úc) phải có ít nhất một giám đốc và một công ty cổ phần ở Úc phải có ít nhất ba giám đốc. Số lượng giám đốc trong một công ty thường 3 đến 15 hoặc thậm chí lên tới 32 như ở Mỹ.120 Trong trường hợp này cần phải thừa nhận rằng, càng có nhiều tương đồng trong các thiết chế pháp lý, việc đàm phán và thực hiện các cam kết quốc tế của chúng ta sẽ càng dễ dàng hơn.121
Hai là, với quy định chỉ một người có quyền đại diện theo pháp luật như hiện nay có thể khiến cho hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp bị đình trệ, thậm chí tê liệt, điển hình như trong một số tình huống sau đây:
(i) Khi người đại diện theo pháp luật không thể thực hiện được công việc của mình (do từ chức, miễn nhiệm, ốm đau, tai nạn…) mà công ty lại chưa thể (hoặc không muốn) làm thủ tục thay đổi người đại diện theo pháp luật kịp thời.
(ii) Khi người đại diện theo pháp luật đi nước ngoài dưới 30 ngày nhưng không muốn uỷ quyền cho người khác;
(iii) Khi người đại diện theo pháp luật xung đột với HĐQT và không chịu hợp tác trong việc ký kết các văn bản, giao dịch của công ty, đồng thời không muốn uỷ quyền cho người khác..
118 Khoản 2 Điều 94 Dự thảo BLDS sửa đổi. Nguồn:
http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUAT/View_Detail.aspx? ItemID=588&LanID=589&TabIndex=1
119 Bùi Xuân Hải (2012), tldd 20, tr.63.
120 Bùi Xuân Hải (2005), tldd 71, tr.15
Ba là, việc quy định doanh nghiệp chỉ có một người đại diện theo pháp luật dẫn đến một hệ quả là dễ gây rủi ro về mặt pháp lý cho các bên tham gia giao dịch đến ôm đồm các công việc bên trong nội bộ công ty.122 Thật vậy, với cơ chế hiện hành, trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật rất lớn, họ phải chịu trách nhiệm về toàn bộ hoạt động của doanh nghiệp, cho dù có khi họ không phải là người làm trực tiếp hoặc không có mặt tại thời điểm cần phải đại diện cho doanh nghiệp đối với các vấn đề được quy định theo luật.
Chúng ta có thể thấy những vướng mắc trên qua tham khảo thực tiễn vụ tranh chấp tại CTCP SX-TM-DV Đay Sài Gòn:
Ngày 16/5/2006 ĐHĐCĐ của công ty Đay Sài Gòn đã tổ chức nhóm họp bất thường để bãi miễn HĐQT và BKS nhiệm kỳ I, đồng thời bầu HĐQT và BKS nhiệm kỳ II do ông Nguyễn Văn Khảm làm Chủ tịch HĐQT và là người đại diện theo pháp luật của công ty. Tuy nhiên, HĐQT cũ bị bãi miễn không chịu bàn giao con dấu, tài liệu của công ty cho HĐQT mới. Do đó, ngày 18/5/2006 ông Khảm đã nhân danh công ty Đay Sài Gòn (với tư cách là người đại diện theo pháp luật của công ty) khởi kiện yêu cầu Toà án buộc ông Trần Hải Âu và Ban lãnh đạo cũ bị miễn nhiệm phải bàn giao công việc, sổ sách và con dấu của công ty cho Ban lãnh đạo mới để công ty nhanh chóng ổn định sản xuất. 123
Với yêu cầu khởi kiện này, có ý kiến cho rằng cần phải xác định rõ là ông Khảm khởi kiện với tư cách cá nhân cổ đông công ty hay với tư cách người đại diện theo pháp luật của công ty. Nếu với tư cách là người đại diện theo pháp luật thì tuy ông Khảm được ĐHĐCĐ bầu lại để thay thế cho ông Hải Âu, nhưng việc thay thế này chưa được đăng ký thay đổi tại cơ quan đăng ký kinh doanh. Như vậy, ông Khảm không thể khởi kiện với tư cách là người đại diện theo pháp luật của công ty. Còn với tư cách cổ đông, ông Khảm cũng không có quyền yêu cầu như vậy vì con dấu, tài liệu, sổ sách là tài sản của công ty, vì thế chủ thể có quyền khởi kiện ở đây phải là công ty Đay Sài Gòn và quyền này được thực hiện thông qua người đại diện theo pháp luật.
122 Xem thêm bài viết của tác giả Phạm Thị Minh Trang “Người đại diện theo pháp luật, anh là ai?” đăng trên Thời báo kinh tế Sài gòn ngày 12/10/2011. Nguồn từ:
http://www.thesaigontimes.vn/Home/doanhnghiep/phapluat/62651/Nguoi-dai-dien-theo-phap-luat-anh-la- ai?.html
Như vậy, trong trường hợp này Công ty Đay rơi vào tình cảnh không có người đại diện theo pháp luật để khởi kiện.124
Còn quan điểm của TAND TP.HCM thì: Xét thấy các bên bên (ông Nguyễn Văn Khảm và ông Trần Hải Âu) đang tranh chấp về quyền quản lý và nhân danh công ty (theo quy định tại khoản 1 Điều 80 LDN 1999), để bảo đảm cho việc xét xử được khách quan và đúng với bản chất của quan hệ tranh chấp giữa các bên là tranh chấp giữa các cổ đông trong công ty (không phải tranh chấp giữa công ty với cổ đông), TAND TP.HCM đã xác định lại cho chính xác tư cách của người ký đơn khởi kiện là tư cách cá nhân (cổ đông) và xác định nguyên đơn là ông Nguyễn Văn Khảm (do khởi kiện trước), bị đơn là ông Trần Hải Âu (do khởi kiện sau); không chấp nhận tư cách đại diện theo pháp luật cho công ty như 2 bên đã tự xác định trong đơn khởi kiện.125
Rõ ràng là những tình huống nêu trên sẽ dễ giải quyết hơn rất nhiều nếu công ty có nhiều hơn một người đại diện theo pháp luật hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền chỉ định người đại diện theo pháp luật tạm thời như quy định tại Dự thảo BLDS (sửa đổi ) và Dự thảo LDN (sửa đổi).
Thứ ba, theo định nghĩa người quản lý doanh nghiệp tại khoản 13 Điều 4 LDN 2005 thì: “Người quản lý doanh nghiệp là chủ sở hữu, giám đốc doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh công ty hợp danh, Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và các chức danh quản lý khác do Điều lệ công ty quy định”. Từ các chức danh quản lý mà LDN quy định, Điều lệ công ty lựa chọn người đại diện theo pháp luật có thể là chủ tịch công ty, chủ tịch HĐQT, chủ tịch HĐTV, GĐ/TGĐ, thành viên công ty hợp danh, chủ doanh nghiệp tư nhân.126 Tuy nhiên, không phải bất cứ loại hình doanh nghiệp cũng được Luật cũng trao quyền tự chủ cho Điều lệ công ty lựa chọn người đại diện theo pháp luật. Ở góc độ này có thể phân chia thành hai nhóm như sau:
+ Nhóm doanh nghiệp mà pháp luật chỉ định tuyệt đối người đại diện theo pháp luật,
124 Xem quan điểm này của tác giả Nguyễn Thị Hằng Nga – Học viện tư pháp trong bài viết “Giải quyết tranh chấp liên quan đến việc chuyển giao tài liệu, sổ sách, cơ sở vật chất và con dấu của công ty: Bản án và bình luận bản án”. Nguồn: hocvientuphap.edu.vn/desktops/news/download.aspx?id=213
125 Xem Bản án số 511/2006/KTTM-ST ngày 12/6/2006 của Toà án nhân TP.HCM.