7. Bố cục của luận văn:
2.1.7. Cơ chế giám sát người đại diện của doanh nghiệp
Những nghiên cứu lý thuyết về đại diện đều chỉ ra rằng, nếu cổ đông và người quản lý công ty đều muốn tối đa hoá lợi ích của mình, thì có cơ sở để tin rằng người quản lý công ty sẽ không luôn luôn hành động vì lợi ích tốt nhất cho các cổ đông và công ty.209 Họ lãng phí tài nguyên doanh nghiệp, đầu tư vào những dự án có lợi và an toàn cho cá nhân, dùng tài nguyên của doanh nghiệp cho mục đích cá nhân, họ xây dựng những cơ chế tự bảo vệ mình. Tất cả những hành vi đó không đem lại mục tiêu cực đại giá trị cho nhà đầu tư, đặc biệt hơn là những hành vi này không dễ xác định và quản lý. Với lý do đó, những cơ chế giám sát sau được áp dụng để có thể đảm bảo rằng nhà đầu tư có thể nhận lợi ích công bằng từ sự đầu tư của mình:
- Giám sát thông qua vai trò của BKS,
Theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam, hoạt động giám sát thường được giao cho BKS. BKS là cơ quan có thẩm quyền thay mặt ĐHĐCĐ giám sát HĐQT, GĐ/TGĐ và các chức danh quản lý khác trong quản lý điều hành công ty. Để bảo đảm hoạt động giám sát có hiệu quả thì BKS phải thực sự độc lập về mặt tổ chức lẫn kinh tế với đối tượng bị giám sát mà cụ thể là người quản lý công ty.210
Nhưng qua xem xét các quy định của LDN 2005 thì dường như mục tiêu đó vẫn chưa đạt được. Chẳng hạn, Điều 122 quy định về tiêu chuẩn và điều kiện làm thành viên BKS: Không phải là vợ hoặc chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh chị em ruột của thành viên HĐQT, GĐ/TGĐ và người quản lý khác; thành viên BKS không được giữ chức vụ quản lý công ty. Thành viên BKS không nhất thiết là cổ đông hoặc là người lao động trong công ty; Hoặc Điều 73 quy định chủ sở hữu công ty quyết định mức thù lao, lương và lợi ích khác của HĐTV, Chủ tịch công ty và kiểm soát viên. Từ các quy định trên có thể thấy, phần lớn thành viên BKS thường là người
207 Nguyễn Ngọc Bích, Nguyễn Đình Cung (2013), tldd 68, tr.213.
208 Khoản 4 Điều 130 Luật Phá sản 2014.
209 Trong tiểu mục này để thống nhất với quy định của LDN 2005 cho dễ theo dõi, tác giả sử dụng khái niệm “Người quản lý” để thay thế cho khái niệm “Người đại diện”, bởi vì về mặt bản chất, mối quan hệ giữa cổ đông và người quản lý công ty cũng là quan hệ đại diện, do đó, trong một số ngữ cảnh hai khái niệm này có thể thay thế cho nhau. Về mối quan hệ này, xem thêm: Bùi Xuân Hải (2007), tldd 6, tr.11-18.
lao động của công ty, dưới quyền quản lý điều hành của chính những người mà họ có bổn phận giám sát, thành viên BKS làm việc theo chế độ kiêm nhiệm, hưởng lương và các khoản thù lao khác của công ty nên khó có thể thoát khỏi sự áp đặt về mặt tổ chức lẫn kinh tế của các cổ đông lớn và người quản lý. Hơn nữa, với phương pháp liệt kê như những gì LDN thể hiện tại Điều 122 thì không thể bao quát hết tất cả những mối quan hệ của người quản lý. Nhiều công ty đã lợi dụng kẻ hở này để đưa những người họ hàng rất gần của thành viên HĐQT, GĐ/TGĐ vào nằm trong BKS để có thêm tiếng nói ủng hộ hơn là để kiểm soát.211
Một thiếu sót lớn nữa của LDN 2005 là không quy định cụ thể về nhiệm vụ, quyền hạn, chế độ làm việc của BKS trong các công ty TNHH hai thành viên trở lên mà để cho Điều lệ công ty quy định.212 Các nhà làm luật có vẻ hiểu và phát triển hơi thái quá nguyên tắc tự do kinh doanh và lạm dụng cơ chế tự hành của luật công ty khi để cho công ty TNHH tự quyết định các vấn đề về BKS. Bằng cách này, các nhà làm luật đã trao cho các cổ đông lớn quyền tự quyết định các vấn đề của BKS theo ý muốn của họ.213
Như vậy, từ những phân tích có thể đánh giá rằng, vai trò của BKS hiện nay khá mờ nhạt, tính độc lập trong kiểm tra rất hạn chế và chỉ mang tính hình thức, chưa phải là một thể chế giám sát nội bộ độc lập, chuyên môn và chuyên nghiệp để cân bằng hoạt động của doanh nghiệp.
- Giám sát qua thành viên HĐQT độc lập,
Bên cạnh mô hình BKS, luật về quản trị doanh nghiệp của các quốc gia cũng như quy định của các thị trường niêm yết thường yêu cầu trong cơ cấu HĐQT công ty phải có sự tham gia của các thành viên HĐQT độc lập (Independent directors). Các thành viên này đóng vai trò quan trọng trong việc giám sát, làm giảm nguy cơ lạm dụng quyền hạn của những người quản lý công ty, góp phần bảo vệ lợi ích của cổ đông, nhất là những cổ đông nhỏ.214 Bộ quy tắc về quản trị công ty của OCED cũng có những khuyến cáo tương tự. Theo Điều lệ mẫu áp dụng cho công ty niêm yết ban hành kèm theo Thông tư 121/2012/TT-BTC ngày 26/7/2012 của Bộ Tài chính, thì pháp luật
211 Nguyễn Hữu Long (2010), “Bảo vệ cổ đông: những vấn đề lý luận và thực tiễn trong pháp luật doanh nghiệp Việt Nam”, Kỷ yếu hội thảo: Bảo vệ cổ đông – Những vấn đề lý luận và thực tiễn trong pháp luật doanh nghiệp Việt Nam, trường Đại học Luật TP HCM, tr.61-68.
212 Điều 46 LDN 2005.
213 Bùi Xuân Hải (1999), tldd 71, tr.14-20.
214 Lê Hoàng Tùng (2009), “Thành viên Hội đồng quản trị độc lập:Quy định và thực tiễn”, Tạp chí Nhà quản lý số 68, tr.21.
Việt Nam quy định số thành viên HĐQT không điều hành hoặc thành viên HĐQT độc lập phải chiếm ít nhất 1/3 tổng số thành viên HĐQT.
Tuy nhiên, việc hiểu biết về khái niệm các thành viên “độc lập” và vai trò của họ trong HĐQT với tư cách là đối trọng của các cổ đông nắm quyền kiểm soát chưa được hiểu một cách rõ ràng.215 Hơn nữa, thực tiễn cho thấy, các công ty đại chúng không dễ dàng có được thành viên độc lập để đưa vào HĐQT. Thông thường, các thành viên này đến từ quỹ đầu tư, đối tác chiến lược, công ty chứng khoán… hoặc là những người trước đây tham gia vào việc quản lý điều hành doanh nghiệp, đảm nhiệm các vị trí như GĐ, Phó GĐ, thành viên BKS, những người vốn đã có mối quan hệ với công ty và các thành viên khác. Đặc biệt đối với các doanh nghiệp nhà nước (DNNN) cổ phần hóa (CPH) thì việc đáp ứng điều kiện ít nhất 1/3 số thành viên HĐQT độc lập hay thành viên HĐQT không điều hành là vấn đề rất nan giải vì Nhà nước vẫn sở hữu phần lớn vốn tại các doanh nghiệp này nên họ phải đề cử số lượng thành viên tham gia vào HĐQT theo tỷ lệ quy định, số còn lại do các cổ đông lớn bầu ra, vì thế công ty không thể tìm và bầu được thành viên HĐQT độc lập hoặc không điều hành trong cơ cấu thành viên HĐQT. Ngoài ra, tại các công ty đại chúng chưa niêm yết chỉ có vài trăm cổ đông, tính đại chúng hạn hẹp, thành viên không điều hành của HĐQT có thể là anh em, người thân, người có liên quan đến TGĐ, Phó TGĐ, các thành viên khác của HĐQT, cũng có thể là người quản lý, điều hành công ty con, công ty liên kết của doanh nghiệp. Nhiều doanh nghiệp thường chỉ cố gắng tìm được các thành viên này trong cơ cấu HĐQT để đáp ứng yêu cầu mà chưa thật sự quan tâm đến vai trò tham mưu, cố vấn, đưa ra quyết định khách quan của thành viên không điều hành của HĐQT cho công ty mình.
Có nghiên cứu chỉ ra rằng, ở đa số các CTCP, thành viên độc lập hoặc tính độc lập không rõ nét hoặc vai trò rất mờ nhạt.216 Như vậy, mô hình thành viên HĐQT độc lập không điều hành vẫn chưa phát huy được hiệu quả, không thật sự như mong muốn của các nhà làm luật.
Những vấn đề nêu trên, mặc dù các nhà làm luật đã có sự tiếp thu và ghi nhận trong một số các quy định, nhưng theo đánh giá của World Bank thì cơ chế giám sát
215 Nguyễn Thuý Anh (2014), “Kinh nghiệm quản trị công ty của Úc và bài học đối với doanh nghiệp Việt Nam”,
Tạp chí kinh tế Đối ngoại số 63, tr.62.
216 Đặng Thị Đĩnh (2009), Hoàn thiện chế định HĐQT Công ty cổ phần tại Việt Nam, Luận văn Thạc sĩ luật học, Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh, tr.59.
của HĐQT còn yếu, các cổ đông lớn thường chiếm ưu thế trong HĐQT và thường được đại diện bởi Chủ tịch HĐQT hoặc Giám đốc điều hành. Nhìn chung, các BKS đều hoạt động không hiệu quả. Khái niệm thành viên HĐQT không điều hành chỉ mới xuất hiện ở Việt Nam. Mặc dù, các công ty niêm yết được yêu cầu phải có thành viên HĐQT không điều hành, song luật không định nghĩa rõ ràng vị trí này vì vậy vai trò của thành viên HĐQT độc lập không rõ ràng.217 Có thể nói rằng, một cơ chế pháp lý được xem là hoàn chỉnh thế nào đi chăng nữa cũng trở nên vô hiệu khi nó không được thực thi một cách có hiệu quả.
- Giám sát qua các cơ chế khác,
Với sự tách rời quản lý và sở hữu doanh nghiệp nếu thiếu các cơ chế kiểm soát hữu hiệu, những người quản lý có thể theo đuổi mục tiêu riêng của mình và người trả giá là các cổ đông, thành viên công ty. Do đó, bên cạnh vai trò của BKS, thành viên HĐQT độc lập, cổ đông thành viên công ty còn có thể giám sát người đại diện của doanh nghiệp qua những phương thức sau:
+ Công khai, minh bạch thông tin, đây được xem là phương thức khắc phục sự bất cân xứng về thông tin và là cơ sở hay điều kiện để thị trường và các yếu tố bên ngoài công ty thực hiện việc giám sát công ty. Đồng thời cũng là công cụ để cổ đông, thành viên công ty thực hiện chức năng giám sát công tác quản lý điều hành của những người quản lý. Chính những người quản lý phải chịu trách nhiệm về tính đầy đủ, chính xác, tin cậy và kịp thời của các thông tin được công khai hoá.
Một trong những nội dung quan trọng là phải công khai hoá tới HĐQT, tới cổ đông, thành viên công ty các thông tin bao gồm: các kết quả hoạt động và tài chính của công ty; các mục tiêu hoạt động của công ty; sở hữu của các cổ đông chính và quyền bỏ phiếu; chính sách lương thưởng của HĐQT, của các nhà quản lý; giao dịch với các bên liên quan; các yếu tố rủi ro; các vấn đề về người lao động, người có quyền lợi nghĩa vụ liên quan; các chính sách cơ cấu quản trị…Với các khoản mục trên, các báo cáo cung cấp một bức tranh tổng thể và chi tiết về tình hình hoạt động của công ty cũng như kết quả hoạt động của những người đại diện của doanh nghiệp. Có thể nói, công khai hoá, minh bạch thông tin là điểm nhấn hay nội dung cần ưu
217 Xem thêm Worldbank (2006), Báo cáo về tình hình tuân thủ Chuẩn mực và Nguyên tắc Quản trị công ty (ROSC): Đánh giá tình hình quản trị công ty của Việt Nam. tr. 1-10.
tiên thực hiện trong cải thiện khung quản trị công ty nhất là ở các nước có nền kinh tế chuyển đổi và đang phát triển.218
Song, quyền tiếp cận thông tin của cổ đông, thành viên công ty ở Việt Nam cũng còn nhiều hạn chế vì phải thông qua BKS nếu muốn kiểm tra từng vấn đề cụ thể liên qua đến quản lý, điều hành hoạt động của công ty.219 Trong khi đó, theo Luật công ty Trung Quốc, khi có lý do chính đáng các cổ đông có thể yêu cầu điều tra trực tiếp sổ sách và các chứng từ của công ty. Nếu công ty từ chối yêu cầu này và cổ đông có căn cứ cho rằng việc từ chối là không chính đáng, họ có thể yêu cầu Toà án buộc công ty phải chấp nhận yêu cầu này.220
Mặt khác, nếu ở Anh, tất cả các công ty được thành lập ở Anh và được niêm yết tại các thị trường chính của Sở giao dịch chứng khoán London đều phải trình bày trong báo cáo thường niên gửi cổ đông về mức độ và cách thức áp dụng các nguyên tắc của Bộ luật tổng hợp về kiểm soát quản trị của Anh (Combined Code), bao gồm các tiêu chuẩn của thành viên HĐQT, chế độ lương thưởng của thành viên HĐQT, trách nhiệm giải trình và vấn đề kiểm toán liên quan đến cổ đông…Trong các báo cáo này, các công ty phải xác nhận rằng họ đã tuân thủ theo các điều khoản của Luật, còn nếu không, họ phải giải thích tại sao không tuân thủ (apply the code or explain why not).221 Hay ở Mỹ với sự ra đời của luật Sarbanes – Oxley năm 2002, Mỹ yêu cầu các công ty đại chúng ở Mỹ và các công ty không thuộc Mỹ nhưng niêm yết tại Mỹ phải tuân thủ những quy định về công bố thông tin. Tất cả các công ty có cổ phiếu được mua bán công khai phải nộp báo cáo thường niên về công tác kiểm soát kế toán nội bộ cho Ủy ban chứng khoán Hoa Kỳ. Nếu các công ty và thành viên HĐQT không tuân thủ luật, họ sẽ bị truy tố hoặc chịu những chế tài rất nặng nề, bao gồm cả việc tống giam.222 Thì ở Việt Nam, không phải công ty nào cũng thực hiện nghĩa vụ công khai thông tin một cách đầy đủ, hoặc nếu có công bố thì cũng đưa ra những thông tin thiếu chính xác, mập mờ khó hiểu, thậm chí có doanh nghiệp còn đưa ra quy định phong toả cấm cung cấp thông tin.223
218 Nguyễn Đình Cung (2008), tldd 114, tr.40.
219 Xem điểm d khoản 2 Điều 79 LDN 2005.
220 Xem Điều 34 Luật Công ty năm 2005 của nước CHND Trung Hoa.
221 Nguồn từ: www.frc.org.uk/corporate/compinedcode.cfm.
222 Nguồn: www.soxlaw.com/introdution.htm.
223 Xem thêm bài viết “Công ty đại chúng: Minh bạch vừa đủ để thanh tra” đăng trên Tạp chí Tin nhanh chứng khoán ngày 19/5/20014. Nguồn: http://tinnhanhchungkhoan.vn/chung-khoan/cong-ty-dai-chung-minh-bach-vua- du-de-thanh-tra-95696.html
Nhìn từ góc độ đó mới thấy rằng, pháp luật chúng ta dù có những quy định về công khai minh bạch thông tin song cơ chế giám sát việc thực hiện và cưỡng chế thực thi vẫn còn yếu.224
+ Giám sát trực tiếp của cổ đông, sự giám sát của cổ đông, thành viên công ty là nhân tố nội tại căn bản. LDN 2005 đã có những quy định khá đầy đủ về quyền của cổ đông, với cách tiếp cận gần gũi với các chuẩn mực quốc tế.225 Về cơ bản, quyền của cổ đông được khái quát thành:226 (i) quyền mang tính chất phòng ngừa
(prevention rights) chẳng hạn như quyền về tài sản, dự họp, biểu quyết, quyền được thông tin…; (ii) và quyền mang tính chất khắc phục (remedy right) các quyền này bao gồm quyền khiếu nại, khởi kiện hay nói cách khác là quyền cầu viện công lý, nại ra toà án và yêu cầu can thiệp.227 Đây được xem là phương tiện hiệu quả tạo cho cổ đông, thành viên công ty khả năng giám sát quá trình quản lý điều hành hoạt động doanh nghiệp của người đại diện của doanh nghiệp, khôi phục lại những lợi ích bị xâm hại, khắc phục những hậu quả mà hành vi sai trái mà người đại diện của doanh nghiệp gây ra đối với cổ đông, thành viên công ty. Điều này đòi hỏi cổ đông phải hiểu các quyền của mình, phải biết sử dụng các quyền của mình để tránh những thiệt hại có thể xảy ra do những hành vi của người quản lý công ty hay các cổ đông khác. Hiệu quả thực sự của việc bảo vệ cổ đông, thành viên một phần sẽ phụ thuộc vào chính các cổ đông, nếu các cổ đông biết ứng xử theo văn hóa cổ đông và hiểu được mối quan hệ giữa lợi ích của mình với lợi ích của các cổ đông khác cũng như của công