II. Yêu cầu tất yếu của việc đánh giá tính hợp pháp, hợp lý của văn bản quản lý
3.1Tính hợp pháp, hợp lý trong luật thực định của Việt Nam
Hiến pháp 1992 (được sửa đổi bổ sung năm 2001) quy định : Nhà nước CHXHCNVN là nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa. Đây là lần đầu tiên chúng ta khẳng định ý chí và quyết tâm của Đảng và Nhà nước ta trong việc dựng một nhà nước pháp quyền, một xu hướng tất yếu của thời đại. Mặc dù vậy, chúng ta cũng cần nhận thức sâu sắc rằng, nhà nước pháp quyền không phải tự nhiên mà có được. Những ý tưởng cao đẹp của nhà nước pháp quyền muốn thực hiện được đòi hỏi cả một quá trình phấn đấu bền bỉ với việc hướng tới các chuẩn mực tất yếu mà một trong những chuẩn mực quan trọng hơn cả không có gì khác hơn là phải bảo đảm tính thượng tôn của luật pháp, nhà nước quản lý bằng pháp luật và bản thân các cơ quan nhà nước cũng phải đặt mình dưới các quy định của luật pháp. Cơ quan nhà nước chỉ làm những điều pháp luật cho phép.
Điều 12 Hiến pháp quy định: Nhà nước quản lý xã hội bằng pháp luật, không ngừng tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa.
Các cơ quan Nhà nước, tổ chức kinh tế, tổ chức xã hội, đơn vị vũ trang nhân
dân và mọi công dân phải nghiêm chỉnh chấp hành Hiến pháp, pháp luật, đấu
tranh phòng ngừa và chống các tội phạm, các vi phạm Hiến pháp và pháp luật. Mọi hành động xâm phạm lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tập thể và của công dân đều bị xử lý theo pháp luật.
Đây chính là cơ sở pháp lý quan trọng cho việc thực hiện quá trình xây dựng một nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa, trong đó đặt ra yêu cầu về tính hợp pháp trong hoạt động của tất cả các cơ quan nhà nước, đặc biệt là các cơ quan quản lý nhà nước.
Cơ quan quản lý nhà nước với đặc điểm hoạt động của mình là cơ quan ban hành nhiều nhất các văn bản nhằm thực hiện quyền quản lý của mình. Những văn bản này có tác động trực tiếp đến mọi mặt của đời sống kinh tế- xã hội, đến quyền và nghĩa vụ của các tổ chức và cá nhân, của công dân và doanh nghiệp. Chính vì vậy mà việc tuân thủ các quy định của Hiến pháp và pháp luật là một yêu cầu quan trọng hàng đầu.
Trên thực tế, Hiến pháp không có quy định về tính hợp pháp. Vậy thế nào là một văn bản hợp pháp. Cũng chưa có văn bản nào quy định các nguyên tắc và tiêu chí để xác định tính hợp pháp của một văn bản quản lý.
Tính hợp pháp của văn bản quản lý liên quan đến vấn đề rất lớn đó là tính pháp chế trong hoạt động quản lý nhà nước: « Pháp chế xã hội chủ nghĩa là nguyên tắc cơ bản nhất, thông qua đó nhà nước thực hiện sự quản lý của mình đối với xã hội. Nhà nước quản lý xã hội bằng pháp luật nhưng chính Nhà nước và trước hết là nhà nước phải tôn trọng, chấp hành pháp luật, đặt mình dưới pháp luật »30. Hoạt động thanh tra nhằm đánh giá tính hợp pháp của các hoạt động quản lý, trước hết là các văn bản quản lý. Chính vì lẽ đó mà nó luôn được xem như là một phương thức
quan trọng góp phần tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa. Đây là điều hết sức quan trọng. « Nếu như pháp luật là ý chí của giai cấp thống trị được đề lên thành luật, xuất phát từ nhu cầu và điều kiện thực tại của giai cấp đó thì pháp chế là việc
đưa ý chí đó vào cuộc sống, trở thành hiện thực và có được sức mạnh vật chất »31.
Hệ thống pháp luật sẽ trở thành vô nghĩa nếu nó không đi vào cuộc sống, Pháp chế chính là tình trạng sức khoẻ của pháp luật và vì thế tăng cường pháp chế luôn là một đòi hỏi đối với quá trình xây dựng nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa của nhân dân, do nhân dân và vì nhân dân với mục tiêu dân giàu nước mạnh, xã hội công bằng, dân chủ, văn minh
Văn bản quản lý nhà nước được coi là hợp pháp khi văn bản đó phù hợp với quy định của pháp luật về thẩm quyền ban hành văn bản, nội dung văn bản, hình thức văn bản, trình tự, thủ tục xây dựng văn bản. Các yếu tố trên quy định giá trị pháp lý của văn bản quản lý nhà nước.
Điều 2 Luật ban hành văn bản quy pháp pháp luật năm 2002 đưa ra nguyên tắc : “Hiến pháp là đạo luật cơ bản có giá trị pháp lý cao nhất
Tất cả các văn bản pháp luật phải phù hợp với Hiến pháp, bảo đảm tính thống nhất và thứ bậc của hệ thống văn bản pháp luật.
Văn bản pháp luật của cấp dưới phải phù hợp với văn bản của cơ quan cấp trên.
Văn bản pháp luật trái Hiến pháp, trái với văn bản của cơ quan cấp trên thì phải bị bãi bỏ, đình chỉ thi hành bởi cơ quan có thẩm quyền ”32.
Trên thực tế thì ở Việt Nam rất ít nhà nghiên cứu về vấn đề này, chính xác hơn là thường có những nghiên cứu về "tính pháp chế" trong lĩnh vực này hay lĩnh vực khác và phần lý luận về tính hợp pháp chủ yếu mô phỏng lý thuyết về pháp chế xã hội chủ nghĩa trước đây. Vì vậy, khó có thể tìm ra những chuẩn mực để đánh giá một văn bản thế nào là hợp pháp hoặc không hợp pháp. Có lẽ văn bản duy nhất về
31 GS.TSKH ĐÀO TRÍ ÚC, Nhà nước và pháp luật của chúng ta trong sự nghiệp đổi mới, NXB Khoa học xã hội, Hà Nội, 1997, trang 681.
vấn đề này là Nghị định số 135/2003/ND-CP ngày 14 tháng 11 năm 2003 về kiểm tra và xử lý văn bản quy phạm. Mặc dù « Nghị định này quy định về kiểm tra và xử lý văn bản quy phạm pháp luật (sau đây gọi tắt là văn bản) do các Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ, Hội đồng nhân dân, ủy ban nhân dân các cấp ban hành, văn bản liên tịch giữa các Bộ, cơ quan ngang Bộ và văn bản liên tịch giữa các Bộ, cơ quan ngang Bộ với Toà án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao, cơ quan trung ương của các tổ chức chính trị - xã hội.»33, nhưng theo chúng tôi những tiêu chí mà nó đưa ra cũng có thể áp dụng cho cả văn bản quy phạm và văn bản áp dụng (các quyết định hành chính cá biệt).
Điều 3 Nghị định này quy định một văn bản quy phạm được coi là hợp pháp khi nó bảo đảm năm yêu cầu dưới đây:
1. Được ban hành đúng căn cứ pháp lý.
Văn bản được ban hành đúng căn cứ pháp lý là văn bản: a) Có căn cứ pháp lý cho việc ban hành;
b) Những căn cứ pháp lý đó đang có hiệu lực pháp luật vào thời điểm ban hành;
c) Cơ quan, thủ trưởng đơn vị trình dự thảo văn bản có thẩm quyền trình theo quy định của pháp luật;
d) Những đề nghị để ban hành văn bản là hợp pháp; 2. Được ban hành đúng thẩm quyền.
Thẩm quyền ban hành văn bản bao gồm thẩm quyền về hình thức và thẩm quyền về nội dung.
a) Thẩm quyền về hình thức áp dụng trong Nghị định này là chỉ những cơ quan, người có thẩm quyền mới được ban hành những văn bản theo quy định tại
Điều 16, các khoản 1, 2, 4 Điều 18 và Điều 19 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật đã được sửa đổi, bổ sung tại Luật số 02/2002/QH11 ngày 16 tháng 12 năm 2002 sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật (sau đây gọi tắt là Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật).
b) Thẩm quyền về nội dung áp dụng trong Nghị định này là việc cơ quan, người có thẩm quyền chỉ được ban hành các văn bản phù hợp với thẩm quyền của mình được pháp luật cho phép hoặc đã được phân công, phân cấp;
3. Nội dung của văn bản phù hợp với quy định của pháp luật. (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
Các văn bản được ban hành theo thẩm quyền phải phù hợp với Hiến pháp, luật, nghị quyết của Quốc hội, pháp lệnh, nghị quyết của Ủy ban Thường vụ Quốc hội, lệnh, quyết định của Chủ tịch nước, nghị quyết, nghị định của Chính phủ, quyết định, chỉ thị của Thủ tướng Chính phủ và các văn bản của cơ quan nhà nước cấp trên. Văn bản do Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ ban hành về lĩnh vực quản lý nhà nước của Bộ, cơ quan ngang Bộ khác, cơ quan thuộc Chính phủ phải phù hợp với văn bản của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ quản lý nhà nước về lĩnh vực đó và với văn bản của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ được Thủ tướng Chính phủ phân công ký, ban hành (sau đây gọi tắt là Bộ trưởng được Thủ tướng Chính phủ phân công ký, ban hành) văn bản của cơ quan thuộc Chính phủ; quyết định, chỉ thị của Ủy ban nhân dân còn phải phù hợp với nghị quyết của Hội đồng nhân dân cùng cấp. Cụ thể như sau:
a) Phù hợp với nội dung, mục đích của pháp luật;
b) Phù hợp với những nguyên tắc cơ bản về tổ chức và hoạt động của Nhà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam và những nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam;
c) Phù hợp với các điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam ký kết hoặc gia nhập;
4. Văn bản được ban hành đúng thể thức và kỹ thuật trình bày.
Thể thức và kỹ thuật trình bày của văn bản quy định tại điểm a khoản 2 Điều này bao gồm: tiêu đề (tiêu ngữ, quốc hiệu); tên cơ quan ban hành; số và ký hiệu (ghi năm ban hành ở giữa số và ký hiệu); địa danh, ngày, tháng, năm ban hành; tên loại văn bản, trích yếu; nội dung; viết đúng chính tả, ngữ pháp tiếng Việt và văn phong pháp luật; nơi nhận; chữ ký; đóng dấu (kể cả các dấu chỉ mức độ mật, dấu chỉ mức độ khẩn, dấu chỉ "tài liệu họp", "họp xong phải thu hồi") và cách trình bày.
Bộ trưởng, Chủ nhiệm Văn phòng Chính phủ quy định cụ thể về thể thức và kỹ thuật trình bày của văn bản;
5. Tuân thủ đầy đủ các quy định về thủ tục xây dựng, ban hành và đăng Công báo, đưa tin hoặc công bố văn bản.
Cơ quan, người có thẩm quyền ban hành văn bản phải tuân thủ đầy đủ các thủ tục xây dựng, ban hành và đăng Công báo, đưa tin hoặc công bố văn bản theo quy định của pháp luật về ban hành văn bản quy phạm pháp luật34
Về tính hợp lý của văn bản quản lý: Trên thực tế, khó có thể khẳng định về mặt pháp lý có sự thừa nhận hay khẳng định về cái mà chúng ta gọi là tính hợp lý của văn bản quản lý ở Việt Nam. Mặc dù vậy cũng có thể thấy những nét, những yếu tố xác định tính hợp lý của văn bản khi pháp luật cho phép cơ quan hành chính có quyền tùy nghi trong những trường hợp nhất định mà điển hình là “khi cần thiết” hay “trong trường hợp cần thiết”. Ví dụ : Điều 34 Luật tổ chức Chính phủ (25/12/2001) quy định : « Khi cần thiết, Thủ trưởng cơ quan thuộc Chính phủ, Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương được mời tham dự các phiên họp của Chính phủ ». Với giả thiết rất chung « khi cần thiết », việc các chức danh trên khi nào và được tham dự phiên họp nào của Chính phủ, sẽ hoàn toàn tùy thuộc vào sự quyết định của Chính phủ ! Xa hơn nữa, việc đưa ra các
34
Hiện nay Nghị định nay đã được thay thế bằng Nghị định số 40/2010/NĐ-CP ngày 12 tháng 04 năm 2010 của Chính phủ vê kiểm tra và xử lý văn bản quy phạm pháp luật (có hiệu lực từ 1/6/2010) nhưng
quyết sách ở tầm lớn cũng chịu nhiều ảnh hưởng của yếu tố tùy nghi. Ở tầm vĩ mô đã vậy, còn trong quản lý điều hành cụ thể hàng ngày, tình trạng tuỳ nghi hành chính rất phổ biến. Có thể nói một cách chung nhất: ở đâu không có các quy định pháp luật, hoặc có các quy định nhưng quá chung chung, thì ở đó cơ quan hành chính có quyền tùy ý định đoạt. Tùy nghi định đoạt của cơ quan hành chính có thể liên quan đến phương án hành vi (làm gì, làm như thế nào..) và liên quan đến đối tượng tác động (ai) ; đến thời gian (khi nào được làm/ không được làm) đến không gian (nơi nào)… Sẽ là không thể nếu liệt kê tất cả các trường hợp tùy nghi hành chính. Do vậy chỉ xin lấy vài ví dụ như sau :
Một ví dụ trong lĩnh vực cấp phép đầu tư xây dựng công trình: muốn được cấp phép, dự án phải « có phương án thiết kế và phương án công nghệ phù hợp » ; phải « bảo đảm hiệu quả kinh tế xã hội ». (Điều 36). Dự án đầu tư xây dựng công trình phải bảo đảm các yêu cầu chủ yếu sau đây:
(i) Phù hợp với quy hoạch phát triển kinh tế - xã hội, quy hoạch phát triển
ngành và quy hoạch xây dựng;
(ii) Có phương án thiết kế và phương án công nghệ phù hợp;
(iii) An toàn trong xây dựng, vận hành, khai thác, sử dụng công trình, an toàn
phòng, chống cháy, nổ và bảo vệ môi trường;
(iv) Bảo đảm hiệu quả kinh tế - xã hội của dự án35.
Việc nhìn nhận thế nào là phù hợp, liệu hiệu quả kinh tế xã hội có được bảo đảm hay không hoàn toàn nằm trong ý chí chủ quan của người quản lý. Thiếu đi những tiêu chí rõ ràng, việc quyết định rốt cuộc sẽ thuộc về ý chí đơn phương của công quyền.
Như vậy, xét về phương diện luật pháp thì tính hợp lý của văn bản hành chính ở Việt Nam cũng được ghi nhận như là những trường hợp có tính chất ngoại lệ trên nền tảng những cái chung nhưng đáng tiếc là hầu như không có tiêu chí nào để ít nhiều xác định được những yêu cầu hay nguyên tắc để có thể áp dụng cho
trường hợp ”cần thiết” đó. Và với những quy định hiện hành thì cũng khó có thể khẳng định là tính hợp lý của văn bản có nằm trong khuôn khổ tính hợp pháp hay không hay nói cách khác một văn bản được coi là hợp lý đã bảo đảm rằng nó phù hợp với quy định của pháp luật hay chưa.