III. Kinh nghiệm của một số nước về đánh giá tính hợp pháp, hợp lý của văn bản
3.2 Quyền hạn tự định liệu của cơ quan hành chính (hay còn gọi là tuỳ nghi hành
nghi hành chính).
Vấn đề này đã được đề cập đến ở phần trên và xin được tiếp tục phân tích và giới thiệu về quan niệm của một số nước.
Có một điểm khác biệt giữa luật công và luật tư ở chỗ các pháp nhân tư có quyền lựa chọn không hạn chế khi thực hiện quyền của mình (ví dụ như họ có thể bán hoặc cho thuê căn hộ của mình cho bất cứ ai trong số những người đưa ra đề nghị nếu họ thấy việc cho người đó thuê hoặc mua là có lợi cho họ). Ngược lại theo luật, cơ quan hành chính khi lựa chọn giữa các khả năng thì phải tuân theo các
nguyên tắc có tính chất định hướng, chẳng hạn như nguyên tắc thoả mãn tối đa yêu
cầu của công vụ hoặc bảo đảm sự cân bằng quyền lợi cho những người có liên quan. Đây là sự khác nhau đáng kể giữa quyền tự quyết định của cơ quan hành chính so với quyền tự do định đoạt của các chủ thể pháp luật khác. Nếu như quyền tự định đoạt của các pháp nhân tư chỉ bị hạn chế bởi các điều cấm đoán của pháp luật thì quyền lựa chọn trong hoạt động của cơ quan hành chính còn bị hạn chế bởi
các mục tiêu mà các nguyên tắc pháp luật định hướng cho nó. Cơ quan hành chính có quyền tự mình quyết định. Toà án hành chính chỉ tuyên bố huỷ bỏ quyết định mà cơ quan hành chính đưa ra (sau khi đã lựa chọn) khi thấy rằng giải pháp đó rõ ràng là không hợp lý so với các nguyên tắc định hướng nêu trên. Như vậy, rõ ràng là trong nhiều trường hợp cơ quan hành chính có quyền tự định đoạt nhưng không hoàn toàn được tự do lựa chọn theo ý muốn của mình.
Trên thực tế, các Toà án hành chính rất khó khăn trong việc kiểm tra tính hợp lý của các quyết định hành chính trong những trường hợp luật cho phép cơ quan hành chính có quyền lựa chọn giữa các giải pháp.
Ở Hà Lan từ năm 1976 đến nay đã đưa ra rất nhiều nguyên tắc nhằm kiểm soát quyền hạn tự quyết định của cơ quan hành chính. Dự luật về luật hành chính chung hiện nay đang được Nghị viện thảo luận có nhiều điểm liên quan đến vấn đề này, chẳng hạn như cơ quan hành chính trước khi quyết định cần phải có sự hiểu biết toàn diện về sự việc và tính toán các lợi ích liên quan khi thực thi quyết định đó; cơ quan hành chính phải tuân theo các mục đích mà cơ quan lập pháp hướng tới và trao cho nó thẩm quyền; tính toán thiệt hơn giữa các lợi ích và sự chênh lệch giữa thiệt hại có thể gây ra với những người liên quan và lợi ích có thể thu được từ quyết định đó…
Ở Đức, người ta cho rằng những hạn chế đối với quyền tự quyết định của cơ quan hành chính nằm trong mục đích của các đạo luật, các nguyên tắc của Hiến pháp hoặc các chỉ thị mà cơ quan Trung ương ban hành cho các cơ quan cấp dưới. Trong những trường hợp cụ thể, chỉ với lý do hết sức xác đáng, vì lợi ích công và do nhu cầu quản lý, cơ quan hành chính mới có thể ra quyết định không hoàn toàn phù hợp với các chỉ thị của cơ quan cấp trên. Pháp luật cũng có các quy định về điều kiện mà cơ quan hành chính phải tuân thủ ngay cả khi nó ký các hợp đồng đơn thuần mang tính dân sự do luật tư điều chỉnh. Luật của Pháp lại quy định rằng, khi cơ quan hành chính có quyền tự quyết định thì nó không thể từ bỏ quyền hạn này
và buộc phải tính toán lựa chọn giải pháp tối ưu qua việc tính toán, cân nhắc sự việc một cách cụ thể chứ không thể đặt mình dưới một nguyên tắc cứng nhắc thiếu tính toán.
Luật pháp của Bỉ và Bồ Đào Nha cũng đặt một số hoạt động của cơ quan hành chính dưới sự điều chỉnh của luật tư pháp. Chẳng hạn như một số ngành kinh tế (ngân hàng, giao thông vận tải) được quản lý theo các quy định của pháp luật tư. Ngoài ra, các cơ quan hành chính, đặc biệt là ở cấp xã, cũng có tài sản riêng của mình. Việc sử dụng các tài sản (mua bán, chuyển nhượng, cho thuê…) của cơ quan hành chính cũng theo nguyên tắc của luật dân sự.
Ở Bồ Đào Nha, trong một số lĩnh vực, cơ quan hành chính vừa có tư cách chủ thể của quan hệ pháp luật hành chính, vừa có tư cách chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự. Nhưng khi nó thực thi công vụ thì nó chịu sự điều chỉnh của chế định quyền tự quyết định của cơ quan hành chính chứ không có quyền tự do định đoạt rộng rãi như một cá nhân.
Ở một nước mà một số hành vi hành chính thuộc thẩm quyền tài phán của Toà án tư pháp, một số hành vi khác lại thuộc thẩm quyền xét xử của Toà án hành chính có sự phân chia về thẩm quyền (chẳng hạn như quá trình sử dụng tài sản của cơ quan hành chính) thì chịu sự điều khiển của luật tư khi nó tham gia các giao dịch dân sự và nếu có tranh chấp thì Toà án tư pháp có thẩm quyền giải quyết; nhưng về phía cơ quan hành chính cấp trên, họ có quyền xem xét và kiểm tra tính hiệu quả
trong việc sử dụng tài sản của các cơ quan cấp dưới…