sự 1999)
Khung 1 là mức phạt quy định tương ứng với cấu thành cơ bản của tội phạm. Bộ luật Hình sự năm 1999 giữ nguyên quy định của Bộ luật Hình sự năm 1985: Người nào mua dâm người chưa thành niên từ đủ 16 tuổi đến dưới
18 tuổi thì bị phạt tù từ một năm đến năm năm.
Tuy nhiên, theo ThS. Đinh Văn Quế trong cuốn "Bình luận khoa học Bộ luật hình sự" - Phần các tội phạm, Tập IX thì đây là cấu thành giảm nhẹ độc lập với các khoản khác của điều luật, "vì nếu coi là cấu thành cơ bản thì chỉ mua dâm đối với người từ đủ 16 tuổi đến dưới 18 tuổi mới phạm tội mua dâm người chưa thành niên, còn mua dâm người dưới 16 tuổi sẽ không phạm tội này". Chúng tôi hoàn toàn không đồng ý với quan điểm này. Đây là cấu
thành cơ bản của điều luật vì nó chỉ có dấu hiệu định tội "người nào mua dâm
người chưa thành niên". Mặt khác đối tượng được đề cập ở đây rõ ràng là "người chưa thành niên" - khái niệm bao trùm cả khái niệm "trẻ em", đối
tượng được giới hạn về độ tuổi "chưa đủ 16 tuổi".
Đây là trường hợp khá tương đồng với quy định tại Điều 112 tội hiếp dâm trẻ em: khoản 1 "người nào hiếp dâm trẻ em từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi" và khoản 4 "mọi trường hợp giao cấu với trẻ em chưa đủ 13 tuổi". Việc
quy định này nhằm giải thích và nhấn mạnh mức độ nguy hiểm của hành vi phạm tội đối với trẻ em - đối tượng còn non nớt về thể chất, tinh thần và nhận thức. Khẳng định việc xử lý nghiêm minh của pháp luật hình sự trong các trường hợp phạm tội này.
2.2.2. Khung hình phạt tăng nặng thứ nhất (khoản 2 Điều 256 Bộ luật Hình sự 1999) luật Hình sự 1999)
Khung 2 (cấu thành tăng nặng) Bộ luật Hình sự năm 1999 có mức hình phạt từ ba năm đến tám năm tù. Bộ luật Hình sự năm 1985, khung 2 có mức hình phạt từ năm năm đến mười năm tù.
Khung hình phạt ở khoản 2 được áp dụng khi có một trong những tình tiết tăng nặng:
a) Phạm tội nhiều lần
Phạm tội nhiều lần được quy định với tính chất là tình tiết định khung tăng nặng của một số tội phạm cụ thể và là tình tiết tăng nặng chung được quy định trong Bộ luật Hình sự năm 1985 tại điểm i khoản 1 Điều 39, cũng như tại điểm g khoản 1 Điều 48 Bộ luật Hình sự năm 1999. Trong trường hợp này, với tội mua dâm người chưa thành niên, phạm tội nhiều lần được quy định với tính chất là tình tiết định khung tăng nặng của tội phạm.
Phạm tội nhiều lần là trường hợp thực hiện tội phạm mà trước đó người phạm tội đã phạm tội này ít nhất là một lần và chưa bị xét xử [35, tr. 275]. Hành vi phạm tội trong trường hợp này là sự lặp lại tội phạm trước đó nên có mức độ nguy hiểm cao hơn trường hợp bình thường.
Theo TSKH.PGS. Lê Cảm phạm tội nhiều lần là một trong bốn dạng (trường hợp) của chế định nhiều (đa) tội phạm:
Nhiều (đa) tội phạm là một chế định độc lập của luật hình sự Việt Nam bao gồm bốn dạng (trường hợp) - phạm tội nhiều lần (1), phạm nhiều tội (2), tái phạm (3), và phạm tội có tính chất chuyên nghiệp (4), - mà trong những điều kiện như nhau nếu so sánh với tội đơn nhất thì các dạng này thường cho thấy tính chất và mức độ nguy hiểm cho xã hội cao hơn của tội phạm được thực hiện, cũng như của nhân thân người phạm tội [7, tr. 388-389].
Theo Thông tư liên tịch số: 01/1998/TTLT ngày 02/01/1998 của Tòa án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao, Bộ Nội vụ (nay là Bộ Công an) hướng dẫn áp dụng một số quy định của Luật ngày 10/05/1997 "Về sửa đổi và bổ sung một số quy định của Bộ luật Hình sự năm 1985" đã đưa ra khái niệm phạm tội nhiều lần đối với riêng một số tội phạm có tính chất tham nhũng và tình dục được đề cập trong Luật đã nêu với một tội nào đó qua thực
tiễn xét xử ở nước ta được hiểu là: "Bị cáo đã phạm tội ấy từ hai lần trở lên
mà một lần phạm tội có đầy đủ các yếu tố của cấu thành tội phạm cơ bản (khoản 1) trong điều luật tương ứng và người phạm tội chưa bị truy cứu trách nhiệm hình sự và tội ấy cũng chưa hết thời hiệu truy cứu trách nhiệm hình sự"
và nay các lần phạm tội đó được xét xử trong cùng một bản án. "Phạm tội nhiều lần" với tư cách là tình tiết định khung tăng nặng của tội mua dâm người chưa thành niên cũng được hiểu tương tự như trên.
Trên cơ sở lý luận và thực tiễn xét xử ThS. Đinh Văn Quế trong cuốn "Bình luận khoa học Bộ luật hình sự" - Phần các tội phạm, Tập IX đã đưa ra nhận định:
Mua dâm người chưa thành niên nhiều lần là từ hai lần mua dâm người chưa thành niên trở lên nhưng không có lần nào thuộc trường hợp quy định tại khoản 3 của điều luật. Nếu có trường hợp quy định tại khoản 3 của điều luật thì không áp dụng tình tiết phạm tội nhiều lần để áp dụng khoản 2 của điều luật nữa. Nếu mua dâm người chưa thành niên nhiều lần nhưng có một lần thuộc trường hợp điểm b hoặc c của khoản 2 của điều luật thì người phạm tội vừa bị áp dụng tình tiết phạm tội nhiều lần và tình tiết quy định tại điểm b hoặc điểm c của điều luật[22].
Tuy nhiên, cần lưu ý rằng, tình tiết định khung này chỉ áp dụng trong trường hợp người bán dâm chưa thành niên ở độ tuổi từ đủ 16 đến dưới 18 tuổi. Còn trường hợp phạm tội nhiều lần với người chưa thành niên từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi là thuộc tình tiết định khung tăng nặng của khoản 3 Điều 256.
b) Mua dâm trẻ em từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi
Có thể thấy rằng, nếu trước ngày Bộ luật Hình sự năm 1999 có hiệu lực (ngày 01/07/2000), hành vi mua dâm trẻ em từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi bị xử phạt từ mười năm đến mười lăm năm tù theo khoản 3 Điều 202a Bộ luật Hình sự
năm 1985, thì theo quy định hiện nay, hành vi này chỉ có thể bị phạt tù từ ba năm đến tám năm theo quy định tại khoản 2 Điều 256 Bộ luật Hình sự năm 1999.
Với tình tiết định khung tăng nặng này, luật hình sự mặc nhiên thừa nhận trẻ em là người 16 tuổi phù hợp với quy định của Luật bảo vệ và chăm sóc trẻ em. Việc xâm hại tình dục của trẻ em được pháp luật hình sự đặc biệt bảo vệ, coi là tình tiết định khung tăng nặng trách nhiệm hình sự. Hành vi mua dâm người chưa thành niên ở độ tuổi này thể hiện mức độ nghiêm trọng hơn so với hành vi mua dâm người chưa thành niên trong độ tuổi từ đủ 16 đến dưới 18 tuổi vì rõ ràng hành vi giao cấu với trẻ em trong độ tuổi từ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi ảnh hưởng rất lớn đến sức khỏe, sự phát triển bình thường về tâm sinh lý của các em. Ở lứa tuổi này, mức độ nhận thức, sự phát triển về tâm lý thể chất còn rất nhiều hạn chế. Việc quy định là tình tiết định khung tăng nặng trách nhiệm hình sự, với mức hình phạt cao hơn khung 1 nhằm ngăn chặn hành vi của những kẻ dựa vào tiền bạc, dùng các lợi ích vật chất, để thỏa mãn tình ham muốn tình dục, coi trẻ em như một món hàng hóa cũng như nhằm bảo vệ sức khỏe, danh dự, nhân phẩm và sự phát triển bình thường của trẻ em trong độ tuổi từ đủ 13 đến dưới 16 tuổi.
Hiện nay trong khoa học pháp lý hình sự có các cách hiểu khác nhau về việc định tội danh đối với tội mua dâm người chưa thành niên trong trường hợp có sự không phù hợp giữa thực tế khách quan (đối tượng bị xâm hại là trẻ em) với ý thức chủ quan của người phạm tội. Đặc biệt là trong những trường hợp đối tượng bán dâm là trẻ em ở lứa tuổi giáp ranh giữa trẻ em và người chưa thành niên trong độ tuổi từ đủ 16 đến dưới 18 tuổi. Trong thực tiễn áp dụng luật hình sự việc chứng minh ý thức chủ quan của người phạm tội mua dâm người chưa thành niên trong trường hợp này rất khó khăn và phức tạp. Bởi vì, ở độ tuổi này rất nhiều trẻ em gái đã dậy thì, phát triển nhanh về thể chất và tâm sinh lý. Bề ngoài các em gái trông đã có thể cao lớn như người chưa thành niên trong độ tuổi từ 16 tuổi đến dưới 18 tuổi, cũng có trường hợp các em phát triển như người đã thành niên. Nhận thức cũng như xử sự của các
em như người lớn. Mặt khác, có nhiều trường hợp vì ham muốn vật chất, bản thân đối tượng bán dâm sẽ có thể cố tình nói sai hoặc giấu tuổi thật của mình, khiến cho người phạm tội lầm tưởng các em trong độ tuổi từ đủ 16 tuổi đến dưới 18 tuổi. Vấn đề này hiện có hai nhóm quan điểm như sau:
Quan điểm thứ nhất cho rằng "nếu người phạm tội nhầm về độ tuổi
của người bị hại như chiều cao, sự sành sỏi trong cách ứng xử, sự phát triển của chủ thể, sự già nua trước tuổi của người chưa thành niên… thì không phải chịu trách nhiệm hình sự" [12, tr. 178].
Quan điểm thứ hai lại khẳng định rằng, việc áp dụng tình tiết định khung tăng nặng trong trường hợp này phải căn cứ vào độ tuổi thực của người bán dâm là trẻ em. Vì vậy:
Khi xác định trường hợp phạm tội này, chỉ cần xác định tuổi của người bán dâm mà không cần xác định người phạm tội có biết hay không biết người bán dâm bao nhiêu tuổi. Đây là vấn đề thực tiễn xét xử, có nhiều quan điểm khác nhau về vấn đề biết hay không biết tuổi của người bán dâm, các cơ quan tiến hành tố tụng thường không thừa nhận lời bào chữa rằng người phạm tội không biết người bán dâm chưa đủ 16 tuổi [41, tr. 380].
Chúng tôi cho rằng, quan điểm thứ nhất chưa có đầy đủ cơ sở pháp lý. Bởi vì, trẻ em là đối tượng chưa được phát triển đầy đủ, còn nhiều hạn chế về thể chất, tinh thần và nhận thức. Hành vi mua dâm người chưa thành niên đặc biệt là mua dâm trẻ em ảnh hưởng đến trật tự xã hội cũng như sự phát triển lành mạnh của người chưa thành niên. Vì vậy, nếu chỉ căn cứ vào việc người mua dâm không nhận thức độ tuổi của trẻ em vì những lý do kể trên để không truy cứu trách nhiệm hình sự của họ theo điều khoản này là hoàn toàn thiếu căn cứ pháp lý.
Quan điểm thứ hai đã đảm bảo được tuyệt đối chính sách hình sự của Nhà nước ta trong việc bảo vệ người chưa thành niên đặc biệt là trẻ em tránh
khỏi bị xâm hại về tình dục. Mọi hành vi mua dâm người chưa thành niên đặc biệt là mua dâm trẻ em đều bị xử lý nghiêm khắc. Trong nhiều trường hợp người phạm tội không quan tâm đến độ tuổi của nạn nhân, họ không cần biết nạn nhân là người chưa thành niên hay trẻ em. Khi thực hiện hành vi mua dâm người phạm tội chỉ mong muốn thỏa mãn tình dục của mình. Điều này cho thấy được tính chất nguy hiểm cao hơn của hành vi phạm tội. Vì vậy, việc người phạm tội biết hay không biết người bán dâm là trẻ em hay người chưa thành niên không ảnh hưởng đến vấn đề truy cứu trách nhiệm hình sự theo điều khoản này.
Việc xác định tuổi của người bán dâm phải căn cứ vào giấy khai sinh hoặc các giấy tờ hợp pháp khác của họ. Nếu không có các giấy tờ chứng minh hoặc tuy có nhưng không đáng tin cậy thì cần áp dụng tổng hợp nhiều biện pháp như điều tra, giám định, đối chất… để xác định tuổi của người bán dâm.
c) Gây tổn hại cho sức khỏe của nạn nhân mà tỉ lệ thương tật từ 31% đến 60%
Cơ sở để xác định mức độ tổn hại cho sức khỏe của nạn nhân là kết quả giám định thương tật nạn nhân do Hội đồng giám định pháp y kết luận.
Đây là trường hợp do hành vi giao cấu của người phạm tội với người bán dâm gây ra tổn hại cho sức khỏe của người bán dâm với tỉ lệ thương tật từ 31% đến 60%. Nếu người bán dâm chưa thành niên bị tổn hại vì những nguyên nhân khác không phải do hành vi giao cấu của người phạm tội thì người phạm tội không phải chịu trách nhiệm về những tổn hại sức khỏe đó.
Ví dụ: Trần Thị H 16 tuổi, là học sinh phổ thông trung học, đã nhiều lần bán dâm. Ngày 03/11/2008 H đang bán dâm cho Đỗ Văn K - khách mua dâm thì bị phát hiện. Xấu hổ, lo sợ bị gia đình, bạn bè phát hiện, H đã nhảy từ trên cầu xuống sông tự vẫn, nhưng do được kịp thời cấp cứu nên không chết, chỉ bị tổn hại về sức khỏe với tỉ lệ thương tật là 38%. K không phải chịu trách nhiệm về tổn hại sức khỏe với tỉ lệ thương tật là 38% của X, vì tổn hại đó không phải do hành vi giao cấu của K gây ra.
Khi quyết định hình phạt với người phạm tội, nếu thuộc một trong các trường hợp quy định tại khoản 2 của điều luật mà xét thấy người phạm tội có nhiều tình tiết giảm nhẹ, không có tình tiết tăng nặng hoặc có nhưng mức độ tăng nặng không đáng kể thì có thể quyết định hình phạt dưới ba năm tù nhưng không được dưới một năm tù theo quy định tại Điều 47 Bộ luật Hình sự năm 1999 về quyết định hình phạt nhẹ hơn quy định của Bộ luật.