Trong lý luận chung cũng như trong thực tiễn, khi xỏc định trỏch nhiệm bồi thường thiệt hại thỡ cần phải xem xột cú hành vi trỏi phỏp luật diễn ra trờn thực tế hay khụng.
Hành vi trỏi phỏp luật được hiểu một cỏch đơn giản là hành vi khụng phù hợp với cỏc quy định của phỏp luật. Hành vi trỏi phỏp luật gõy thiệt hại là hành vi gõy ra thiệt hại cho cỏc quan hệ xó hội được phỏp luật bảo vệ. Hành vi trỏi phỏp luật đú cú thể là vi phạm điều cấm của phỏp luật, hoặc khụng thực hiện, thực hiện khụng đỳng những gỡ mà phỏp luật đó yờu cầu chũng ta phải thực hiện nờn đó gõy thiệt hại. Vố nguyờn tắc chung, hành vi được thực hiện theo sự cho phộp của phỏp luật, hoặc trường hợp mà phỏp luật khụng bắt buộc phải thực hiện thỡ hành vi đú khụng phải là hành vi trỏi phỏp luật và người thực hiện hoặc khụng thực hiện hành vi đú khụng phải chịu trỏch nhiệm bồi thường thiệt hại, kể cả trong trường hợp cú thiệt hại thực tế xảy ra. Con người là chủ thể thực hiện hành vi gõy thiệt hại và gõy thiệt hại thụng qua hành vi của chớnh mỡnh. Hành vi đú ý muốn chủ quan của con người. Nú cú thể thể hiện dưới dạng hành động hoặc khụng hành động, nhưng cho dù dưới dạng nào chăng nữa thỡ nú đều thể hiện ý thức chủ quan trong khả năng kiểm soỏt, điều khiển hành vi của chủ thể và đều cú khả năng làm biến đổi tỡnh trạng bỡnh thường của đối tượng tỏc động, gõy thiệt hại cho quan hệ xó hội được phỏp được phỏp luật bảo vệ. Hành động gõy thiệt hại cú thể là tỏc động trực tiếp của chủ thể vào đối tượng gõy thiệt hại hoặc cú thể là tỏc động giỏn tiếp của chủ thể vào đối tượng thụng qua cụng cụ, phương tiện gõy thiệt hại. Khụng hành động gõy thiệt hại là một hỡnh thức của hành vi gõy thiệt hại cho khỏch thể bằng việc chủ thể khụng làm một việc mà phỏp luật quy định bắt
buộc phải làm, mặc dù cú đầy đủ cỏc điều kiện để làm việc đú. Thực tế thỡ việc xỏc định hành vi gõy thiệt hại bằng hành động là rất dễ dàng, bởi vỡ nú tỏc động trực tiếp đến đối tượng bị thiệt hại như: bắn, đõm, chộm... Nhưng ở dạng khụng hành động thỡ khú khăn hơn và cần phải xỏc định mối quan hệ giữa thiệt hại với hành vi của người gõy thiệt hại và trỏch nhiệm, nghĩa vụ của họ đối với thiệt hại xảy ra.
Luật phỏp của một số nước Chõu Âu thỡ coi "Hành vi trỏi phỏp luật là hành vi vi phạm một quy phạm pháp luật cụ thể hay xõm phạm quyền chủ quản của người khác". Trong luật của Nhật Bản, Thỏi Lan thỡ việc xem xột tớnh trỏi luật của hành vi nào đú cần phải tớnh đến cả thiệt hại xảy ra cũng như hành vi xõm phạm như thế nào. Vớ dụ: tại Điều 420 Bộ luật Dõn sự và thương mại Thỏi Lan quy định hành vi xõm phạm tớnh mạng, sức khỏe, danh dự, nhõn phẩm, uy tớn và tự do: "Một người cố tỡnh hay vụ tỡnh làm tổn thương một cách trái pháp luật đến đời sống, thõn thể, sức khỏe, tự do, tài sản hoặc bất cứ quyền nào của con người thỡ bị coi là phạm một hành vi sai trái và cú nghĩa vụ bồi thường cho sự tổn thương đú". Hoặc Điều 723 Bộ luật Dõn sự Nhật Bản quy định: "Nếu một người gõy thiệt hại cho uy tớn của người khác thỡ theo yờu cầu của người này Tũa án buộc người gõy thiệt hại tiến hành các biện pháp cần thiết nhằm khụi phục uy tớn của người bị thiệt hại hoặc vừa bồi thường thiệt hại, vừa khụi phục uy tớn" [3].
Đối với nước ta ở miền Bắc trước giải phúng và trờn cả nước sau ngày thống nhất, ngành Tũa ỏn căn cứ vào Thụng tư số 173/UBTP-TANDTC ngày 23/3/1972 của Toàn ỏn nhõn dõn tối cao để xỏc định thế nào là hành vi trỏi phỏp luật trong quan hệ bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Theo nội dung Thụng tư thỡ hành vi trỏi phỏp luật: "cú thể là một việc về hỡnh sự, một vi phạm pháp luật về dõn sự, một vi phạm đường lối, chớnh sách của Đảng và Nhà nước hoặc một vi phạm một quy tắc xó hội". Hiện nay, mặc dù Bộ luật Dõn sự năm 2005 khụng cú điều luật quy định cụ thể thế nào là hành vi trỏi phỏp luật, nhưng theo Điều 604 chỳng ta cú thể hiểu những hành vi trỏi luật là
những hành vi"... xõm phạm tớnh mạng, sức khỏe, danh dự, nhõn phẩm, uy tớn, tài sản, quyền, lợi ớch hợp pháp khác của cá nhõn, xõm phạm danh dự, uy tớn, tài sản của pháp nhõn…".
Như vậy, hành vi trỏi phỏp luật gõy thiệt hại làm cơ sở phỏt sinh trỏch nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng cú những đặc điểm sau:
Thứ nhất, hành vi gõy thiệt hại phải trỏi phỏp luật, nếu khụng trỏi phỏp luật thỡ khụng phải chịu trỏch nhiệm bồi thường, khụng phụ thuộc vào việc cú hay khụng cú thiệt hại thực tế xảy ra. Hành vi trỏi phỏp luật ở đõy được hiểu là hành vi vi phạm cỏc quy định của phỏp luật. Trường hợp người nào bị thiệt hại hoặc thiệt hại cho những người thõn thớch của người đú do hành vi gõy hại mang tớnh hợp phỏp được thực hiện theo yờu cầu của nghề nghiệp hoặc thi hành cỏc quyết định của cơ quan nhà nước cú thẩm quyền thỡ khụng bị coi là hành vi trỏi phỏp luật. Vớ dụ: Những cỏn bộ làm cụng tỏc thi hành ỏn tử hỡnh...
Ngoài ra, phỏp luật cũng dự liệu một số tỡnh huống cho phộp cỏc chủ thể ở trong tỡnh huống đú cú thể gõy thiệt hại mà khụng phải bồi thường như: gõy hại trong tỡnh thế cấp thiết, phũng vệ chớnh đỏng để bảo vệ cỏc quyền và lợi ớch hợp phỏp của mỡnh cũng như của xó hội. Hành vi gõy thiệt hại đến tớnh mạng, sức khỏe, tài sản, danh dự, nhõn phẩm và uy tớn... của cỏ nhõn do người chưa thành niờn gõy ra là hành vi trỏi phỏp luật, xõm phạm đến cỏc quan hệ được luật dõn sự bảo vệ, gõy hậu quả xấu là làm cho bản thõn người bị thiệt hại và những người thõn thớch của người bị hại những tổn thất nhất định. Vớ dụ: hành vi bắt cỏc thiếu nữ để hiếp dõm, cướp tài sản và bỏn họ làm gỏi mại dõm.... Mặc dù người chưa thành niờn được coi là chưa cú đủ năng lực nhận thức và điều khiển hành vi nhưng những hành vi do họ thực hiện cũng là trỏi phỏp luật.
Thứ hai, hỡnh thức biểu hiện ra bờn ngoài của hành vi trỏi phỏp luật cú thể dưới dạng hành động hoặc khụng hành động. Dù biểu hiện ra bờn ngoài cú bằng hỡnh thức nào thỡ hành vi đú cú một điểm chung là gõy tổn thất cho chủ thể khỏc và cho xó hội. Tất nhiờn, như đó phõn tớch ở phần trờn, hành vi thể
hiện dưới dạng hành động gõy thiệt hại thỡ việc xỏc định trỏch nhiệm bồi thường thiệt hại sẽ dễ hơn, song nếu hành vi thể hiện dưới dạng khụng hành động thỡ việc xỏc định trỏch nhiệm bồi thường là rất khú khăn. Vớ dụ: Trường hợp khụng cứu giỳp người đang ở trong tỡnh trạng nguy hiểm đến tớnh mạng theo quy định của Điều 102 - Bộ luật Hỡnh sự năm 1999 của Việt Nam dẫn đến thiệt hại về tớnh mạng của người khụng được cứu giỳp. Trong trường hợp như vậy, việc yờu cầu người cú hành vi khụng cứu giỳp phải bồi thường thiệt hại cho những người thõn thớch của nạn nhõn là thiếu tớnh khả thi trừ khi chớnh người khụng cứu giỳp là người gõy ra tỡnh trạng nguy hiểm đến tớnh mạng cho người bị hại.
Hành vi trỏi phỏp luật là một yếu tố thuộc mặt khỏch quan của cấu thành vi phạm phỏp luật và là một trong những căn cứ quan trọng để xem xột trỏch nhiệm bồi thường thiệt hại. Vỡ vậy, khi ỏp dụng phỏp luật, những người tiến hành tố tụng phải thận trọng, xem xột một cỏch khỏch quan, toàn diện, đặt hành vi trỏi phỏp luật đú trong hoàn cảnh, khụng gian cụ thể...