Trong trỏch nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng thỡ việc xỏc định thiệt hại được coi là tiền đề quan trọng phải cú trước tiờn. Phạm vi của trỏch nhiệm bồi thường hoàn toàn phụ thuộc vào sự thiệt hại thực tế đó xảy ra. Đú là những tổn thất thực tế, tồn tại khỏch quan và ai cũng phải thừa nhận.
Xỏc định đỳng thiệt hại để ấn định mức bồi thường cụ thể là một vấn đề khú khăn và rất phức tạp. Nguyờn tắc của tớnh toỏn thiệt hại là: Đú là những thiệt hại về vật chất (thiệt hại về tài sản) hoặc là những chi phớ những thu nhập thực tế bị giảm sỳt hay bị mất do cú sự thiệt hại về tớnh mạng, sức khỏe đưa đến. Hoặc là những lợi ớch vật chất thực tế khỏc bị mất đi do người vi phạm đó gõy ra cho người bị thiệt hại. Một số luật gia Sài Gũn trước đõy và một số luật gia phương tõy cho rằng việc xỏc định thiệt hại phải cú đủ ba điều kiện sau đõy:
- Sự thiệt hại phải là sự đụng chạm đến quyền lợi chớnh đỏng. Tức là quyền lợi đú phải phù hợp với phỏp luật, khụng phi phỏp.
- Sự thiệt hại phải chắc chắn hoặc cú đủ cỏc yếu tố để ước lượng nú là cú thật hoặc sẽ cú trờn một cơ sở khoa học.
- Sự thiệt hại phải trực tiếp, vỡ rằng phỏp luật khụng thể bắt buộc người gõy thiệt hại phải gỏnh chịu tất cả hậu quả của hành vi của mỡnh một cỏch vụ tận (khụng cú giới hạn) mà chỉ là thiệt hại trực tiếp do kết quả của hành vi cú lỗi và trỏi phỏp luật.
Một số ỏn lệ của Phỏp cũn xỏc định thiệt hại thành một số tiền nhất định và người cú hành vi động chạm đến cỏc giỏ trị tinh thần như: tụn giỏo, tớn ngưỡng phải bồi thường. Tuy nhiờn, quan điểm này cũng bị dư luận xó hội chỉ trớch nhiều [12].
Phỏp luật Việt Nam hiện hành coi người cú hành vi xõm phạm đến cỏc lợi ớch nhõn thõn như uy tớn, danh dự, nhõn phẩm… là trỏi phỏp luật. Trước đõy, việc bồi thường trong cỏc trường hợp này chưa được quy định cụ thể và cũng chưa được ỏp dụng trong thực tiễn. Sau khi ban hành Bộ luật Dõn sự năm 1995, một số bản ỏn đó xột xử coi đõy là việc khắc phục tổn thất về tinh thần và buộc người cú hành vi vi phạm bồi thường một số tiền nhất định.
Trong Từ điển Tiếng Việt xuất bản năm 2006 của Nhà xuất bản Đà Nẵng, thiệt hại được hiểu là những sự mất mỏt về người, về của cải vật chất hoặc tinh thần. Theo quy định của phỏp luật, thiệt hại được hiểu là tổn thất về tớnh mạng, sức khỏe, danh dự, nhõn phẩm, uy tớn, tài sản, quyền và lợi ớch hợp phỏp khỏc của cỏ nhõn; tài sản, danh dự, uy tớn của phỏp nhõn hoặc chủ thể khỏc được phỏp luật bảo vệ. Thiệt hại cũn bao gồm cả những chi phớ hợp lý để ngăn chặn, hạn chế và khắc phục thiệt hại. Khụng cú thiệt hại thỡ khụng cú cơ sở để đũi bồi thường thiệt hại – đú là nguyờn tắc. Núi cỏch khỏc, thiệt hại là một yếu tố cơ bản cấu thành nờn trỏch nhiệm bồi thường thiệt hại. Về nguyờn tắc, mục đớch của trỏch nhiệm bồi thường thiệt hại là nhằm khụi phục tỡnh trạng ban đầu hoặc bù đắp những tổn thất cho người bị thiệt hại nếu thiệt hại đú là khụng thể khụi phục. Do đú, phải cú thiệt hại thỡ mục đớch của bồi thường mới đạt được. Trong hỡnh sự, trỏch nhiệm được đặt ra khi hậu quả thiệt hại phải ở mức nghiờm trọng đối với sức khỏe, tớnh mạng, tài sản, danh dự, nhõn phẩm và uy tớn của con người, cũn trong dõn sự, trỏch nhiệm bồi thường thiệt hại xảy ra do bị xõm phạm kể cả trong trường hợp khụng nghiờm trọng.
Mọi thiệt hại đều mang tớnh khỏch quan, khụng phụ thuộc ý thức chủ quan của người đỏnh giỏ. Song việc đỏnh giỏ thiệt hại khỏch quan lại được thụng qua ý thức chủ quan của con người. Nghĩa là, con người sống trong thế giới khỏch quan, bị thế giới khỏch quan đú chi phối nờn khả năng đỏnh giỏ
thiệt hại khỏch quan phụ thuộc vào nhiều yếu tố. Tuy nhiờn, khụng cú nghĩa là những người cú thẩm quyền đỏnh giỏ thiệt hại trong cỏc vụ ỏn cú thể tựy tiện đỏnh giỏ mà sự đỏnh giỏ đú phải là khỏch quan, dựa trờn cơ sở khoa học. Trờn thực tế, trong hầu hết cỏc vụ việc cú tranh chấp liờn quan đến bồi thường luụn cú xu hướng và tỏ rừ sự trỏi chiều, xung đột về lợi ý chớ và lợi ớch giữa bờn bị thiệt hại và bờn gõy thiệt hại. Bờn bị thiệt hại cú xu hướng làm tăng mức độ thiệt hại. Ngược lại, bờn gõy ra thiệt hại lại cú xu hướng làm giảm mức độ thiệt hại. Vỡ vậy, yờu cầu đặt ra đối với những người làm cụng tỏc giỏm định chuyờn mụn và những người làm cụng tỏc ỏp dụng phỏp luật thực sự phải cụng tõm, khỏch quan đỏnh giỏ mức độ thiệt hại xảy ra và ỏp dụng cỏc quy phạm phỏp luật vào cỏc vụ ỏn cụ thể. Tất nhiờn, thiệt hại về vật chất và thiệt hại về tinh thần khỏc nhau nờn khụng thể cú cỏch đỏnh giỏ chung duy nhất ỏp dụng cho mọi trường hợp.
Nguyờn tắc chung trong việc đỏnh giỏ thiệt hại là phải tớnh toỏn được và cú thể xỏc định bằng một khoản tiền tương đương mới cú cơ sở để bồi thường. Cỏc cơ quan tiến hành tố tụng chỉ cú thể căn cứ vào từng trường hợp cụ thể để giải quyết, xem xột một cỏch toàn diện mọi tỡnh tiết liờn quan đến vụ việc, kết hợp với kết quả giỏm định của cơ quan chuyờn mụn (nếu cú) để đỏnh giỏ một cỏch tương đối chớnh xỏc về thiệt hại. Từ đú, cỏc cơ quan tiến hành tố tụng mới xỏc định được số tiền cụ thể để bồi thường nhằm đảm bảo quyền lợi của người bị hại hoặc những người cú liờn quan đến người bị hại cú điều kiện khắc phục và giảm bớt sự thiệt hại xảy ra.
Ở Việt Nam trước kia, việc xỏc định thiệt hại căn cứ Theo Thụng tư số 173/UBTP-TANDTC ngày 23/3/1972 của Tũa ỏn nhõn dõn tối cao ngày 23/3/1972 hướng dẫn bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Theo thụng tư này, thiệt hại được xỏc định là: "thiệt hại vật chất, biểu hiện cụ thể là thiệt hại về tài sản hoặc những chi phớ và thu nhập bị mất, do cú sự thiệt hại về tớnh mạng, sức khỏe đưa đến. Thiệt hại đú phải thực sự xảy ra và tớnh toán được".
Tuy nhiờn việc xỏc định thiệt hại thực sự xảy ra và tớnh toỏn được là điều khú khăn trờn thực tế đối với hầu hết cỏc vụ việc.
Khoản 3 Điều 307 Bộ luật Dõn sự năm 2005 quy định:
Trỏch nhiệm bồi thường thiệt hại
1. Trỏch nhiệm bồi thường thiệt hại bao gồm trỏch nhiệm bồi thường thiệt hại về vật chất, trỏch nhiệm bồi thường bự đắp tổn thất về tinh thần.
2. Trỏch nhiệm bồi thường thiệt hại về vật chất là trỏch nhiệm bự đắp tổn thất vật chất thực tế, tớnh được thành tiền do bờn vi phạm gõy ra, bao gồm tổn thất về tài sản, chi phớ hợp lý để ngăn chặn, hạn chế, khắc phục thiệt hại, thu nhập thực tế bị mất hoặc bị giảm sỳt.
3. Người gõy thiệt hại về tinh thần cho người khỏc do xõm phạm đến tớnh mạng, sức khỏe, danh dự, nhõn phẩm, uy tớn của người đú thỡ ngoài việc chấm dứt hành vi vi phạm, xin lỗi, cải chớnh cụng khai cũn phải bồi thường một khoản tiền để bự đắp tổn thất về tinh thần cho người bị thiệt hại [21].
Như vậy, theo phỏp luật dõn sự núi chung, những thiệt hại thực tế xảy ra cú thể là thiệt hại vật chất hoặc tinh thần. Thiệt hại vật chất là thiệt hại được biểu hiện cụ thể thụng qua cỏ trạng thỏi như tài sản đó mất mỏt, hư hỏng và những chi phớ cần thiết khỏc để ngăn chặn, hạn chế, khắc phục, sửa chữa, thay thế tài sản bị hư hỏng, những khoản thu nhập thực tế bị mất. Thiệt hại tinh thần là những tổn thất thực tế do việc xõm phạm đến sức khỏe, tớnh mạng, danh dự, nhõn phẩm, uy tớn của cỏ nhõn. Tổn thất thực tế được đề cập ở đõy là sự giảm sỳt, mất mỏt về tinh thần, hay những chi phớ để ngăn chặn, hạn chế, khắc phục thiệt hại mà người bị thiệt hại phải gỏnh chịu.
Trờn cơ sở này, điểm 1.1, mục 1, Phần I Nghị quyết 03/2006/NQ-HĐTP Của Hội đồng thẩm phỏn Tũa ỏn nhõn dõn tối cao hướng dẫn ỏp dụng một số
quy định của Bộ luật Dõn sự 2005 về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng đó chỉ rừ:
Thiệt hại bao gồm thiệt hại về vật chất và thiệt hại do tổn thất về tinh thần.
a) Thiệt hại về vật chất bao gồm: thiệt hại do tài sản bị xõm phạm quy định tại Điều 608 Bộ luật Dõn sự; thiệt hại do sức khỏe bị xõm phạm quy định tại khoản 1 Điều 609 Bộ luật Dõn sự; thiệt hại do tớnh mạng bị xõm phạm quy định tại khoản 1 Điều 610 Bộ luật Dõn sự; thiệt hại do danh dự, nhõn phẩm, uy tớn bị xõm phạm quy định tại khoản 1 Điều 611 Bộ luật Dõn sự.
b) Thiệt hại do tổn thất về tinh thần của cỏ nhõn được hiểu là do sức khỏe, danh dự, nhõn phẩm, uy tớn bị xõm phạm mà người bị thiệt hại hoặc do tớnh mạng bị xõm phạm mà người thõn thớch gần gũi nhất của nạn nhõn phải chịu đau thương, buồn phiền, mất mỏt về tỡnh cảm, bị giảm sỳt hoặc mất uy tớn, bị bạn bố xa lỏnh do bị hiểu nhầm... và cần phải được bồi thường một khoản tiền bự đắp tổn thất mà họ phải chịu.
Thiệt hại do tổn thất về tinh thần của phỏp nhõn và cỏc chủ thể khỏc khụng phải là phỏp nhõn (gọi chung là tổ chức) được hiểu là do danh dự, uy tớn bị xõm phạm, tổ chức đú bị giảm sỳt hoặc mất đi sự tớn nhiệm, lũng tin... vỡ bị hiểu nhầm và cần phải được bồi thường một khoản tiền bự đắp tổn thất mà tổ chức phải chịu [21]. Việc buộc người gõy ra thiệt hại cho người khỏc phải bồi thường cho người bị thiệt hại và những người thõn thớch của người đú là phù hợp khụng những cả về mặt phỏp lý mà phù hợp với phong tục, tập quỏn của dõn tộc ta cũng như xu thế chung trờn thế giới. Tuy nhiờn đối với những thiệt hại do người chưa thành niờn gõy ra, cấn phải xem xột một cỏch cụ thể và đầy đủ cỏc quy định của phỏp luật về trỏch nhiệm của chớnh những người đú cũng như
trỏch nhiệm bồi thường của cha mẹ, người giỏm hộ, người quản lý hợp phỏp để cú thể đưa ra hỡnh thức và mức bồi thường một cỏch phù hợp, chớnh xỏc nhất với điều kiện của bờn gõy thiệt hại.