a) Cần tách vấn đề di chúc chung của vợ, chồng ra khỏi quy định chung
về di chúc cá nhân và thiết kế thành một mục mới trong Bộ luật Dân sự 2005
Tuy di chúc chung của vợ, chồng cũng có những đặc điểm giống như một di chúc thông thường do cá nhân lập ra, nhưng di chúc chung còn có những đặc thù, như: do ý chí của hai cá nhân là vợ - chồng cùng tham gia
định đoạt, dựa trên quan hệ hôn nhân đang còn hiệu lực của hai người đó; dùng để định đoạt khối tài sản chung của vợ, chồng; vợ, chồng có thể thỏa thuận các nội dung của di chúc chung; chỉ được sửa đổi khi có sự đồng của vợ chồng (nếu cả hai đều còn sống), và được sửa đổi riêng phần di chúc trong giới hạn phần tài sản của mình trong khối tài sản chung (nếu một bên đã chết)...
Như đã xác định, di chúc chung cũng là một loại di chúc, nên phải tuân thủ các quy định chung về điều kiện có hiệu lực của di chúc, về thời điểm phát sinh quyền thừa kế của cá nhân, tổ chức, về thời hiệu khởi kiện thừa kế, về thực hiện việc phân chia tài sản theo di chúc, về quyền thừa kế của những người thừa kế bắt buộc… Ngoài ra, còn có những nội dung khác liên quan đến thời hiệu khởi kiện, sự bảo toàn giá trị khối di sản là tài sản chung cho đến khi chia di sản theo di chúc chung, quyền thừa kế của những người thừa kế bắt buộc, quyền khởi kiện để xin tòa án tuyên bố di chúc vô hiệu do được lập không hợp pháp.
Bởi vậy, cần quán triệt quan điểm tách quy định về di chúc chung thành một mục riêng nhằm đảm bảo tính đặc thù của các quy định này, đồng thời dự liệu đầy đủ các nội dung khác nhau của di chúc chung. Cụ thể, quy định về di chúc chung vợ chồng sẽ được thiết kế thành một mục riêng - mục 2 của Chương thừa kế theo di chúc trong Bộ luật Dân sự 2005. Theo đó, Chương thừa kế theo di chúc sẽ có hai mục là: mục 1 quy định chung về di chúc và thừa kế theo di chúc; mục 2 quy định về di chúc chung của vợ, chồng. Bên cạnh đó, các quy định về di chúc chung của vợ chồng phải được quy định sao cho nhất quán với các quy định khác có liên quan.
b) Cần có cách tiếp cận mềm dẻo hơn về vấn đề thời điểm có hiệu lực của di chúc chung
Xác định thời điểm có hiệu lực của di chúc chung là một vấn đề pháp lý quan trọng nhằm xác định thời điểm phát sinh quyền thừa kế của những người thừa kế theo di chúc chung, cũng như có ảnh hưởng trực tiếp tới việc
xác lập quyền thừa kế của những người thừa kế hợp pháp khác của mỗi bên vợ hoặc chồng. Bởi vậy, cần thừa nhận cả hai khả năng là vợ, chồng có thỏa thuận về thời điểm có hiệu lực của di chúc chung và trường hợp vợ, chồng không thỏa thuận về vấn đề này trong di chúc chung. Mục đích là làm cho quy định về thời điểm có hiệu lực của di chúc chung vừa bảo đảm tính đặc thù của việc thể hiện ý nguyện chung của vợ, chồng, nhưng cũng đảm bảo tính thống nhất với các quy định khác có liên quan.
Ví dụ: di chúc chung có thể định đoạt tài sản chung và cả tài sản riêng của mỗi bên vợ, chồng, trong trường hợp vợ, chồng có đề cập đến tài sản riêng trong di chúc chung đó; hoặc hiệu lực (một phần) của di chúc chung có thể được xác định vào thời điểm một bên vợ hoặc chồng chết. Nhưng nếu vợ, chồng thỏa thuận về thời điểm có hiệu lực của di chúc chung hoặc thỏa thuận về thời điểm phân chia di sản thì cần phải tôn trọng thỏa thuận đó…
Sự kết hợp mềm dẻo giữa quy định về di chúc cá nhân, quyền thừa kế của cá nhân với việc lập di chúc chung, hiệu lực và thực thi di chúc chung có một số đặc thù, sẽ làm cho quy định về di chúc chung không mâu thuẫn với quy định chung về thừa kế, nhưng vẫn bảo đảm được các nội dung cần thiết và những dấu hiệu riêng biệt của loại di chúc đặc thù này. Để đạt được yêu cầu đó, nhà làm luật cần quán triệt quan điểm xem di chúc chung của vợ, chồng như là trường hợp đặc biệt của di chúc cá nhân, là sự cộng lại của hai di chúc cá nhân, có tính đến sự đặc thù về hiệu lực của quan hệ hôn nhân giữa những người lập di chúc chung, cũng như đối tượng của di chúc ở đây là tài sản chung của vợ, chồng.
c) Ngoài việc quy định rõ ràng về các trường hợp cụ thể đặc thù của di chúc chung, pháp luật cần giải quyết các vấn đề bất cập phát sinh từ việc thừa nhận các đặc thù đó
Khi luật thừa nhận những tính chất, dấu hiệu đặc thù của di chúc chung sẽ dẫn đến một số điểm khác biệt trong việc áp dụng pháp luật và hậu
quả pháp lý của của việc áp dụng các quy định khác biệt đó. Trong những trường hợp như vậy, nhà làm luật cần tính đến những hệ quả kéo theo khi chấp nhận các quy định đặc thù này.
Ví dụ: khi một phần nội dung có định đoạt đến tài sản riêng thì việc xác định thời điểm hiệu lực của phần di chúc riêng này dẫn đến hậu quả như thế nào, nếu như vợ, chồng thỏa thuận với nhau về thời điểm di chúc chung là thời điểm người sau cùng chết; hoặc nếu vợ, chồng không thỏa thuận được về việc sửa đổi, bổ sung di chúc chung và một bên đã tự ý sửa đổi, bổ sung di chúc chung thì phần sửa đổi, bổ sung đó có giá trị không; hoặc nếu một người để lại nhiều tờ di chúc chung với nhiều người vợ, chồng hợp pháp khác nhau của họ mà trong đó thỏa thuận nhiều thời điểm có hiệu lực khác nhau, đồng thời họ còn lập cả di chúc riêng để định đoạt tài sản riêng, thì các di chúc này được thực hiện như thế nào… cũng cần phải được dự liệu.
Việc dự liệu các tình huống trên một mặt khắc phục những bất cập của quy định hiện hành về vấn đề hiệu lực của di chúc chung, đồng thời qua đó cũng hoàn thiện việc xây dựng một mục riêng để quy định về vấn đề di chúc chung vợ chồng, như đã kiến nghị ở mục a trên đây.