Trong thực tế, có nhiều trường hợp khi còn sống vợ, chồng cùng nhau lập di chúc để định đoạt khối tài sản chung của họ. Nhưng nếu một người chết trước thì vấn đề hiệu lực của di chúc chung sẽ được xác định theo Điều 668 Bộ luật Dân sự: "Di chúc chung của vợ, chồng có hiệu lực từ thời điểm người sau cùng chết hoặc tại thời điểm vợ, chồng cùng chết" [17].
Hệ quả là, khi một bên vợ hoặc chồng chết trước, người được chỉ định hưởng thừa kế theo di chúc chung không thể yêu cầu chia di sản do người chết trước để lại, những người thuộc diện thừa kế bắt buộc của người vợ hay chồng đã chết trước không được yêu cầu chia thừa kế bắt buộc của người vợ hoặc chồng đã chết và nếu ngoài di chúc chung, một bên vợ, chồng chết trước còn để lại nhiều di chúc khác nhau thì vấn đề xác định hiệu lực của các di chúc sẽ gặp rất nhiều khó khăn.
Điều 668 Bộ luật Dân sự đã đơn giản hóa việc thực thi di chúc chung (vì chỉ chia thừa kế theo di chúc chung một lần), so với giải pháp của Bộ luật Dân sự 1995 (Điều 671 Bộ luật Dân sự 1995: "Trong trường hợp vợ, chồng lập di chúc chung mà có một người chết trước, thì chỉ phần di chúc liên quan
đến phần di sản của người chết trong tài sản chung có hiệu lực…" [11]. Theo đó, một di chúc chung phải được thực hiện nhiều lần, hoặc có thể khởi kiện chia thừa kế nhiều lần).
Mặc dù vậy, việc xác định di chúc chung của vợ chồng phát sinh tại một thời điểm người sau cùng chết lại phát sinh những vấn đề phức tạp khác sau đây:
Thứ nhất: việc phải chia thừa kế nhiều lần đối với di sản của người vợ hay chồng chết trước, sẽ gây khó khăn cho các bên liên quan và cho cả các cơ quan tiến hành tố tụng.
Thực tế cho thấy, một cá nhân có thể có nhiều sản nghiệp, bao gồm tài sản riêng của cá nhân và phần tài sản chung với vợ hay chồng, chưa kể có thể họ còn có nhiều vợ hay nhiều chồng hợp pháp khác. Nếu xác định di chúc chung chỉ có hiệu lực dựa vào thời điểm "bên sau cùng" chết, thì có thể phải tiến hành chia thừa kế nhiều lần đối với di sản của người vợ hay người chồng chết trước. Việc chia thừa kế lần đầu được tiến hành đối với phần di sản là tài sản riêng của người chết trước hoặc những tài sản chung khác không định đoạt trong di chúc chung, dựa vào thời điểm mở thừa kế của người đó. Các lần chia thừa kế sau được áp dụng đối với phần di sản định đoạt trong di chúc chung của vợ, chồng, khi di chúc chung có hiệu lực (vào thời điểm bên sau cùng chết).
Trường hợp một bên vợ hoặc chồng chết trước mà vừa có di sản định đoạt bằng di chúc chung, vừa có tài sản riêng không lập di chúc hoặc có những tài sản chung không được đưa vào di chúc chung, hoặc một phần tài sản liên quan đến phần di chúc chung bị vô hiệu… thì có thể dẫn đến hậu quả là khối di sản của người đó được chia thừa kế làm nhiều lần.
Điều này dẫn đến hệ quả là người thừa kế của người vợ hay chồng chết trước sẽ phải kiện xin chia thừa kế nhiều lần, tòa án sẽ phải ít nhất hai lần thụ lý và giải quyết hai vụ tranh chấp khác nhau trên cùng một khối tài sản của người chết trước. Từ đó không chỉ gây khó khăn cho người thừa kế của
người chết trước, làm phức tạp thêm tính chất của vụ việc, mà còn gây khó khăn cho các cơ quan chức năng trong việc giải quyết tranh chấp thừa kế (trong việc xác định di sản của người chết, xác định người thừa kế của người chết trước và việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ, nếu người chết có để lại món nợ đối với người thứ ba…), thậm chí có thể dẫn đến vi phạm nguyên tắc không thụ lý, xét xử nhiều lần cho cùng một vụ việc theo quy định của pháp luật tố tụng dân sự (điểm c, khoản 1 Điều 168 và Điều 193 Bộ luật Tố tụng dân sự 2003)
Thứ hai:quy định về thời điểm có hiệu lực của di chúc chung như luật hiện hành sẽ làm ảnh hưởng nghiêm trọng tới quyền và lợi ích hợp pháp của những người thừa kế của người vợ hay chồng chết trước.
Quyền thừa kế đối với di sản của người chết trước phát sinh từ thời điểm mở thừa kế, nhưng cho đến khi di chúc chung chưa phát sinh hiệu lực, những người thừa kế của người chết trước sẽ không thể yêu cầu phân chia di sản của người chết đã được định đoạt trong di chúc chung và phần di sản liên quan tới phần nội dung di chúc chung bị vô hiệu, nếu có; hoặc trong trường hợp người vợ hay người chồng vẫn còn sống lâu hơn so với tuổi thọ của những người thừa kế hợp pháp của người chết trước (như cha, mẹ của người chết trước, người thừa kế là con riêng chưa thành niên đang đau yếu cần có tiền để chữa bệnh…), làm những người này mất quyền được hưởng di sản.
Ví dụ: ông A, bà B lập di chúc chung để lại di sản cho các con chung của ông A, bà B. Sau đó, ông A chết. Vấn đề phức tạp nảy sinh khi một người con của ông A cần khoản tiền để chữa bệnh nhưng không có khả năng kinh tế, nên muốn được chia thừa kế di sản của ông A. Tuy nhiên do bà B vẫn còn sống, di chúc chung của A và B chưa có hiệu lực, nên người con này không thể xin chia di sản của ông A theo di chúc chung nói trên. Vì thế, quyền được hưởng thừa kế của người con không được bảo đảm.
Đó là chưa kể các trường hợp di chúc chung có thể bị vô hiệu toàn bộ hay một phần, nhưng mãi đến hàng chục năm sau mới phát hiện, thì trong
nhiều trường hợp, quyền khởi kiện đòi chia thừa kế của những người thừa kế hợp pháp của người vợ hay chồng chết trước đã bị bỏ lỡ mà không còn cơ hội để khắc phục được, nếu người thừa kế đó đã chết. Điều này đã xâm phạm tới quyền thừa kế hợp pháp - một quyền hiến định cơ bản của công dân, được Hiến pháp và pháp luật bảo hộ (Điều 58 Hiến pháp 1992: "… Nhà nước bảo hộ quyền sở hữu hợp pháp và quyền thừa kế của công dân" [9]).
Thứ ba: gây khó khăn cho việc xác định phạm vi những người thừa kế và tư cách của người được thừa hưởng di sản.
Nếu những người thừa kế (của vợ, chồng đã chết hoặc những người được chỉ định trong di chúc chung) chết sau thời điểm mở thừa kế, nhưng chết trước khi di chúc chung có hiệu lực, thì họ có còn được hưởng thừa kế nữa không, có chia thừa kế thế vị hay thừa kế chuyển tiếp không; hoặc những người trong diện thừa kế hợp pháp (của người vợ hoặc chồng còn sống), nhưng tư cách thừa kế của họ được xác định trước khi di chúc chung có hiệu lực (như vợ, chồng tái hôn hoặc con riêng với người vợ, chồng sau…), thì họ có được thừa kế bắt buộc đối với phần di sản đã được định đoạt trong di chúc chung hay không. Ngoài ra, việc xác định tư cách người thừa kế cũng gặp khó khăn ngay cả đối với người được chỉ định hưởng thừa kế theo di chúc chung, nếu họ chết sau người vợ hoặc chồng quá cố, nhưng lại chết trước khi di chúc chung có hiệu lực… Đây là những vấn đề phức tạp, nhưng quy định hiện hành không thể giải quyết được. Bởi vậy, nếu quy định thời điểm có hiệu lực của di chúc như hiện nay thì cần phải tính đến quyền lợi của những người được di chúc chung chỉ định hưởng thừa kế.
Thứ tư: sự mâu thuẫn giữa quy định về thời điểm có hiệu lực của di chúc chung của vợ, chồng với các quy định khác có liên quan trong hệ thống pháp luật.
Theo các quy định liên quan, kể từ thời điểm mở thừa kế, người thừa kế có các quyền và nghĩa vụ tài sản do người chết để lại (Điều 636 Bộ luật Dân sự).
Người thừa kế chỉ có thể từ chối hưởng di sản thừa kế trong thời hạn sáu tháng, kể từ ngày mở thừa kế. Nếu không từ chối đúng thủ tục và trong thời hạn luật định thì được coi là đã nhận di sản (Điều 642 Bộ luật Dân sự).
Theo đó, giữa thời điểm phát sinh các quyền và nghĩa vụ của người thừa kế so với thời điểm có hiệu lực của di chúc chung là khác nhau, dẫn tới sự bất cập và thiếu nhất quán trong việc thực hiện các quyền này. Mặt khác, thời điểm có hiệu lực của di chúc chung rõ ràng cũng không nhất quán với quyền từ chối hưởng di sản, vì vào thời điểm di chúc chung có hiệu lực, người thừa kế (nếu còn sống) cũng không thể thực hiện quyền từ chối thừa kế được.
Mặt khác, Bộ luật Dân sự 2005 quy định di chúc chung có hiệu từ khi người sau cùng chết, nhưng theo quy định của Luật Nhà ở 2005 thì người thừa kế có quyền sở hữu đối với di sản thừa kế là nhà ở, kể từ thời điểm mở thừa kế (Khoản 5 Điều 92 Luật Nhà ở năm 2005; Khoản 5, Điều 63 Nghị định 90/2006/NĐ-CP ngày 06/09/2006 của Chính phủ quy định chi tiết Luật nhà ở năm 2005).
Như vậy, thời điểm có quyền sở hữu nhà phát sinh trước thời điểm di chúc chung có hiệu lực. Xét trên phương diện quyền sở hữu và quyền thừa kế, có thể thấy, khi người chủ tài sản chết sẽ làm chấm dứt tư cách sở hữu chủ của người đó đối với tài sản thuộc quyền sở hữu của mình, đồng thời làm phát sinh quyền thừa kế của những người thừa kế. Thế nên, quy định của Bộ luật Dân sự 2005 về thời điểm có hiệu lực của di chúc chung như trên là một vướng mắc rất khó giải quyết, nên cần phải được nghiên cứu sửa đổi, bổ sung cho thống nhất với các quy định khác.
Thứ năm: việc xác định di chúc chung có hiệu lực vào thời điểm bên sau cùng chết sẽ làm ảnh hưởng đến thời hiệu khởi kiện thừa kế đối với di sản của người chết trước.
Thời hiệu khởi kiện thừa kế là 10 năm kể từ thời điểm mở thừa kế. Nếu hết 10 năm đó mà người kia vẫn còn sống, thì thời hiệu khởi kiện xin chia thừa kế đối với phần di sản của người chết trước cũng không còn (Điều 645
Bộ luật Dân sự). Nếu vì lý do nào đó, chẳng hạn nội dung di chúc chung vi phạm pháp luật, có dấu hiệu lừa dối, giả mạo… mà người thừa kế không biết để khởi kiện kịp thời (do di chúc chung chưa được công bố), đến khi người sau cùng chết mà thời hiệu khởi kiện không còn, thì quyền lợi của người thừa kế của người chết trước cũng như những người thừa kế hợp pháp của cả vợ, chồng có được bảo vệ không, cũng chưa được pháp luật quy định rõ.
Thứ sáu: ảnh hưởng đến sự bảo toàn giá trị của khối di sản là tài sản chung.
Khi tình trạng không phân chia di sản kéo dài quá lâu, khiến cho di sản là tài sản chung không còn nguyên vẹn do bị tiêu hủy, giảm sút giá trị, hoặc do sự đầu tư, sửa chữa, tu bổ làm tài sản tăng giá trị, thì hậu quả của nó càng hết sức phức tạp. Việc xác định giá trị của tài sản chung trong trường hợp này sẽ rất khó khăn, sẽ càng tạo ra nhiều tranh chấp khác rất khó giải quyết.
Như vậy, thời điểm phát sinh hiệu lực pháp luật của di chúc chung không đơn giản chỉ là căn cứ để phân chia di sản theo di chúc chung, mà sẽ ảnh hưởng tới thời hiệu khởi kiện, quyền thừa kế di sản của người chết trước, xác định phạm vi những người thừa kế hợp pháp, xác định giá trị di sản của người chết và những biến động của nó… Qua đó sẽ làm cho việc chia thừa kế theo di chúc chung trở nên khó khăn, phức tạp thêm.
Thực chất nguyên nhân của những mâu thuẫn này xuất phát từ việc pháp luật quy định về thời điểm có hiệu lực của di chúc chung là thời điểm bên sau cùng chết, trong khi quyền thừa kế phát sinh từ thời điểm mở thừa kế. Bởi vậy, cần phải cân nhắc sửa đổi quy định về thời điểm có hiệu lực pháp luật của di chúc chung một cách chặt chẽ, hợp lý hơn.