Qua việc phân tích thực trạng cơ sở pháp lý về hoạt động NQTM nêu trên, chúng ta có thể thấy hệ thống pháp luật Việt Nam điều chỉnh hoạt động NQTM đã đạt được những kết quả bước đầu, cụ thể đã ban hành Luật thương mại 2005 và các văn bản dưới luật về NQTM nhằm tạo cơ sở pháp lý vững chắc cho hoạt động NQTM phát triển ở Việt Nam. Việc điều chỉnh hoạt động NQTM bằng pháp luật là hợp lý và đảm bảo thực thi các cam kết của Việt Nam trong WTO về mở cửa thị trường phân phối bao gồm hoạt động NQTM. Bên cạnh đó, Luật thương mại 2005 đã đưa ra các qui định về NQTM để làm cơ sở pháp lý chung cho việc thực hiện hoạt động NQTM ở Việt Nam với quan điểm khuyến khích phát triển hoạt động thương mại này, đồng thời đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các bên. Tiếp theo, Nghị định 35 ra đời qui định cụ thể về thủ tục tiến hành hoạt động NQTM đã đáp ứng được các yêu cầu cấp bách của thực tế, tạo cơ sở cho hoạt động NQTM vận hành và phát triển trên thực tế. Môi trường pháp lý của NQTM lại có thêm một bước tiến mới khi căn cứ Nghị định 35, Bộ Thương mại đã ban hành thông tư 09 hướng dẫn đăng ký hoạt động NQTM, theo đó, giống như pháp luật các nước, pháp luật nước ta đã tạo điều kiện cho các doanh nghiệp có thể nhanh chóng hoàn thành thủ tục đăng ký nhượng quyền, góp phần tạo điều kiện cho hoạt động NQTM phát triển.
Tuy nhiên, bên cạnh đó, khung pháp lý điều chỉnh hoạt động NQTM của Việt Nam vẫn chưa thực sự hoàn chỉnh và còn nhiều bất cập. Điều này đã khiến không chỉ nhiều công ty quốc tế mà ngay cả doanh nghiệp trong nước cũng tỏ ý e dè khi muốn triển khai hoạt động NQTM. Những bất cập đó là:
- Vẫn còn những qui định chưa hợp lý
Trước hết là sự bất hợp lý trong qui định về điều kiện kinh doanh của bên nhận quyền. Điều 5 Nghị định 35 qui định “Điều kiện đối với Bên nhận quyền”:
Thương nhân được phép cấp quyền thương mại khi đáp ứng đủ các điều kiện sau đây:
1. Hệ thống kinh doanh dự định dùng để nhượng quyền đã được hoạt động ít nhất 01 năm.
Trường hợp thương nhân Việt Nam là Bên nhận quyền sơ cấp từ Bên nhượng quyền nước ngoài, thương nhân Việt Nam đó phải kinh doanh theo phương thức NQTM ít nhất 01 năm ở Việt Nam trước khi tiến hành cấp lại quyền thương mại.
Một mặt, qui định “Hệ thống kinh doanh dự định dùng để nhượng quyền đã hoạt động được ít nhất 01 năm” được cho là khá “dễ dãi” so với qui định của các nước khác (ví dụ, Trung Quốc qui định là 03 năm). Mặt khác, qui định về thời gian cấp lại quyền thương mại của thương nhân Việt Nam nhận quyền sơ cấp từ bên nước ngoài lại bị đánh giá là không công bằng giữa doanh nghiệp Việt Nam và doanh nghiệp nước ngoài, làm mất đi ưu thế cạnh tranh mở rộng thị trường của các nhà đầu tư nước ngoài. Không có nước nào có qui định tương tự đối với người nhượng quyền, vì nếu nhà đầu tư có đủ năng lực, điều kiện thì có thể mở rộng hệ thống để chiếm lĩnh thị trường.
Tiếp theo là sự chưa rõ ràng trong qui định về việc xây dựng bản giới thiệu NQTM. Về nguyên tắc, việc yêu cầu doanh nghiệp dự kiến nhượng quyền xây dựng Bản giới thiệu về NQTM (UFOC) là hoàn toàn phù hợp với qui định pháp luật về nghĩa vụ cung cấp thông tin của bên nhượng quyền. Bản giới thiệu về NQTM của doanh nghiệp là tài liệu quan trọng mà bên nhượng quyền phải cung cấp cho Bên dự kiến nhận quyền nghiên cứu trước khi ký kết hợp đồng nhượng quyền. Ở một số quốc gia như Hoa Kỳ, việc xây dựng và cung cấp tài liệu UFOC là bắt buộc theo luật định, tài liệu này luôn phải đảm bảo 2 chức năng cơ bản: cung cấp chính xác thông tin liên quan đến nội dung NQTM và quảng bá cho Bên nhượng quyền.
Tại Việt Nam, Bộ Thương mại cũng ban hành mẫu Bản giới thiệu NQTM trong thông tư 09/2006/TT-BTM ngày 25/5/2006, có nội dung khá chi tiết, tuy nhiên hơi cứng nhắc, các thông tin yêu cầu cung cấp có vẻ như chủ yếu để phục vụ cho hoạt động thống kê, quản lý Nhà nước mà không tính đến yếu tố thể hiện sự
quảng bá của các bên dự kiến nhượng quyền. Ngoài ra, một số thông tin theo đề mục không hợp lý, khó hiểu hoặc một số yêu cầu không cần thiết, cụ thể: Điểm 2, mục V phần B nói về khả năng cho phép bên nhận quyền được chỉnh sửa những qui định của hệ thống kinh doanh nhượng quyền. Thực chất đây chính là quyền của bên nhận quyền do bên nhượng quyền qui định, nhưng lại được xếp vào nhóm nghĩa vụ của bên nhận quyền; Điểm 3, 4, 5, 6, 7, 8 mục IX phần B yêu cầu phải công khai chi tiết số lượng và tình trạng ký kết, thực hiện, gia hạn, chấm dứt hợp đồng nhượng quyền của bên nhượng quyền. Những yêu cầu này có vẻ đã can thiệp quá sâu vào bí mật kinh doanh của bên nhượng quyền và có thể gây rủi ro cho bên nhượng quyền nếu bên nhận quyền dự kiến không ký kết hợp đồng.
Đặc biệt, Luật Thương mại năm 2005 chưa qui định về chế tài do vi phạm về đăng ký hoạt động NQTM. Ở một số nước trên thế giới, qui định về đăng ký hoạt động NQTM có thể là bắt buộc hoặc khuyến khích tự nguyện với mục đích để nhà nước có thể thu thập thông tin về hoạt động nhượng quyền phục vụ xây dựng chính sách, cơ chế quản lý của Nhà nước. Theo điều 291 Luật thương mại 2005, Điều 17 và 18 Nghị định 35, bất kỳ doanh nghiệp nào trước khi tiến hành hoạt động NQTM phải thực hiện thủ tục đăng ký hoạt động NQTM tại Bộ Thương mại (nay là Bộ Công thương) và Sở Thương mại. Căn cứ hồ sơ đăng ký, cơ quan chức năng sẽ có quyết định chấp thuận hay không. Tuy nhiên, do chưa có những chế tài ràng buộc cụ thể đối với trường hợp bị từ chối đăng ký nhượng quyền, nên trong thực tế, nhiều doanh nghiệp bị xét không đủ điều kiện nhượng quyền vẫn có thể tiếp tục thực hiện nhượng quyền bằng cách lách luật thông qua ký kết hợp đồng đại lý với đối tác, trong đó có thỏa thuận cho phép đối tác được sử dụng thương hiệu và tổ chức kinh doanh theo phương thức hoạt động của mình.
- Vẫn tồn tại mâu thuẫn giữa các văn bản luật điều chỉnh hoạt động NQTM
Giữa Luật thương mại và các luật có liên quan đến hoạt động NQTM vẫn còn những hiện tượng không đồng nhất, gây khó khăn cho các chủ thể tham gia vào lĩnh vực này. Cụ thể, khái niệm NQTM trong Bộ Luật dân sự năm 2005 được hiểu là “cấp phép đặc quyền kinh doanh” và được xếp vào đối tượng chuyển giao công nghệ qui định tại Điều 755 của Bộ luật dân sự năm 2005. Tuy nhiên, theo Điều 7
Luật chuyển giao Công nghệ thì cấp phép đặc quyền kinh doanh không thuộc phạm vi đối tượng chuyển giao công nghệ. Mặt khác, theo qui định tại Điều 10 Nghị định 35 thì: “Phần chuyển giao quyền sử dụng các đối tượng sở hữu công nghiệp trong
hợp đồng NQTM chịu sự điều chỉnh của pháp luật về sở hữu công nghiệp.”
Theo Luật Sở hữu trí tuệ năm 2005, việc chuyển giao quyền sử dụng các đối tượng sở hữu công nghiệp phải thực hiện bằng hình thức hợp đồng sử dụng đối
tượng sở hữu công nghiệp (điều 141 Luật Sở hữu trí tuệ năm 2005). Như vậy, qui
định nêu trên của Nghị định chưa phù hợp với Luật, đồng thời Luật thương mại 2005 cũng không có bất kỳ qui định nào để nối kết một cách hợp lý với Luật Sở hữu trí tuệ năm 2005, Luật Chuyển giao Công nghệ năm 2006, do đó đã dẫn đến tình trạng “dẫm chân” lên nhau giữa các văn bản luật có liên quan.
Ngoài những tồn tại kể trên, pháp luật của Việt Nam về NQTM còn một hạn chế nữa là sự chậm trễ trong việc ban hành các văn bản dưới luật có liên quan. Các văn bản luật về thuế hiện tại vẫn chưa có qui định chính thức trong việc hạch toán, tính thuế các khoản phí nhượng quyền hoặc doanh thu từ hoạt động nhượng quyền. Hoặc vấn đề xử lý vi phạm trong hoạt động nhượng quyền, tuy Điều 24 Nghị định 35 đã liệt kê các hành vi vi phạm cụ thể và qui định việc xử lý bằng biện pháp xử phạt hành chính nhưng Chính phủ vẫn chưa ban hành Nghị định về xử phạt hành chính trong lĩnh vực NQTM...
Qui định về cơ chế kiểm tra, giám sát của bên nhượng quyền với hệ thống nhượng quyền còn thiếu.
Cả Luật thương mại năm 2005 và Nghị định 35 đều không qui định chi tiết về cơ chế kiểm tra, giám sát hoạt động của hệ thống của bên nhượng quyền. Trong khi đó, đây lại là một trong những yếu tố quan trọng nhất nhằm đảm bảo sự thống nhất và thành công của hệ thống nhượng quyền.
Luật nhượng quyền của hầu hết các nuớc đều cho nhà nhượng quyền được quyền kiểm tra, giám sát hệ thống miễn là không được lạm dụng quyền đó để can thiệp vào hoạt động quản lý, điều hành hàng ngày của bên nhận quyền. Các hành vi mang tính kiểm soát mà bên nhượng quyền không được tiến hành bao gồm: Đề ra mục tiêu lợi nhuận cho bên nhượng quyền; Thuê, sa thải hoặc kiểm soát nhân viên
của bên nhận quyền; Tiếp tục điều hành đơn vị nhận quyền sau khi đã hết thời gian trợ giúp quản lý trong hợp đồng; Yêu cầu bên nhận quyền phải ký gửi doanh thu vào một tài khoản duới tên nhà nhượng quyền hoặc chỉ được rút ra nếu có sự đồng ý của bên nhượng quyền.
Qui định về hợp đồng NQTM còn sơ sài
Cả Luật thương mại năm 2005 và Nghị định 35 đều chưa đề cập cụ thể về việc sửa đổi, bổ sung, gia hạn hợp đồng NQTM. Riêng điều khoản kết thúc hợp đồng nhượng quyền thì được qui định tại khoản 1, điều 16 Nghị định 35 và được dẫn chiếu tới Điều 287 của Luật thương mại năm 2005:
Điều 16. Đơn phương chấm dứt hợp đồng NQTM
1. Bên nhận quyền có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng nhượng quyền thương mại trong trường hợp Bên nhượng quyền vi phạm nghĩa vụ qui định tại Điều 287 của Luật Thương mại
Tuy nhiên, theo đánh giá của giới chuyên môn và kinh doanh, Điều 287 Luật Thương mại năm 2005 vẫn còn qui định rất chung chung và chưa trở thành căn cứ pháp lý hiệu quả khi xảy ra tranh chấp dẫn đến kết thúc hợp đồng NQTM.
2.1.3.2. Về những bất cập trong việc triển khai hoạt động nhượng quyền thương mại.
Như đã phân tích ở trên, có thể thấy hoạt động NQTM tại Việt Nam thời gian qua đã bước đầu gặt hái được những kết quả nhất định như: tốc độ tăng trưởng cao khoảng 25 – 30%/năm, lĩnh vực NQTM ngày càng đa dạng, chất lượng NQTM ngày càng gia tăng với sự tham gia ngày càng nhiều của các thương hiệu mạnh trong và ngoài nước với các hệ thống NQTM ngày một hoàn thiện, toàn diện...
Tuy nhiên, qua thực tiễn hoạt động của các doanh nghiệp, chúng ta có thể thấy còn nhiều những bất cập, hạn chế:
- Nhận thức về nhượng quyền thương mại của các doanh nghiệp và người tiêu dùng còn hạn chế
Mặc dù các doanh nghiệp Việt Nam đã bắt đầu nhận thức được tầm quan trọng của thương hiệu, song phần lớn các doanh nghiệp chưa coi trọng vấn đề xây
dựng thương hiệu của riêng cho mình, chưa nhận thức được nhãn hiệu hàng hóa cũng là một dạng tài sản của doanh nghiệp. Theo các chuyên gia, việc phát triển thương hiệu là vô cùng quan trọng, cần có thời gian và chiến lược, trong khi đó các doanh nghiệp Việt Nam thường chỉ đăng ký nhãn hiệu sản phẩm khi sản phẩm đó bán chạy trên thị trường. Các doanh nghiệp Việt Nam thiếu kinh nghiệm và kỹ năng trong việc xây dựng thương hiệu. Một khi doanh nghiệp chưa xây dựng được thương hiệu riêng thì việc NQTM cũng không thể thực hiện được.
Ý thức kinh doanh của một số doanh nghiệp chưa cao dẫn đến tình trạng tự ý phá vỡ hay thay đổi mô hình được nhượng quyền một cách tự nhiên hay cố ý. Ý thức chấp hành qui định, luật pháp của người Việt Nam chưa cao dẫn đến tình trạng dễ dãi trong việc áp dụng mô hình kinh doanh theo đúng chuẩn mực hay sự tự ý áp dụng sai mô hình kinh doanh để trục lợi cá nhân.
- Việc tổ chức quản lý hoạt động nhượng quyền thương mại của doanh nghiệp còn yếu
Số lượng hệ thống NQTM tăng nhanh nhưng lại phát triển tự phát, thiếu quy hoạch cụ thể, quy mô nhỏ, phân bố bất hợp lý và thiếu sự quản lý và điều tiết phù hợp của Nhà nước và cơ quan quản lý. Đây là vấn đề đang bức xúc đòi hỏi có giải pháp từ phía Nhà nước và các cơ quan quản lý để khắc phục.
Chất lượng và hiệu quả kinh doanh của các hệ thống NQTM chưa cao và chưa ổn định. Trong thời gian qua, tuy doanh số hàng hóa, dịch vụ qua hệ thống NQTM đạt tốc độ tăng trưởng nhanh, nhưng còn kém so với tốc độ tăng số lượng cơ sở và hệ thống NQTM mới. Do đó, các doanh nghiệp còn khó khăn trong việc tích lũy, tái đầu tư cho phát triển kinh doanh.
Chủng loại, tập hợp các sản phẩm, dịch vụ được kinh doanh theo hình thức NQTM chưa đủ lớn, chưa phong phú, đa dạng và phù hợp với kinh doanh NQTM. Chất lượng và giá cả sản phẩm, dịch vụ của các cơ sở NQTM thiếu cạnh tranh do giá cao hơn nhiều giá của sản phẩm cùng loại trên thị trường và dịch vụ khách hàng tuy đã cải tiến hơn trước nhưng chưa được quan tâm phát triển đúng mức, còn nghèo nàn, không toàn diện và đồng bộ. Nhiều cửa hàng nhỏ còn chưa đáp ứng được tiêu chuẩn về số lượng, chất lượng, nguồn gốc xuất xứ, ghi nhãn.
Việc đầu tư kinh doanh NQTM theo hướng hiện đại và hội nhập còn hạn chế. Nhiều doanh nghiệp Việt Nam chưa đủ tiềm lực và chưa thực sự mạnh dạn đầu tư. Việc học tập kinh nghiệm của các doanh nghiệp, tập đoàn lớn của nước ngoài chưa được quan tâm đúng mức. Hiện tượng đầu tư kinh doanh có tính chất nhỏ lẻ, thiếu đồng bộ và hiện đại đang là nguyên nhân làm cho các doanh nghiệp Việt Nam chưa bắt kịp các doanh nghiệp nước ngoài.
Công tác quản lý hoạt động, kinh doanh cơ sở NQTM còn nhiều yếu kém. Sự yếu kém trong công tác quản lý hoạt động NQTM đang là hạn chế không nhỏ làm ảnh hưởng đến chất lượng của hoạt động kinh doanh. Nguyên nhân là do những người quản lý và nhân viên nghiệp vụ chưa được đào tạo một cách bài bản để làm đúng chuyên môn nghiệp vụ nên họ làm việc còn mò mẫm, nhiều khi thiếu hợp lý và sáng tạo.
Vấn đề liên doanh, liên kết phát triển các hệ thống nhượng quyền chưa được quan tâm đúng mức, còn mang tính đơn lẻ, tự phát. Sự gắn kết giữa các doanh nghiệp nhượng quyền với nhà sản xuất và cung ứng hàng hóa cho hệ thống NQTM chưa hài hòa, chặt chẽ. Các cơ sở NQTM trong cùng hệ thống cũng chưa có hoạt động hợp tác để cùng phát triển và có thể hỗ trợ lẫn nhau trong kinh doanh. Vấn đề đặt ra là các doanh nghiệp kinh doanh NQTM và các doanh nghiệp cung ứng cần có sự điều chỉnh, tăng cường sự hợp tác nhằm hình thành mối liên kết dọc vững chắc.
2.2. Cam kết của Việt Nam trong WTO về mở cửa dịch vụ phân phối trong lĩnh vực NQTM
Kể từ thời điểm nộp đơn xin gia nhập WTO vào tháng 01/1995, Việt Nam đã trải qua 12 năm kiên trì và nỗ lực đàm phán để trở thành thành viên chính thức của WTO vào ngày 11/01/2007. Tấm thẻ thành viên thứ 150 của WTO là kết quả của