Vấn đề này trong thực thi pháp luật đang có quan điểm vận dụng trái ngược nhau. Một số chuyên gia pháp lý cho rằng, nếu các bên có thỏa thuận về phạt vi phạm nhưng không thoả thuận cụ thể trong hợp đồng về mức phạt thì cơ quan tài phán sẽ cân nhắc để áp dụng mức phạt tuỳ thuộc vào mức độ vi phạm và nguyên nhân của vi phạm nhưng tối đa không quá 8% nghĩa vụ bị vi phạm. Tôi cho rằng, căn cứ Điều 300 và Điều 301 của Luật Thương mại (2005), nếu các bên có thỏa thuận về phạt vi phạm nhưng không thoả thuận cụ thể trong hợp đồng về mức phạt thì khơng đủ căn cứ để áp dụng chế tài phạt vi phạm (cơ quan tài phán không thể tự quyết định mức phạt trong giới hạn phạt đã được pháp luật quy định), trừ trường hợp các bên có thói quen về vấn đề này trong hoạt động.
Như vậy, Theo quy định của Luật Thương mại (2005), điều khoản phạt vi phạm hợp đồng thương mại chỉ đóng vai trị là “điều khoản tuỳ nghi”, tức là những điều khoản các bên có thể tự thoả thuận với nhau và ghi vào trong hợp đồng khi chưa có quy định của pháp luật hoặc đã có quy định của pháp luật nhưng các bên được phép vận dụng linh hoạt vào hồn cảnh thực tế của mình mà khơng trái pháp luật. Trong trường hợp này, các bên có thể thoả thuận hoặc khơng thoả thuận về điều khoản phạt vi phạm trong hợp đồng. Nếu có điều khoản phạt vi phạm, thì điều khoản đó có hiệu lực thi hành. Nếu các bên khơng thoả thuận và ghi vào trong hợp đồng thì chế tài phạt vi phạm có thể khơng được áp dụng. Các quy
định của Luật Thương mại được xây dựng dựa trên nguyên tắc tôn trọng thoả thuận của các bên về mức phạt trước khi áp dụng mức phạt giới hạn mà pháp luật quy định.
2.3. BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI
2.3.1. Khái niệm
Bồi thường thiệt hại là việc bên vi phạm bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm12.
Nếu như hình thức phạt hợp đồng có chức năng chủ yếu là trừng phạt, giáo dục và phịng ngừa thì bồi thường thiệt hại có chức năng chủ yếu là bồi hồn, bù đắp khơi phục lợi ích vật chất bị thiệt hại cho bên bị vi phạm. Với mục đích này, bồi thường thiệt hại chỉ được áp dụng khi có thiệt hại xảy ra.
2.3.2. Căn cứ áp dụng chế tài
Để áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại phải hội đủ cả 4 căn cứ: - Có hành vi vi phạm hợp đồng;
- Có thiệt hại thực tế xảy ra;
- Hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại đó;
2.3.3 Nội dung của chế tài bồi thường thiệt hại
Nội dung của chế tài bồi thường thiệt hại là bên vi phạm phải trả cho bên bị vi phạm giá trị vật chất bị tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng của mình gây ra.
Về nguyên tắc, bên vi phạm phải “bồi thường toàn bộ” những thiệt hại vật chất cho bên bị vi phạm, không giới hạn bởi giá trị hợp đồng. Tuy nhiên, các khoản thiệt hại đòi bồi thường phải nằm trong phạm vi được pháp luật ghi nhận. Việc bồi thường thiệt hại được tiến hành theo nguyên tắc “bồi thường toàn bộ”, do vậy mà có những trường hợp số tiền bồi thường của một bên lớn hơn cả giá trị hợp đồng đã bị vi phạm. Toàn bộ thiệt hại bao gồm: giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra, chi phí ngăn chặn hạn chế hậu quả của vi phạm, khoản lợi trực tiếp mà bên bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu khơng có hành vi vi phạm.
Khi áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại, cần lưu ý một số điểm sau đây:
- Chỉ buộc bên vi phạm phải bồi thường các thiệt hại mà bên bị vi phạm yêu cầu khi bên bị vi phạm có đầy đủ các căn cứ để chứng minh cho các tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu khơng có hành vi vi phạm hợp đồng. Bên yêu cầu bồi thường thiệt hại phải chứng minh tổn
thất, mức độ tổn thất do hành vi vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà mình đáng lẽ được hưởng nếu khơng có hành vi vi phạm hợp đồng 13.
- Phải xem xét bên bị vi phạm hợp đồng đã áp dụng các biện pháp hợp lý để ngăn chặn hạn chế tổn thất xảy ra hay không. Nếu bên bị vi phạm không áp dụng biện pháp hạn chế mà để mặc cho tổn thất xảy ra thì bên vi phạm có quyền u cầu giảm bớt giá trị bồi thường thiệt hại bằng mức tổn thất đáng lẽ có thể hạn chế được nếu bên bị vi phạm đã áp dụng biện pháp khắc phục.14
- Khi áp dụng chế tài bồi thường hại cũng cần lưu ý mối quan hệ giữa phạt hợp đồng và bồi thường thiệt hại. Với bản chất của hợp đồng, các bên trong hợp đồng có quyền thoả thuận về các hình thức chế tài phù hợp với quy định của pháp luật. Các bên có quyền thoả thuận về việc bên vi phạm không phải nộp tiền phạt vi phạm hợp đồng mà chỉ phải bồi thường thiệt hại hoặc vừa phải nộp tiền phạt vi phạm hợp đồng và vừa phải bồi thường thiệt hại. Theo Luật Thương mại (2005), trong trường
hợp các bên của hợp đồng khơng có thoả thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm chỉ có quyền u cầu bồi thường thiệt hại; trường hợp các bên có thoả thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại 15.