- Khách hàng phải tuân thủ các quy định về tỷ lệ ký quỹ ban đầu, tỷ lệ cảnh báo, tỷ lệ xử lý Khi giá vàng biến động làm tỷ lệ ký quỹ của nhà đầu tư
2.2.2.Đối với hoạt động kinh doanh vàng trên tài khoản của các tổ chức tín dụng
chức tín dụng
2.2.2.1. Hoạt động của Sàn giao dịch vàng
2.2.2.1.1. Các văn bản pháp lý liên quan đối với việc thành lập và hoạt động của sàn giao dịch vàng
Theo các quy định của pháp luật hiện hành thì không có quy định cấm việc thành lập và hoạt động của sàn giao dịch vàng. Tuy nhiên, hiện nay, cũng chưa có một văn bản pháp luật cụ thể nào điều chỉnh trực tiếp về việc thành lập và hoạt động của Sàn giao dịch vàng. Qua nghiên cứu và tìm hiểu, có một số văn bản pháp luật có liên quan đến vấn đề này như sau:
* Nghị định 174/1999/NĐ-CP ngày 09/12/1999 của Chính phủ (Nghị định 174) về quản lý hoạt động kinh doanh vàng
- Về phạm vi điều chỉnh hoạt động kinh doanh vàng, Khoản 2 Điều 1 Nghị định 174 quy định chỉ điều chỉnh hoạt động kinh doanh vàng không phải vàng tiêu chuẩn quốc tế bao gồm vàng trang sức, mỹ nghệ, vàng miếng và vàng nguyên liệu.
- Phạm vi hoạt động kinh doanh vàng theo quy định tại Nghị định 174 chỉ bao gồm sản xuất, gia công các sản phẩm bằng vàng; mua bán; xuất khẩu, nhập khẩu vàng trang sức, mỹ nghệ, vàng miếng và vàng nguyên liệu và không bao gồm việc mở sàn giao dịch vàng dưới hình thức giao dịch ký quỹ (kinh doanh vàng tài khoản). Hay nói cách khác, NHNN không có thẩm quyền cấp phép thành lập và hoạt động sàn giao dịch vàng tập trung với phương thức giao dịch ký quỹ (kinh doanh vàng trên tài khoản).
* Nghị định 158/2006/NĐ-CP ngày 28/12/2006 quy định về Sở giao dịch hàng hoá
Theo quy định của Bộ luật Dân sự, vàng là một loại động sản, do vậy, việc thành lập và hoạt động của Sàn giao dịch vàng về nguyên tắc sẽ phải tuân
theo quy định về Sở giao dịch hàng hoá của Luật Thương mại và Nghị định 158/2006/NĐ-CP ngày 28/12/2006 quy định chi tiết Luật Thương mại.
- Khái niệm "mua bán hàng hoá qua Sở Giao dịch hàng hoá", Khoản 1 Điều 63 Luật Thương mại năm 2005 quy định: "1. Mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa là hoạt động thương mại, theo đó các bên thỏa thuận thực hiện việc mua bán một lượng nhất định của một loại hàng hóa nhất định qua Sở giao dịch hàng hoá theo những tiêu chuẩn của Sở giao dịch hàng hoá với giá được thỏa thuận tại thời điểm giao kết hợp đồng và thời gian giao hàng được xác định tại một thời điểm trong tương lai."
- Về trách nhiệm quản lý nhà nước đối với việc thành lập và hoạt động của Sở giao dịch hàng hoá của Bộ Công thương, Khoản 2 Điều 2 Nghị định 158/2006/NĐ-CP quy định: "2. Bộ Thương mại (nay là Bộ Công thương) chịu trách nhiệm trước Chính phủ quản lý hoạt động mua bán hàng hoá qua Sở Giao dịch hàng hóa.”
- Về địa vị pháp lý của Sở giao dịch hàng hoá, Điều 6 Nghị định 158 quy định: "Sở Giao dịch hàng hóa là pháp nhân được thành lập và hoạt động dưới hình thức Công ty trách nhiệm hữu hạn, Công ty cổ phần theo quy định của Luật Doanh nghiệp và quy định của Nghị định này (Nghị định 158)"
- Về điều kiện thành lập Sở giao dịch hàng hoá, Điều 7 Nghị định 158 quy định: " Sở Giao dịch hàng hóa được thành lập nếu đáp ứng đủ các điều kiện sau đây:
1. Vốn pháp định là một trăm năm mươi tỷ đồng trở lên; 2. Điều lệ hoạt động phù hợp với quy định của Nghị định này;
3. Giám đốc hoặc Tổng giám đốc phải có bằng đại học, cử nhân trở lên và có thời gian công tác trong lĩnh vực kinh tế - tài chính ít nhất là 05 năm; có đủ năng lực hành vi dân sự và không thuộc đối tượng bị cấm quản lý doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp;
4. Các điều kiện khác theo quy định của Luật doanh nghiệp."
- Về thẩm quyền cấp phép, Điều 7 Nghị định 158 quy định: "Bộ trưởng Bộ Thương mại quyết định cấp, cấp lại, sửa đổi, bổ sung Giấy phép
thành lập Sở Giao dịch hàng hóa; phê chuẩn Điều lệ hoạt động của Sở Giao dịch hàng hóa".
- Về loại "hợp đồng mua bán hàng hoá qua Sở Giao dịch hàng hoá", Khoản 1 Điều 64 Luật Thương mại 2005 quy định: "1. Hợp đồng mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hoá bao gồm hợp đồng kỳ hạn và hợp đồng quyền chọn."
- Về "hàng hoá giao dịch tại Sở giao dịch hàng hoá", Điều 68 Luật Thương mại 2005 quy định: "Danh mục hàng hoá giao dịch tại Sở giao dịch hàng hóa do Bộ trưởng Bộ Thương mại quy định."
- Về khái niệm hàng hoá, khoản 2 Điều 3 Luật Thương mại quy định: "2. Hàng hóa bao gồm: a) Tất cả các loại động sản, kể cả động sản hình thành trong tương lai; b) Những vật gắn liền với đất đai".
- Về hạn mức giao dịch, Điều 34 Nghị định 158 quy định: "1. Tổng hạn mức giao dịch đối với một loại hàng hoá của toàn bộ các hợp đồng đang trong thời hạn giao dịch không được vượt quá 50% tổng khối lượng hàng hoá đó được sản xuất tại Việt Nam của năm ngay trước đó. 2. Hạn mức giao dịch của một thành viên không được vượt quá 10% tổng hạn mức giao dịch quy định tại khoản 1 Điều này. 3. Sở Giao dịch hàng hóa có quyền quy định hạn mức giao dịch cụ thể thoả mãn quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này."
- Về phương thức thực hiện hợp đồng đối với hợp đồng mua bán kỳ hạn, Điểm a khoản 1 Điều 41 Nghị định 158 quy định : "1. Các bên giao dịch hợp đồng kỳ hạn có thể lựa chọn thực hiện hợp đồng theo một trong hai phương thức dưới đây:
a) Thanh toán bù trừ qua Trung tâm thanh toán vào phiên cuối cùng của ngày cuối cùng giao dịch hợp đồng;
b) Giao nhận hàng hoá qua Trung tâm giao nhận hàng hoá."
Theo các quy định đã dẫn, cơ quan thực hiện chức năng quản lý nhà nước về Sở giao dịch hàng hoá là Bộ Công thương. Bộ Công thương là cơ quan có thẩm quyền cấp phép thành lập, phê duyệt Điều lệ của Sở giao dịch hàng hoá, công bố danh mục hàng hoá được phép giao dịch trên Sở giao dịch.
Tuy nhiên, đến thời điểm hiện nay, Bộ Công thương chưa cấp phép thành lập bất kỳ Sở giao dịch hàng hoá nào và cũng chưa công bố danh mục hàng hoá được phép giao dịch qua Sở giao dịch hàng hoá.
Như vậy, quy định pháp luật hiện hành cho phép thành lập sở giao dịch hàng hoá (bao gồm cả sàn giao dịch vàng). Việc thành lập sàn giao dịch vàng phải được tổ chức dưới hình thức Sở giao dịch hàng hoá và phải tuân thủ các quy định của Nghị định 158. Tuy nhiên, tại thời điểm hiện hành, do Bộ Công thương chưa ban hành Danh mục hàng hoá được giao dịch trên Sở giao dịch hàng hoá, nên việc thành lập sàn giao dịch vàng tập trung là chưa có đầy đủ cơ sở pháp lý.
* Luật chứng khoán và Luật các tổ chức tín dụng
Việc tổ chức tín dụng hoặc Công ty chứng khoán thành lập Sàn giao dịch vàng trước hết sẽ phải tuân thủ theo các quy định trong Luật các tổ chức tín dụng, Luật chứng khoán và các văn bản quy phạm pháp luật hướng dẫn khác có liên quan. Tuy nhiên, Luật các tổ chức tín dụng, Luật chứng khoán và các văn bản quy phạm pháp luật hiện hành không có bất kỳ quy định nào cho phép các tổ chức tín dụng và Công ty chứng khoán thành lập sàn giao dịch vàng tập trung với phương thức giao dịch ký quỹ. Các cơ quan chức năng cũng chưa có văn bản cho phép các đối tượng này được thành lập sàn giao dịch vàng. Do vậy, việc thành lập sàn giao dịch vàng của các đối tượng này là không có cơ sở pháp lý. (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
2.2.2.1.2. Đánh giá bất cập và rủi ro trong việc thành lập và hoạt động của sàn giao dịch vàng
* Về địa vị pháp lý
Hầu hết các sàn giao dịch vàng của các Tổ chức tín dụng không được tổ chức dưới hình thức một pháp nhân, mà thường là một bộ phận trực thuộc Tổ chức tín dụng. Ví dụ: sàn giao dịch vàng Phương Nam là bộ phận trực thuộc phòng kinh doanh tiền tệ hội sở Ngân hàng TMCP Phương Nam, sàn giao dịch vàng Sài gòn là bộ phận trực thuộc ACB, Trung tâm giao dịch vàng VIETABANK trực thuộc Hội sở Ngân hàng Việt Á...
* Về thành lập và hoạt động của sàn giao dịch vàng của các tổ chức tín dụng so với các quy định hiện hành
Đối chiếu các quy định về Sở giao dịch hàng hoá với các sàn giao dịch vàng của các tổ chức tín dụng, việc thành lập và hoạt động của các sàn giao dịch vàng của Tổ chức tín dụng còn tồn tại các vấn đề sau:
- Về cơ sở pháp lý thành lập sàn giao dịch vàng: Luật Các Tổ chức tín dụng và các văn bản quy phạm pháp luật hiện hành không có bất kỳ quy định nào cho phép các Tổ chức tín dụng thành lập sàn giao dịch vàng tập trung với phương thức giao dịch ký quỹ. Ngân hàng Nhà nước chưa có văn bản cho phép các Tổ chức tín dụng thành lập sàn giao dịch vàng trực thuộc (Sở giao dịch hàng hoá tập trung). Do vậy, việc thành lập sàn giao dịch vàng của các Tổ chức tín dụng là chưa có đầy đủ cơ sở pháp lý.
- Các sàn giao dịch vàng của tổ chức tín dụng không được thành lập dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần, không được cấp phép bởi các cơ quan quản lý nhà nước (Bộ Công thương) theo quy định tại Nghị định 158.
- Loại hình giao dịch tại các sàn giao dịch vàng chủ yếu là giao dịch giao ngay (SPOT) chưa phù hợp với quy định tại Nghị định 158, theo đó, Sở giao dịch hàng hoá chỉ cho phép thực hiện các giao dịch kỳ hạn (FORWARDS) và quyền chọn (OPTION).
- Tỷ lệ ký quỹ: Sàn giao dịch vàng quy định tỷ lệ ký quỹ bằng tiền tối thiểu và tổ chức tín dụng sẽ cho nhà đầu tư vay phần vàng, tiền còn lại vào cuối ngày giao dịch (thường cho phép nhà đầu tư vàng đầu tư gấp khoảng 14 lần vốn ký quỹ). Như vậy, về bản chất, các sàn giao dịch vàng cho phép nhà đầu tư mua bán khống vàng (mua bán vàng khi nhà đầu tư không đủ tiền hoặc không sở hữu vàng).
- Về hạn mức giao dịch: Khối lượng giao dịch vàng trung bình hàng ngày của Sàn giao dịch vàng Sài gòn là khoảng 280.000 lượng vàng vượt quá hạn mức giao dịch được phép theo quy định tại Nghị định 158.
- Phương thức giao dịch và thực hiện hợp đồng: Lệnh mua bán của nhà đầu tư sẽ được ưu tiên khớp với nhu cầu của chính tổ chức tín dụng trước khi được chuyển lên sàn giao dịch (Tổ chứ tín dụng là thành viên của sàn giao dịch vàng thực hiện nhận uỷ thác mua bán cho nhà đầu tư là khách hàng của mình thông qua tư cách thành viên của mình). Sàn giao dịch vàng thường hạn chế quyền rút vàng/tiền trên tài khoản của nhà đầu tư theo hạn mức ngày. Trong khi đó, các thành viên kinh doanh của Sở giao dịch hàng hoá nhận uỷ thác của khách hàng để thực hiện mua bán thông qua Sở giao dịch hàng hoá (không có cơ chế ưu tiên giao dịch trước với chính thành viên nhận uỷ thác).
- Về hình thức giao dịch: Nghị định 174 và các văn bản quy phạm pháp luật hiện hành chưa có quy định cho phép các tổ chức tín dụng và cá nhân mua bán vàng dưới hình thức "vàng tài khoản" (hay còn gọi là giao dịch ký quỹ). Trong khi đó, các sàn giao dịch vàng của các tổ chức tín dụng đều thực hiện hình thức giao dịch "vàng tài khoản" là không có cơ sở pháp lý.
* Rủi ro của hoạt động kinh doanh Sàn giao dịch vàng
Rủi ro đối với nhà đầu tư:
Quy chế hoạt động của sàn giao dịch vàng của các tổ chức tín dụng là do tổ chức tín dụng tự soạn thảo và ban hành (trên cơ sở có sự thống nhất của các thành viên sáng lập sàn giao dịch vàng). Thực tiễn trong thời gian qua cho thấy, nhà đầu tư chịu rất nhiều rủi ro do các quy định của Quy chế hoạt động của sàn vàng (như quy định về hạn mức rút vàng, tiền, quy định về thời điểm xử lý tài sản ký quỹ, số lượng tài sản ký quỹ, cách tính tỷ lệ ký quỹ, quy định ưu tiên khớp lệnh trước với chính tổ chức tín dụng ...).
Ngoài ra, việc xử lý các sự cố ngừng giao dịch hoặc nghẽn giao dịch của các sàn giao dịch vàng theo quy chế hoạt động của sàn giao dịch vàng, hợp đồng giao dịch vàng do tổ chức tín dụng đơn phương xây dựng cũng ảnh hưởng rất lớn đến quyền lợi của nhà đầu tư. Do vậy, việc thực hiện giao dịch vàng tại các sàn giao dịch vàng của các tổ chức tín dụng có thể có rủi ro rất lớn cho các nhà dầu tư cá nhân do thông tin và cơ chế giao dịch không minh bạch.
Rủi ro đối với tổ chức tín dụng
- Về tỷ lệ ký quỹ: Với tỷ lệ ký quỹ thấp (khoảng 7%, tổng giá trị giao dịch) và khối lượng vàng giao dịch hàng ngày rất lớn, hoạt động cung cấp dịch vụ đầu tư vàng của các tổ chức tín dụng có thể nảy sinh rủi ro lớn cho tổ chức tín dụng khi giá vàng giao dịch xuống nhiều hơn 7%/ngày.
- Về thực hiện nghĩa vụ trả vàng: Mặc dù trong các quy chế hoạt động và Hợp đồng giao dịch vàng, các tổ chức tín dụng có quy định hạn mức rút vàng tối đa/ngày của nhà đầu tư. Tuy nhiên, nếu các nhà đầu tư thực hiện quyền rút vàng vật chất, tổ chức tín dụng có thể vi phạm hợp đồng vì không có vàng trả cho nhà đầu tư, vì khối lượng vàng có trên tài khoản của nhà đầu tư thường lớn hơn nhiều lần số lượng vàng tổ chức tín dụng thực sự sở hữu (do phương thức giao dịch cho phép nhà đầu tư bán vàng khi không thực sự sở hữu vàng và tổ chức tín dụng cho khách hàng vay tiền và khối lượng vàng vật chất bị hạn chế bởi khả năng cung ứng và quota nhập khẩu vàng của nhà sản xuất).
- Về tuân thủ trạng thái kinh doanh vàng của tổ chức tín dụng: Do phương thức giao dịch vàng về bản chất là giao dịch ký quỹ, cho phép mua bán khống và quy định về xử lý trạng thái lỗ của nhà đầu tư, trạng thái vàng của tổ chức tín dụng cung ứng dịch vụ đầu tư vàng luôn có nguy cơ vi phạm quy định của NHNN về trạng thái vàng được phép. Trên thực tế, chỉ tính riêng hoạt động kinh doanh vàng trong nước, thì trạng thái vàng của các tổ chức tín dụng có thành lập sàn giao dịch vàng thường ở mức cao hơn nhiều so với mức 20% vốn tự có (vi phạm quy định về trạng thái vàng tại Điều 5 Quyết định số 03/2006/QĐ-NHNN).
- Về cơ sở pháp lý: Các sàn giao dịch vàng của các tổ chức tín dụng đều chưa được NHNN cho phép thành lập, chưa được thành lập theo đúng quy định của Nghị định 158, hình thức giao dịch (kinh doanh vàng tài khoản) vi phạm quy định của Nghị định 174. Do vậy, việc thành lập và hoạt động của sàn giao dịch vàng là chưa có cơ sở pháp lý.
Tóm lại, việc thành lập và hoạt động của sàn giao dịch vàng thuộc tổ chức tín dụng là không có cơ sở pháp lý, chưa tuân thủ các quy định pháp luật hiện hành và tiềm ẩn rủi ro rất lớn cho nhà đầu tư cá nhân kinh doanh vàng và cho chính các tổ chức tín dụng đã thành lập sàn giao dịch vàng.
Do vậy, trước những diễn biến phức tạp và những rủi ro do hoạt động sàn giao dịch vàng (hay còn gọi là kinh doanh vàng trên tài khoản ở trong nước), ngày 30/12/2009, Thủ tướng Chính phủ đã có thông báo về việc dừng