2.3. CÁC TỘI PHẠM VỀ HỐI LỘ THEO LUẬT HÌNH SỰ ÔT-XTRÂY-LIA
2.3.3. Một số tội phạm về hối lộ khác
Trước hết chúng tôi muốn đề cập tới các tội phạm về hối lộ trong khu vực tư.
Tội phạm về hối lộ trong khu vực tư như đã giới thiệu ở trên được gọi tên bằng thuật ngữ “các khoản hoa hồng không minh bạch”. Theo luật án lệ, khoản hoa hồng không minh bạch hay còn gọi là của hối lộ hoặc khoản lợi không minh bạch được tác giả Rebecca King [1993] định nghĩa là lợi ích, lợi nhuận được nhận bởi một nhân viên từ một người khác mà người nhân viên giao dịch với danh nghĩa của
137 See R v Boston (1923) 33 CLR 386; 30 ALR 185; BC2300011.
người sử dụng lao động trong khi người sử dụng lao động không biết hoặc thiếu sự cho phép của người sử dụng lao động. Việc xác định hành vi hối lộ trong khu vực tư là tội phạm chủ yếu xuất phát từ chỗ theo các nguyên tắc chung của pháp luật một nhân viên không được phép thu lợi bất chính từ việc thực hiện nhiệm vụ của mình được người sử dụng lao động giao cho. Người nhân viên cần thực hiện nhiệm vụ một cách trung thực và trung thành với lợi ích của người chủ của mình. Trách nhiệm của người nhân viên là phải bảo đảm sự rõ ràng, minh bạch của tất cả các khoản lợi ích mà họ được hưởng với tư cách là nhân viên của người chủ của họ, bởi vì đây là nghĩa vụ theo hợp đồng giữa họ và chủ của mình.
Ở cấp liên bang hối lộ trong khu vực tư không được quy định một cách rõ ràng. Luật về các khoản hoa hồng không minh bạch 1905 đã không quy định vấn đề hối lộ trong khu vực tư như thường thấy trong các luật tương tự của cấp bang.138 Như vậy cấp liên bang chỉ sử dụng án lệ và để vấn đề xây dựng luật thành văn cho cấp bang. Văn bản pháp luật của các bang và vùng lãnh thổ về hối lộ trong khu vực tư được đánh giá là khá tương đồng tuy không hoàn toàn trùng lặp.139 Ví dụ: theo Điều 249B Luật về các tội phạm của bang NSW, các tội phạm này được định nghĩa là hành vi nhận hoặc đòi hỏi hoặc đồng ý nhận, hoặc đưa hoặc mời nhận lợi ích bởi/cho người nhân viên (a) như một khoản để mua chuộc hoặc để hậu đãi người nhân viên vì việc làm hoặc không làm một việc, đã làm hoặc không làm một việc, thể hiện hoặc đã thể hiện một sự ưu đãi đối với người khác trong khi người nhân viên thực hiện nhiệm vụ được người chủ giao cho; hoặc (b) việc nhận hoặc việc sẽ nhận lợi ích với ý định sẽ thực hiện công việc, nhiệm vụ có lợi cho người khác. Với hối lộ trong khu vực tư, người sử dụng lao động được coi là nạn nhân, vì lợi ích của họ bị xâm hại bởi sự thiếu trung thực của người nhân viên. Tội phạm về hối lộ trong khu vực tư được thực hiện bởi các chủ thể hoạt động trong khu vực tư, là những
138 Xem chi tiết vấn đề này tại Dự luật của Chính phủ Liên bang 1999, các đoạn 237-238.
139 Xem Luật về các tội phạm của bang NSW 1900 (Phần 4A, Điều 249B), Luật về các tội phạm của bang Victoria 1958 (Điều 176), Luật cấm các khoản hoa hồng không minh bạch của bang Nam Ôt-xtrây-lia 1920, BLHS của bang Queensland 1995 (Chương XL11A), BLHS của bang Tây Ôt-xtrây-lia 1913 (Chương LV, Điều 530), BLHS của bang Tasmania 1924 (Điều 266), và Pháp lệnh về Nhân viên của vùng Thủ đô Ôt- xtrây-lia (Điều 72).
hoạt động không liên quan gì đến sự lạm dụng công quyền.
Tội phạm về hối lộ trong khu vực tư có một số điểm giống với hối lộ trong khu vực công như hành vi, của hối lộ, lỗi. Tuy nhiên dấu hiệu pháp lý của các tội phạm về hối lộ trong hai khu vực này có những khác biệt nhất định. Có hai điểm khác biệt đáng chú ý là: thứ nhất, hối lộ trong khu vực công có chủ thể nhận hối lộ là công chức, trong khi chủ thể nhận hối lộ trong khu vực tư là những nhân viên làm việc trong khu vực tư, thuộc quyền của một người sử dụng lao động. Những chủ thể này có thể là người lao động hoặc người quản lý, miễn họ là người làm việc cho người sử dụng lao động; thứ hai, nếu hối lộ trong khu vực công đòi hỏi một thỏa thuận giữa hai bên về việc đưa và nhận của hối lộ trong trường hợp các bên mới chỉ đưa ra lời mời hoặc lời hứa, hối lộ trong khu vực tư không đòi hỏi yếu tố này [MCCOC 1995, tr. 24].
Hành vi khách quan của tội phạm cũng bao gồm những dạng hành vi như ở tội hối lộ công chức của Liên bang. Tính trái pháp luật của hành vi thể hiện ở chỗ hành vi được thực hiện không được sự cho phép hoặc sự nhận thức đầy đủ của người sử dụng lao động về tính chất của hành vi.
Lợi ích mà người đưa hối lộ muốn được nhận lại từ hoạt động của người nhận là những mối lợi trong quan hệ kinh doanh hoặc trong công việc với người sử dụng lao động (người chủ) của người nhận hối lộ, ví dụ như việc kí kết được hợp đồng có lợi với người chủ đó, việc bán được hàng hoá với giá cao cho người đó hoặc mua hàng hoá của người đó với giá thấp.
Bên cạnh các tội phạm về hối lộ trong khu vực tư, luật hình sự Ôt-xtrây-lia còn quy định tội hối lộ công chức nước ngoài. Sau khi Ôt-xtrây-lia phê chuẩn Công ước của OECD về hối lộ công chức nước ngoài trong các giao dịch quốc tế, Luật bổ sung BLHS về hối lộ công chức nước ngoài năm 1999 đã được ban hành. Từ đó đến nay tội hối lộ công chức nước ngoài chính thức được quy định tại Điều 70 của BLHS Liên bang. Tội phạm này nằm trong Chương 4 - Sự liêm chính và an toàn của cộng đồng quốc tế và các Chính phủ nước ngoài. Như vậy sự liêm chính và an
toàn của cộng đồng quốc tế và các Chính phủ nước ngoài chính là khách thể bị tội hối lộ công chức nước ngoài xâm hại.
Tội phạm được quy định một cách cụ thể và toàn diện. Trước hết một loạt thuật ngữ có liên quan nằm trong phần quy định về tội phạm đã được định nghĩa và giải thích. Sau đó phần quy định về tội phạm cũng hết sức chi tiết và bao trùm các vấn đề có liên quan đến tội phạm.
Điều 70.2 quy định về tội hối lộ công chức nước ngoài như sau:
(1) Một người sẽ bị coi là có tội nếu:
(a) người này
(i) cung cấp một lợi ích cho người khác; hoặc
(ii) tạo ra một lợi ích để cung cấp cho người khác; hoặc
(iii) đưa lời mời hoặc lời hứa sẽ cung cấp một lợi ích cho người khác; hoặc (iv) tạo ra lời mời hoặc lời hứa sẽ cung cấp một lợi ích cho người khác; và (b) lợi ích là không chính đáng đối với những người khác; và
(c) người này làm như vậy với sự cố ý gây ảnh hưởng tới hoạt động thực thi nhiệm vụ chính thức của công chức nước ngoài để:
(i) đạt được hoặc duy trì một việc; hoặc
(ii) đạt được hoặc duy trì một lợi ích công việc không chính đáng.
Hình phạt: phạt tù đến 10 năm.
Từ quy định tại Điều 70 BLHS Liên bang, có thể thấy rất nhiều dấu hiệu pháp lý của tội phạm này giống với các dấu hiệu pháp lý đặc trưng của tội phạm hối lộ công chức Liên bang, ví dụ như hành vi, lỗi cố ý, của hối lộ, người thứ ba được lợi v.v.. Tuy nhiên có một số yếu tố mang tính đặc trưng của tội phạm này như sau:
Chủ thể của tội phạm này có thể là cá nhân hoặc pháp nhân. Cá nhân nhất thiết phải là công dân của Ôt-xtrây-lia. Tuy nhiên cũng có một số ngoại lệ trong đó người phạm tội có thể không phải là công dân nước sở tại. Theo bình luận của một số tác giả, người nước ngoài đang định cư tại Ôt-xtrây-lia cũng sẽ có thể trở thành chủ thể của tội phạm này [Wilder và Ahrens 2001]. Điều luật cũng bao trùm cả những chủ thể là người quản lý hoặc nhân viên của các công ty nước ngoài làm
việc tại Ôt-xtrây-lia bằng thị thực. Pháp nhân hoạt động theo luật của Liên bang hoặc luật của một bang hoặc của một vùng lãnh thổ cũng có thể trở thành chủ thể của tội phạm này. Nhóm chủ thể này sẽ bao gồm các công ty của Ôt-xtrây-lia hoạt động trong nước hoặc ở nước ngoài. Tuy nhiên, chi nhánh của một công ty của Ôt- xtrây-lia ở nước ngoài không hoạt động gì tại Ôt-xtrây-lia và hoạt động hoàn toàn độc lập với quyền riêng của nó, hơn nữa không có công dân nào của Ôt-xtrây-lia có liên quan, sẽ nằm ngoài phạm vi áp dụng của điều luật này. Điều luật về tội phạm này cũng cho phép áp dụng đối với các công ty của nước ngoài hoạt động tại Ôt-xtrây-lia, tuy nhiên chỉ đối với những chi nhánh của nước ngoài hợp doanh tại Ôt-xtrây-lia. Kể cả trường hợp người đại diện cho công ty đó không phải là công dân của Ôt-xtrây-lia thì công ty vẫn là một đối tượng có thể bị áp dụng điều luật về tội hối lộ công chức nước ngoài. Theo Điều 70.5, quy định về tội hối lộ công chức nước ngoài được áp dụng đối với những hành vi phạm tội xảy ra một phần hoặc toàn bộ trên lãnh thổ Ôt-xtrây-lia và cả những tội phạm xảy ra ngoài lãnh thổ Ôt-xtrây-lia. Quy định về phạm vi áp dụng mở rộng này cho thấy mong muốn cũng như sự nghiêm túc của Nhà nước Ôt-xtrây-lia trong việc đấu tranh chống hiện tượng hối lộ công chức nước ngoài.
Một dấu hiệu quan trọng khác của tội phạm là đặc điểm của đối tượng được đưa hối lộ. Người được đưa hối lộ ở đây là thông thường là các công chức nước ngoài. Điều 70.1 quy định mười một loại chủ thể được coi là công chức nước ngoài.
Tựu chung các chủ thể đó có thể chia thành ba nhóm: (1) những người làm việc cho một cơ quan của một Chính phủ nước ngoài, (2) những người làm việc cho một tổ chức quốc tế, (3) những người là người làm trung gian (hối lộ) cho những người ở nhóm thứ nhất hoặc nhóm thứ hai. Những người làm việc cho một cơ quan của nước ngoài có thể là nhân viên, là công chức hoặc người làm theo hợp đồng cho cơ quan đó. Họ có thể là thành viên của cơ quan lập pháp, hành pháp hoặc cơ quan tư pháp của nước ngoài, hoặc của một doanh nghiệp nhà nước của nước ngoài. Cơ quan nước ngoài ở đây có thể là cơ quan thuộc tất cả các cấp chính quyền của nước ngoài và doanh nghiệp nhà nước của nước ngoài. Theo quy định của BLHS “nước ngoài”
được hiểu bao gồm tất cả các quốc gia và vùng lãnh thổ ngoài Ôt-xtrây-lia.140 Những người làm việc cho một tổ chức quốc tế có thể là nhân viên, là người làm theo hợp đồng cho tổ chức quốc tế. Tổ chức quốc tế là tổ chức trong đó có từ hai quốc gia hoặc hai chính phủ trở lên là thành viên hoặc được thành lập bởi những người đại diện cho từ hai quốc gia hoặc từ hai chính phủ trở lên, hoặc bao gồm (hoặc được thành lập từ) nhiều tổ chức của từ hai quốc gia hoặc hai chính phủ trở lên v.v…
Bên cạnh đó, người được đưa hối lộ còn có thể là người làm trung gian cho việc hối lộ công chức nước ngoài, giống như “vật truyền dẫn” ý chí của người công chức [Wilder và Ahrens 2001]. Ngoài ra, theo quy định của Điều 70.2, của hối lộ có thể được đưa cho bất kì người nào khác ngoài người công chức, miễn là người đó có ảnh hưởng đối với công chức nước ngoài. Theo Wilder và Ahrens, kể cả trường hợp đưa nhầm cho người không có khả năng gây ảnh hưởng đến công chức nước ngoài thì hành vi vẫn cấu thành tội hối lộ công chức nước ngoài.
Lợi ích được dùng làm của hối lộ ở đây có thể là bất kì loại lợi ích nào, dưới bất kì hình thức thể hiện nào (Điều 7.1). Điều quan trọng là nó bị xem là một loại lợi ích không chính đáng (Điều 7.2(1)(b)). Tính bất chính của lợi ích đó sẽ được xác định bởi một sự kiểm tra theo luật định . Theo Điều 72.2(2) việc đánh giá lợi ích là không chính đáng sẽ không quan tâm đến giá trị của lợi ích, đến thực tế là lợi ích được đưa theo tập quán, do thấy cần thiết hoặc do hoàn cảnh đòi hỏi, cũng không quan tâm đến thái độ khoan dung (từ phía cơ quan nhà nước) đối với việc đưa lợi ích đó.
Bên cạnh dấu hiệu lỗi cố ý, một dấu hiệu chủ quan khác của tội hối lộ công chức nước ngoài là mục đích đạt được hoặc duy trì một công việc hoặc một lợi ích trong công việc không chính đáng. Công việc mà người đưa hối lộ mong muốn đạt được hoặc duy trì không đòi hỏi tính “không chính đáng”, trong khi đó lợi ích trong công việc người đó muốn đạt được hoặc duy trì lại có tính “không chính đáng”. Việc xác định tính không chính đáng của lợi ích trong công việc mà người đưa hối lộ muốn đạt được hoặc duy trì sẽ theo cùng một cách với việc xác định
140 Dự luật của Chính phủ Liên bang 1999, Đoạn 369.
tính chất này ở “của hối lộ” (theo Điều 70.2(3)). Riêng tội phạm này không đòi hỏi dấu hiệu “bất chính”.
Quy định về tội hối lộ công chức nước ngoài một mặt thể hiện tính nghiêm minh của luật pháp hình sự đối với loại hành vi nguy hiểm này thông qua quy định về các dấu hiệu của tội phạm, về hình phạt đối với tội phạm. Mặt khác quy định này cũng chứa đựng yếu tố nhân đạo của luật hình sự, thể hiện qua việc quy định trực tiếp tại Điều 70 một số tình tiết loại trừ TNHS của người đưa hối lộ. Tình tiết thứ nhất là trường hợp hành vi được xem là hợp pháp theo luật của nước ngoài (Điều 70.3). Để tránh việc người có hành vi đưa hối lộ lợi dụng quy định này để thoát khỏi việc bị truy cứu TNHS, Điều 70.3 đã quy định cụ thể thế nào là “luật của nước ngoài” trong từng trường hợp tương ứng với mười một loại công chức nước ngoài được quy định tại Điều 70.1 đã đề cập ở trên. Ví dụ như nếu hành vi đưa hối lộ cho nhân viên hoặc công chức của một cơ quan nước ngoài được thực hiện ở nơi có trụ sở chính của cơ quan này thì “luật của nước ngoài” sẽ là luật đang có hiệu lực tại nơi đó. Tình tiết loại trừ TNHS thứ hai là tình tiết liên quan đến “của hối lộ”. Cụ thể đó là trường hợp của hối lộ được xem là “những khoản chi tạo thuận lợi cho công việc” (Điều 70.4). Trường hợp này phải thỏa mãn những điều kiện sau: (1) của hối lộ có giá trị rất nhỏ; (2) hành vi hối lộ nhằm một mục đích duy nhất hoặc có tính chi phối là để giải quyết nhanh hoặc để bảo đảm việc thực hiện một công việc có tính chất thường xuyên của người công chức, ví dụ như việc cấp giấy phép cho người đưa hối lộ để họ được kinh doanh tại nước ngoài đó, việc cung cấp các dịch vụ về bưu chính viễn thông, cung cấp điện nước, cấp visa v.v…; (3) càng sớm càng tốt sau khi hành vi hối lộ xảy ra, người đưa hối lộ phải làm một bản báo cáo ghi lại (tường trình) diễn biến của vụ việc trong đó nêu rõ giá trị của lợi ích có liên quan, thời gian vụ việc diễn ra…; (4) người đó phải duy trì bản tường trình này ở tất cả những lần có liên quan hoặc việc truy tố tội phạm này đã được tiến hành hơn 7 năm sau khi hành vi diễn ra… Tình tiết loại trừ TNHS này thể hiện điểm khác biệt giữa của hối lộ với những khoản chi tạo thuận lợi cho công việc. Hai loại lợi ích này khác nhau cả về tính chất và về mức độ. Về tính chất, “những khoản chi tạo thuận lợi cho công việc được
đưa cho nhân viên của chính quyền để tăng tốc cho việc thực thi một thủ tục hành chính khi mà kết quả của thủ tục đó đã được quyết định” [CEAR 2006: 4], về mức độ thì các khoản chi nêu trên chỉ được phép có “tính chất nhỏ”. Quy định về tình tiết loại trừ nêu trên đang bị chỉ trích vì sự thiếu rõ ràng. Thứ nhất, khác với đòi hỏi trong Công ước của OECD về “giá trị nhỏ” của những khoản chi được xem là hợp pháp, BLHS của Ôt-xtrây-lia gọi đó là “tính chất nhỏ”. Hơn nữa BLHS cũng không đưa ra định nghĩa hoặc giới hạn thế nào là “nhỏ”. Đây được cho là một lỗ hổng trong luật hình sự của Ôt-xtrây-lia đối với công tác chống tham nhũng (CEAR 2006: 4).
Nhìn chung những quy định cụ thể nêu trên về các trường hợp không phải chịu TNHS cho thấy pháp luật hình sự Ôt-xtrây-lia khá thận trọng và chặt chẽ trong việc cho phép loại trừ TNHS đối với hành vi hối lộ công chức nước ngoài, đồng thời thể hiện kĩ thuật lập pháp tỉ mỉ, rõ ràng của luật hình sự quốc gia này.
Ngoài hai loại tội phạm về hối lộ nêu trên, để bảo vệ trật tự của hoạt động tố tụng của Toà án hình sự quốc tế, luật hình sự Ôt-xtrây-lia đã quy định tội hối lộ người làm chứng hoặc người phiên dịch tại Điều phụ J của Điều 268,141 coi đây là một tội phạm chống loài người thuộc Chương 8 của BLHS Liên bang. Tội phạm này chỉ giới hạn hành vi đưa và nhận hối lộ trong phạm vi hoạt động tố tụng của Toà án hình sự quốc tế.
Trên tinh thần của điều luật này có thể thấy có ba loại hành vi phạm tội về
141 Cụ thể điều luật quy định như sau:
(1) Một người phạm một tội nếu người đó cung cấp, đưa lời mời hoặc hứa cung cấp một lợi ích cho người khác với sự cố ý rằng người đó hoặc một người thứ ba khác sẽ:
(a) không tham gia như một người làm chứng tại một tiến trình tố tụng của Toà án hình sự quốc tế; hoặc (b) đưa ra bằng chứng giả tại tiến trình tố tụng đó; hoặc
(c) rút bằng chứng thật tại tiến trình tố tụng đó.
Hình phạt: phạt tù đến 5 năm.
(2) Một người phạm một tội nếu người đó đòi hỏi, nhận hoặc đồng ý nhận một lợi ích cho anh ta, cô ta hoặc cho một người khác với sự cố ý rằng anh ta, cô ta hoặc người khác sẽ:
(a) không tham gia như một người làm chứng tại một tiến trình tố tụng của Toà án hình sự quốc tế; hoặc (b) đưa ra bằng chứng giả tại tiến trình tố tụng đó; hoặc
(c) rút bằng chứng thật tại tiến trình tố tụng đó.
Hình phạt: phạt tù đến 5 năm.
(3) Một người phạm một tội nếu người đó cung cấp, đưa lời mời hoặc hứa cung cấp một lợi ích cho người khác với sự cố ý rằng người đó hoặc một người thứ ba khác sẽ:
(a) không tham gia như một người phiên dịch tại một tiến trình tố tụng của Toà án hình sự quốc tế; hoặc (b) đưa ra lời dịch giả hoặc lời dịch sai lệch tại tiến trình tố tụng đó.
Hình phạt: phạt tù đến 5 năm