Huy động vốn công ty cổ phần thông qua ch ào bán cổ phần

2.2 NHỮNG HOẠT ĐỘNG CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN VỀ TÀI CHÍNH

2.2.1 Hoạt động huy động vốn công ty cổ phần

2.2.1.1 Huy động vốn công ty cổ phần thông qua ch ào bán cổ phần

Huy động vốn cổ phần thôngqua chào bán cổ phần có thể được thực hiện dưới hai hình thức: chào bán số cổ phần được quyền chào bán và chào bán cổ phần được phát hành mới. Nếu hình thức thứ nhất không làm thay đổi chỉ số vốn điều lệ, thì hình thức thứ hai làm tăng chỉ số vốn điều lệ, do tổng số cổ phần của công ty tăng lên tương ứng với số cổ phần phát hành thêm. Hai hình thức trên được thể hiện cụ thể với những nội dung được nêu sau đây. 89

 Chào bán cổ phần được quyền chào bán

Khái niệm "cổ phần được quyền chào bán" phát sinh từ quy đ ịnh khi thành lập công ty đó là: "các cổ đông sáng lập phải cùng nhau đăng ký mua ít nhất 20% tổng số cổ phần phổ thông được quyền chào bán".90 Cổ phần được quyền chào bán cònđược gọi là cổ phần được quyền phát hành. Theo quy định tại khoản 5 Điều 6 Nghị đ ịnh 102 thì cổ phần được quyền phát hành của cổ phần phổ thông là số cổ phần mà Đại hội đồng cổ đông quyết định sẽ phát hành để huy động thêm vốn. Số cổ phần được quyền phát hành của CTCP tại thời điểm đăng ký kinh doanh là tổng số cổ phần do cổ đông sáng lập và

87 Có các loại hình doanh nghiệp là: doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên và hai thành viên trở lên, công ty cổ phần.

88Nguyễn Đình Tài: Bài giảng Luật doanh nghiệp 2005, Nxb. Chính trị Quốc gia, 2008, tr. 313.

89 Nguyễn Việt Khoa, Từ Thanh Thảo:Luật kinh tế, Nxb. Phương Đông, 2010, tr. 129-134.

90 Khoản 1 Điều 84 Luật doanh nghiệp.

GVHD:Đoàn Nguyễn Minh Thuận SVTH: TrầnXuân Nữ các cổ đông khác đãđăng ký mua tại thời điểm đăng ký kinh doanh và số cổ phần sẽ phát hành thêm trong thời hạn ba năm, kể từ khi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp và được ghi tại Điều lệ công ty. Cổ phần được quyền chào bán có ba loại là:

Một là, phần cổ phần phổ thông được quyền chào bán và được các cổ đông sáng lập đăng ký mua, ở đây ít nhất là 20% tổng số cổ phần phổ thông được quyền chào bán;

Hai là, phần cổ phần phổ thông được quyền chào bán nằm ngoài phần cổ đông sáng lập đã đăng ký mua, hay nói cách khác là phần cổ đông sáng lập không đăng ký mua, số cổ phần này có thể là 80% tổng số cổ phần phổ thông được quyền chào bán hoặc con số khác nhỏ hơn, nếu các cổ đông sáng lập đăng ký mua nhiều hơn 20% tổng số cổ phần phổ thông nói trê n;

Ba là, phần cổ phần thuộc loại khác như các loại cổ phần ưu đãi (cổ phần ưu đãi cổ tức, cổ phần ưu đãi hoàn lại...) được quyền chào bán (nếu có).

Như vậy, công ty có thể và chỉ chào bán cổ phần được quyền chào bán thuộc loại hai và loại ba nêu trên trong trường hợp công ty có cả các loại cổ phần ưu đãi này. Trong tổng số cổ phần được quyền chào bán, nếu các cổ đông sáng lập không đăng ký mua hết thì phần vốn còn lại phải được chào bán và bán hết trong thời hạn ba năm kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.91 Mặc dùấn định thời hạn góp đủ vốn điều lệ là ba năm, song dường như Luật doanh nghiệp chưa có chế tài cụ thể nhằm cưỡng bức công ty phải thực hiện nghĩa vụ trên, vẫn có thể xảy ra tình trạng "vốn điều lệ ảo". Sau ba năm đó, nếu số cổ phần được quyền phát hành không bán hết, công ty phải đăng ký điều chỉnh số vốn được quyền phát hành ngang bằng với số cổ phần đã phát hành.92 Số cổ phần đã phát hành là số cổ phần mà các cổ đông đã thanh toánđủ cho công ty.93

Về mặt thẩm quyền quyết định, như đã phân tích, Đại hội đồng cổ đông có quyền quyết định loại cổ phần là cổ phần phổ thông hay cổ phần ưu đãi và tổng số cổ phần được quyền chào bán94 (là căn cứ để tính vốn điều lệ). Còn Hội đồng quản trị là cơ quan có thẩm quyền chào bán cổ phần được quyền chào bán theo thời điểm, phương thức và giá chào bán nhất định. Giá chào bán cổ phần không được thấp hơn giá thị trường tại thời điểm chào bán hoặc giá trị được ghi trong sổ sách của cổ phần tại thời điểm gần nhất, trừ những trường hợp sau đây:95

 Cổ phần chào bán lần đầu tiên cho những người không phải là cổ đông sáng lập; 96

91 Khoản 4 Điều 84 Luật doanh nghiệp.

92 Khoản 4 Điều 84 Luật doanh nghiệp và Khoản 9 Điều 23 Nghị định 102.

93 Khoản 5 Điều 6 Nghị định 102.

94 Khoản 2 Điều 96 Luật doanh nghiệp.

95 Khoản 1 Điều 87 Luật doanh nghiệp.

96 Vì lúc này chưa xác định được có giá thị trường của cổ phần.

GVHD:Đoàn Nguyễn Minh Thuận SVTH: TrầnXuân Nữ

 Cổ phần chào bán cho tất cả cổ đông theo tỷ lệ cổ phần hiện có của họ ở công ty;97

 Cổ phần chào bán cho người môi giới hoặc người bảo lãnh.98 Trong trường hợp này, số chiết khấu hoặc tỷ lệ chiết khấu cụ thể phải được sự chấp thuận của số cổ đông đại diện cho ít nhất 75% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết;

 Các trường hợp khác và mức chiết khấu trong các trường hợp đó do Điều lệ công ty quy định.

 Chào bán cổ phần được phát hành mới

Trong quá trình hoạt động, công ty cổ phần có thể phát hành thêm nhiều đợt cổ phiếu mới, hoặc chào bán cổ phiếu mới ưu tiên cho các cổ đông hiện hữu, hoặc chào bán rộng rãi cho công chúng. Cổ phần mới được phát hành nóiở đây không có liên quan đ ến số cổ phần được quyền chào bán. Khi công ty phát hành thêm cổ phần mới, lúc đó tổng số cổ phần của công ty sẽ tăng lên. Do đó, việc phát hành cổ phần mới luôn làm tăng chỉ số vốn điều lệ 99 đãđược quy định trong Điều lệ công ty, và hệ quả là công ty phải sửa đổi điều khoản tương ứng của điều lệ.100 Chính việc phát hành cổ phần mới làm tăng vốn điều lệ dẫn đến việc phải sửa đổi điều lệ, nên chỉ có Đại hội đồng cổ đông có thẩm quyền quyết định biện pháp huy động vốn này.

Khi công ty chào bán cổ phần thông qua các phương tiện thông tin đại chúng,101 hoặc chào bán cổ phần cho từ một trăm nhà đầu tư trở lên, hoặc chào bán cổ phần cho số lượng nhà đầu tư không xác định, việc chào bán đó được xem là chào bán chứng khoán ra công chúng. Nếu công ty cổ phần chỉ phát hành thêm cổ phần cho những người sáng lập ra công ty, nhân viên, người lao động và các pháp nhân là những đơn vị trực thuộc những đơn vị trong cùng tập đoàn của đơn vị sáng lập, việc phát hành đó được xem là phát hành lẽ, có tính chất nội bộ, không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật chứng khoán. Ngược lại, nếu CTCP thông báo phát hành cổ phần mới và chào bán rộng rãi trên các phương tiện thông tin đại chúng, việc phát hành đó là phát hành ra công chúng và thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật chứng khoán. Để được phép chào bán cổ phần ra công chúng, công ty phát hành phải thỏa mãn một số điều kiện sau đây: 102

97 Đây là sự ưu tiên cho các cổ đông hiện hữu ở công ty.

98 Đây là sự ưu tiên cho các chủ thể này: Môi giới chứng khoán là việc công ty chứng khoán làm trung gian thực hiện mua, bán chứng khoán cho khách hàng; Tổ chức bảo lãnh phát hành là công ty chứng khoán được phép hoạt độngbảo lãnh phát hành chứng khoán và Ngân hàng thương mại được Ủy ban Chứng khoán Nhà nước chấp thuận bảo lãnh phát hành trái phiếu theo điều kiện do Bộ Tài chính quy định.

99 Khác với việc chào bán cổ phần được quyền chào bán không làm tăng chỉ số vốn điều lệ như đã phân tích.

100 Việc sửa đổi điều lệ trong trường hợp này là việc công ty tiến hành điều chỉnh con số vốn điều lệ cũ đãđược ghi nhận trong điều lệ thành con số vốn điều lệ mới tăng lên.

101 Phạm Duy Nghĩa,Giáo trình Luật kinh tế,Khoa Luật, Đại học kinh tế TP. Hồ Chí Minh, Nxb. Công an Nhân dân, 2011, tr. 236-237.

102 Khoản 1 Điều 12 Luật chứng khoán.

GVHD:Đoàn Nguyễn Minh Thuận SVTH: TrầnXuân Nữ

 Có mức vốn điều lệ tại thời điểm đăng ký chào bán từ mười tỷ đồng trở lên tính theo giá trị trên sổ sách;

 Hoạt động của năm liền trước năm đăng ký chào bán p hải có lãi, không có lỗ lũy kế tính đến năm đăng ký chào bán;

 Có phương án phát hành và sử dụng vốn thu được từ đợt bán cổ phiếu đãđược Đại hội đồng cổ đông thông qua;

 Công ty đại chúng đăng ký chào bán chứng khoán ra công chúng phải cam kết đưa chứng khoán vào giao dịch trên thị trường có tổ chức trong thời hạn một năm, kể từ ngày kết thúc đợt chào bán được Đại hội đồng cổ đông thông qua.

Khi hội tụ đủ các điều kiện đó, công ty phải đăng ký với Ủy ban chứng khoán nhà nước (UBCKNN) kèm theo bản cáo bạch và các hồ sơ khác trừ các trường hợp không phải đăng ký chào bán chứng khoán ra công chúng quy định tại khoản 2 Điều 13 Luật chứng khoán.103 Sau khi xem xét hồ sơ, UBCKNN có thể cấp Giấy chứng nhận chào bán chứng khoán ra công chúng; cơ quan này cũng giám sát và có thể đình chỉ, hủy bỏ hoặc cấm bán chứng khoán nếu phát hiện có dấu hiệu công ty phát hành vi phạm pháp luật. 104

Xét dưới hai gốc độ lý luận và pháp lý, những loại cổ phần mới mà công ty có thể phát hành là:

 Về mặt lý luận, công ty cổ phần có thể phát hành loại cổ phần mới là cổ phần phổ thông hoặc các loại cổ phần ưu đãi. Công ty phát hành cổ phần phổ thông mới là điều đương nhiên, đối với các loại cổ phần ưu đãi thì cũng không có cơ sở nào để chứng minh là CTCP không được quyền phát hành mới loại cổ phần này;

 Về mặt pháp lý, tại khoản 2 Điều 87 Luật doanh nghiệp chỉ quy định về việc CTCP phát hành cổ phần mới là cổ phần phổ thông mà không quy định phát hành cổ phần mới là cổ phần ưu đãi, tuy nhiên cũng không thấy cấm. Do đó, về mặt nguyên tắc, CTCP có thể phát hành cả cổ phần phổ thông và cổ phần ưu đãi mới.

Trường hợp công ty phát hành thêm cổ phần phổ thông thì phải tuân theo nguyên tắc đảm bảo quyền ưu tiên đối với các cổ đông phổ thông, đảm bảo các cổ đông phổ thông được ưu tiên mua các cổ phần mới phát hành, tương ứng với tỷ lệ cổ phần của họ trong tổng vốn cổ phần phổ thông của công ty. Thêm vào đó, cổ đông có quyền chuyển

103 Theo quy định tại khoản 2 Điều 13 Luật chứng khoán, các trường hợp không phải đăng ký chào bán chứng khoán ra công chúng là: chào bán trái phiếu của Chính phủ Việt Nam; chào bán trái phiếu của tổ chức tài chính quốc tế được Chính phủ Việt Nam chấp thuận; chào bán cổ phiếu ra công chúng của doanh nghiệp nhà nước chuyển đổi thành công ty cổ phần; việc bán chứng khoán theo bản án, quyết định của Toà án hoặc việc bán chứng khoán của người quản lý hoặc người được nhận tài sản trong các trường hợp phá sản hoặc mất khả năng thanh toán .

104 Khoản 12 Điều 6 và các Điều 11, 12, 13 Luật chứng khoán.

GVHD:Đoàn Nguyễn Minh Thuận SVTH: TrầnXuân Nữ quyền ưu tiên mua cổ phần của mình cho người khác hoặc không thực hiện quyền ưu tiên này.105

Như đã phân tích, công ty cổ phần cũng có thể phát hành cổ phần ưu đãi mới, kể cả cổ phần ưu đãi biểu quyết. Về mặt lôgic, trong trường hợp CTCP phát hành cổ phần ưu đãi biểu quyết mới thì cũng chỉ được phát hành cho tổ chức được Chính phủ ủy quyền và cổ đông sáng lập, bởi lẽ chỉ có hai chủ thể này mới được quyền nắm giữ cổ phần ưu đãi biểu quyết. Việc phát hành cổ phần ưu đãi biểu quyết mới cho cổ đông sáng lập cũng chỉ được thực hiện trước khi thời hạn ba năm kết thúc, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, còn việc phát hành cổ phần ưu đãi biểu quyết mới cho tổ chức được Chính phủ ủy quyền không bị giới hạn trong thời hạn này.106 Khi quy định như thế, ta thấy có sự bất bìnhđẳng giữa các chủ thể kinh doanh, rõ ràng là Luật doanh nghiệp bảo vệ quyền lợi của chính phủ hành xử qua tổ chức được ủy quyền hơn là cổ đông sáng lập công ty, chính phủ không phải là người sáng lập mà lại có ưu thế biểu quyết. Thêm vào đó, trong công ty, người sáng lập chính là người thực sự quan tâm đến quyền biểu quyết, họ nên giữ ưu thế biểu quyết vĩnh viễn, chứ không chỉ có ba năm. Quy định một giới hạn thời gian như thế có vẻ chưa hợp lý và phần nào thể hiện rằng luật bảo vệ cổ đông hơn là người sáng lập. Nhưng giải pháp ba năm dành cho người sáng lập có thể lý giải là, nếu cổ phần ưu đãi b iểu quyết có ở các công ty phát hành chứng khoán thì sẽ có ít người mua chứng khoán,107 nên cổ phần ưu đãi biểu quyết chỉ có ở các công ty không phát hành, nhưng vìđể cho có vẻ công bằng với chính phủ và muốn giữ ưu thế cho chính phủ nên lúc đầu cho cổ đông sáng lập cũng được nắm giữ cổ phần ưu đãi biểu quyết; tuy nhiên CTCP là công ty phát hành chứng khoán nên sau ba năm phải truất quyền ấy của người sáng lập để bán được chứng khoán.

Việc công ty phát hành cổ phần mới sẽ dẫn đến những hệ quả là:

 Làm tăng chỉ số vốn điều lệ dẫn đến phải sửa đổi điều lệ công ty;

 Có thể làm thay đổi "cơ cấu quyền lực" trong công ty. Ở đây dùng từ "có thể" là vì không phải mọi trường hợp công ty phát hành cổ phần mới đều làm thay đổi cơ cấu quyền lực trong công ty. Xét từng trường hợp sau đây:

Trường hợp một là, công ty phát hành cổ phần mới là cổ phần phổ thông và chào bán toàn bộ cổ phần mới đó cho tất cả các cổ đông hiện hữu của công ty, tương ứng với tỷ lệ cổ phần hiện có của họ trong công ty, đồng thời tất cả các cổ đông của công ty đều mua theo tỷ lệ mà không dành quyền ưu đãi cho bất kỳ ai. Khi đó, tỷ lệ sở hữu cổ phần của các cổ đông trong công ty vẫn không thay đổi, vì vậy tỷ lệ quyền biểu quyết của các

105 Điểm c Khoản 2 Điều 87 Luật doanh nghiệp.

106 Khoản 3 Điều 78 Luật doanh nghiệp.

107 Công ty cổ phần lại là công ty được quyền phát hành chứng khoán.

GVHD:Đoàn Nguyễn Minh Thuận SVTH: TrầnXuân Nữ cổ đông cũng không thay đổi, do đó trường hợp này không làm xê dịch c ơ cấu quyền lực trong công ty;

Trường hợp hai là, công ty phát hành cổ phần mới là cổ phần phổ thông và cổ phần ưu đãi biểu quyết hoặc chỉ phát hành cổ phần ưu đãi biểu quyết, thì cơ cấu quyền lực trong công ty sẽ thay đổi, bởi lẽ khi đó quyền biểu quyết của các cổ đông ưu đãi biểu quyết sẽ "mạnh lên đáng kể", vì họ sẽ có trong tay nhiều phiếu biểu quyết hơn dẫn đến làm xê dịch cơ cấu quyền lực trong công ty;

Trường hợp ba là, công ty chỉ phát hành cổ phần mới là cổ phần phổ thông hoặc cả cổ phần phổ thông và cổ phần ưu đãi,đồng thời có một, một số hoặc tất cả cổ đông phổ thông chuyển quyền ưu tiên mua cổ phần phổ thông của mình cho người khác và người này có thể là cổ đông hoặc không là cổ đông. Lúc này cơ cấu sở hữu cổ phần của các cổ đông sẽ thay đổi, điều đó dẫn đến làm xê dịch cơ cấu quyền lực trong công ty.

Trường hợp bốn là, công ty phát hành cổ phần mới là cổ phần phổ thông và chào bán toàn bộ cổ phần mới đó cho cổ đông hiện hữu, nhà đầu tư chiến lược, người lao động của CTCP và những người này đều tham gia mua tất cả số cổ phần mới. Khi ấy, cơ cấu quyền lực trong công ty sẽ thay đổi, vì quyền biểu quyết của cổ đông hiện hữu phải chia cho nhà đầu tư chiến lược và người lao động của công ty, từ đó làm xê dịch cơ cấu quyền lực trong CTCP.