CHƯƠNG 2:THỰC TRẠNG VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH PHÁP LUẬT QUẢN TRỊ NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI CỔ PHẦN Ở VIỆT NAM HIỆN NAY
2.2. Thực trạng quy định pháp luật quản trị ngân hàng thương mại cổ phần ở Việt
2.2.2 Thực trạng quy định của pháp luật về mô hình quản trị ngân hàng thương mại cổ phần
Khác quy định với Luật DN 2020 khi cho phép các DN được đưa ra sự lựa chọn mô hình cơ cấu tổ chức quản lý, Luật Các tổ chức tín dụng 2010 lại quy định luôn về cơ cấu tổ chức đối với NHTMCP gồm: “Đại hội đồng cổ đông, hội đồng quản trị, ban kiểm soát, tổng giám đốc (giám đốc)”. Đây là mô hình được coi là tương đối phù hợp đối với các NHTMCP hiện nay. Quy định này nhằm bảo đảm cho khung pháp luật về quản trị NHTMCP phù hợp hơn với nguyên tắc quản trị ngân hàng hiện đại của Ủy ban Basel, Tổ chức Hợp tác và phát triển kinh tế (OECD), các thông lệ quốc tế và điều hết sức cần thiết để bảo đảm sự an toàn cho hoạt động của các NHTMCP, đồng thời giúp các cơ quan quản lý nhà nước có cơ sở để đánh giá chất lượng quản trị và điều hành trong hoạt động ngành ngân hàng.
2.2.2.1 Thực trạng quy định về Đại hội đồng cổ đông
Nhìn chung, pháp luật Việt Nam quy định về chức năng, vai trò, nhiệm vụ của Đại hội đồng cổ đông trong NHTMCP tương đối phù hợp và có nhiều nét tương đồng với pháp luật quốc tế.
Về mô hình của tổ chức tín dụng tổ chức dưới hình thức công ty cổ phần thì
“ĐHĐCĐ gồm tất cả cổ đông có quyền biểu quyết, là cơ quan quyết định cao nhất của NHTMCP”. Thẩm quyền của ĐHĐCĐ trong NHTMCP được quy định tại Khoản 2 Điều 59 Luật các TCTD 2010 và Khoản 2 Điều 138 LDN. Các quyết định của ĐHĐCĐ trong NHTMCP được thể hiện dưới dạng Nghị quyết. Pháp luật quy định hai hình thức để có thể thông qua Nghị quyết, đó là họp ĐHĐCĐ hoặc lấy ý kiến bằng văn bản.
Về cuộc họp ĐHĐCĐ, theo quy định tại Điều 59 Luật các TCTD 2010, Nghị định 155/2020/NĐ-CP về cơ bản được thực hiện theo LDN với các nội dung từ Điều 138 đến Điều 152 LDN 2020. Ngoài ra, cuộc họp ĐHĐCĐ của NHTMCP phải đảm bảo các yêu cầu riêng sau:
-Thứ nhất, đối với cuộc họp ĐHĐCĐ thường niên. Quy định tại Khoản 1 Điều 59 Luật các TCTD thì NHTMCP chỉ tổ chức họp ĐHĐCĐ trong 04 tháng, kể từ ngày kết thúc năm tài chính. Theo đó, Luật Các TCTD 2010 cho không quy định thời gian
gia hạn họp ĐHĐCĐ, trong khi luật chung là Luật DN 2020 lại cho phép gia hạn họp ĐHĐCĐ 6 tháng. Quy định này có sự tương đồng với Luật chứng khoán quy định đối với các công ty đại chúng.
-Thứ hai, đối với việc triệu tập họp ĐHĐCĐ. Quy định tại Khoản 1 Điều 237 Nghị định 155/2020/NĐ-CP thì NHTMCP “phải công bố thông tin về việc lập danh sách cổ đông có quyền tham dự họp Đại hội đồng cổ đông tối thiểu 20 ngày trước ngày đăng ký cuối cùng.” Bên cạnh đó, để đảm bảo quyền tham gia của cổ đông, NHTMCP khi thông báo mời họp ĐHĐCĐ ngoài việc phải gửi bằng phương thức đảm bảo đến cho cổ đông, còn phải đăng trên trang thông tin điện tử của ngân hàng và trên trang thông tin điện tử của UBCKNN, SGDCK. Bên cạnh đó Luật TCTD 2010 có quy định đặc biệt là “đối với trường hợp xảy ra sự kiện ảnh hưởng đến an toàn hoạt động của tổ chức tín dụng cổ phần, Ngân hàng Nhà nước có quyền yêu cầu Hội đồng quản trị của tổ chức tín dụng cổ phần triệu tập Đại hội đồng cổ đông bất thường và quyết định về nội dung Ngân hàng Nhà nước yêu cầu.”. Đây là quy định được áp dụng riêng cho các NHTMCP, so với quy định cũ tại NĐ 59/2009/NĐ-CP thì pháp luật đã quy định rõ ràng về trường hợp cụ thể mà NHNN được quyền yêu cầu triệu tập cuộc họp ĐHĐCĐ. Quy định này cho thấy, sự giám sát khắt khe và chặt chẽ từ phía cơ quan nhà nước trong hoạt động kinh doanh của ngân hàng bởi lẽ nó có đối tượng kinh doanh là “tiền tệ và cung ứng dịch vụ thanh toán, là hoạt động mang tính hệ thống và chịu ảnh hưởng dây chuyền lẫn nhau.”
Thứ ba, điều kiện tiến hành họp. Được quy định tại Điều 145 LDN 2020 thì
“Cuộc họp ĐHĐCĐ được tiến hành khi có số cổ đông dự họp đại diện trên 50% tổng số phiếu biểu quyết; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định...”. Điều 273 Nghị Định 155/2020/NĐ yêu cầu “thành viên HĐQT và BKS phải tham dự các cuộc họp ĐHĐCĐ thường niên để trả lời các câu hỏi của cổ đông (nếu có). Trường hợp khẩn cấp mà thành viên HĐQT và BKS không tham dự được thì thành viên đó phải báo cáo bằng văn bản với HĐQT và BKS.”
Thứ tư, về thể thức tiến hành họp và biểu quyết. Theo quy định tại khoản 2 Điều 273 Nghị định 155/2020/NĐ-CP thì “Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, người triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông sắp xếp chương trình nghị sự, bố trí địa điểm,
thời gian hợp lý để các cổ đông tham dự, thảo luận và biểu quyết từng vấn đề trong chương trình họp Đại hội đồng cổ đông theo quy định tại khoản 5 Điều 140 Luật DN”. Ngoài ra, tại Khoản 3 Điều 273 NĐ 155/2020/NĐ-CP quy định “ NHTMCP phải quy định tại Quy chế nội bộ về QTCT về thủ tục ủy quyền và lập giấy ủy quyền cho các cổ đông; việc áp dụng các công nghệ thông tin hiện đại để cổ đông có thể tham dự và phát biểu ý kiến tại cuộc họp ĐHĐCĐ tốt nhất, bao gồm hướng dẫn cổ đông biểu quyết thông qua họp ĐHĐCĐ trực tuyến, bỏ phiếu điện tử hoặc hình thức điện tử khác theo quy định tại Điều 144 LDN và Điều lệ ngân hàng.”
Thứ năm, về sự tham gia của kiểm toán độc lập. Theo quy định tại Điều 6 và Khoản 2 Điều 7 Thông tư 39/2011/TT-NHNN thì “Trước khi kết thúc năm tài chính, ĐHĐCĐ ủy quyền cho HĐQT phải lựa chọn tổ chức kiểm toán độc lập kiểm toán NHTMCP là công ty cổ phần để kiểm toán báo cáo tài chính, hoạt động của hệ thống kiểm soát nội bộ năm tài chính tiếp theo.”
Thứ sáu, về điều kiện thông qua Nghị quyết của ĐHĐCĐ. Để thông qua Nghị quyết của ĐHĐCĐ trong NHTMCP được quy định theo Luật Các TCTD, tỷ lệ thông qua vẫn là từ 51% hoặc 65%tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp chấp thuận hoặc tỷ lệ khác cao hơn do Điều lệ của TCTD quy định.
Thứ bảy, về hiệu lực của Nghị quyết của ĐHĐCĐ. Được quy định tại Điều 152 Luật DN thì “ Nghị quyết ĐHĐCĐ có hiệu lực kể từ ngày được thông qua hoặc từ thời điểm có hiệu lực ghi tại nghị quyết đó và nếu nghị quyết được thông qua bằng 100% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết là hợp pháp và có hiệu lực ngay cả khi trình tự, thủ tục triệu tập họp và thông qua nghị quyết đó vi phạm quy định của Luật này và Điều lệ công ty.”
2.2.2.2. Thực trạng quy định về Hội đồng quản trị Thứ nhất, về tư cách thành viên
Thành viên HĐQT sẽ do ĐHĐCĐ bầu và quyết định số lượng thành viên theo quy định tại Điểm d Khoản 2 Điều 59 Luật các TCTD 2010. Việc bầu thành viên HĐQT và BKS, được tiến hành theo phương thức bầu dồn phiếu theo quy định Luật Các TCTD và Luật DN. Tuy nhiên, việc bầu thành viên này của NHTMCP phải nằm trong danh sách những người đã được NHNN chấp thuận bằng văn bản trước đó theo
quy định tại Điều 51 Luật Các TCTD. Với quy định này, pháp luật nhằm đảm bảo sự giám sát chặt chẽ của NHNN đối với các NHTMCP hướng tới đảm bảo sự an toàn của hệ thống tín dụng ngân hàng.
Đồng thời, thành viên HĐQT phải đáp ứng các điều kiện, tiêu chuẩn được quy định tại Khoản 1 Điều 50 Luật các TCTD 2010, Khoản 10 Điều 1 Luật các TCTD 2010, sửa đổi 2017 và điều lệ ngân hàng như “ Phải có đạo đức nghề nghiệp, có bằng đại học trở lên, có kinh nghiệm…”. Đối với các NHTMCP đã niêm yết thì thành viên HĐQT phải đáp ứng các tiêu chuẩn và điều kiện theo quy định tại Khoản 1 Điều 34 Luật Các TCTD 2010 thì “Chủ tịch HĐQT của NHTMCP không được đồng thời là người điều hành của NHTMCP và của tổ chức tín dụng khác”. Quy định cấm này khá phổ biến trên thế giới với mục đích nhằm từng bước nâng cao chất lượng QTCT , đảm bảo khả năng thực thi nhiệm vụ và tính bảo mật của các NHTMCP.
Thứ hai, về số lượng và cơ cấu thành viên trong HĐQT
Tại Khoản 1 Điều 62 Luật các TCTD 2010 quy định về HĐQT của NHTMCP, theo đó phải có tối thiểu 05 và tối đa 11 thành viên, trong đó “có ít nhất 01 thành viên độc lập” (Quốc hội, Luật các TCTD, 2010). Đối với các NHTMCP đã niêm yết thì theo quy định tại Khoản 4 Điều 276 NĐ 155/2020 thì “ Số lượng thành viên HĐQT độc lập của NHTMCP phải đảm bảo quy định sau:
a) Có tối thiểu 01 thành viên độc lập trong trường hợp công ty có số thành viên Hội đồng quản trị từ 03 đến 05 thành viên;
b) Có tối thiểu 02 thành viên độc lập trong trường hợp công ty có số thành viên Hội đồng quản trị từ 06 đến 08 thành viên;
c) Có tối thiểu 03 thành viên độc lập trong trường hợp công ty có số thành viên Hội đồng quản trị từ 09 đến 11 thành viên.”
Pháp luật quy định cụ thể số lượng thành viên độc lập HĐQT là hoàn toàn hợp lí bởi “Các lý thuyết và thông lệ tốt về QTCT đã khẳng định vai trò của thành viên độc lập HĐQT là rất quan trọng đối với chất lượng, hiệu quả hoạt động QTCT trong NHTMCP khi những thành viên này có thể mang lại giá trị cho công ty bằng việc đưa
ra những đánh giá độc lập, khách quan cũng như đóng góp ý kiến giúp tạo ra các cơ hội kinh doanh mới.” (Phan Đăng Hải, 2019)
Thứ ba, về tỷ lệ thành viên độc lập và thành viên không phải là người điều hành của NHTMCP
Điều 62 luật Các TCTD quy định “Hội đồng quản trị phải có ít nhất 1/2 tổng số thành viên là thành viên độc lập và thành viên không phải là người điều hành tổ chức tín dụng”. Tuy nhiên, NĐ 155/2020/NĐ-CP yêu cầu trong cơ cấu HĐQT của NHTMCP đã niêm yết “ phải đảm bảo tối thiểu 1/3 tổng số thành viên HĐQT là thành viên không điều hành”. Việc quy định trên nhằm đảm bảo trong cơ cấu của NHTMCP có sự cân đối giữa thành viên độc lập HĐQT, thành viên không phải là người điều hành của TCTD với thành viên điều hành, đồng thời thể hiện mô hình tổ chức khách quan, gia tăng niềm tin của khách hàng, nhà đầu tư về tính minh bạch trong tổ chức và hoạt động của chính các NHTMCP. Đồng thời cũng sẽ ngăn ngừa được việc “che dấu” và “bưng bít” thông tin liên quan đến tình hình hoạt động của ngân hàng.
Tuy vậy, có thể thấy rằng, pháp luật chưa đưa ra được khái niệm mà chỉ đưa ra các tiêu chuẩn và điều kiện mà thành viên độc lâp HĐQT phải đáp ứng và được quy định cụ thể tại Khoản 2 Điều 50 Luật Các TCTD 2010 như sau “i)Không phải là người đang và đã làm việc cho công ty, công ty mẹ hoặc công ty con của công ty ít nhất trong 03 năm liền trước đó; ii)Không phải là người trực tiếp hoặc gián tiếp sở hữu ít nhất 01% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết của công ty, Không phải là người hưởng lương, thù lao thường xuyên của tổ chức tín dụng ngoài những khoản phụ cấp của thành viên Hội đồng quản trị được hưởng theo quy định;iii)Không phải là người có vợ, chồng, cha, mẹ, con, anh, chị, em và vợ, chồng của những người này là cổ đông lớn của tổ chức tín dụng, người quản lý hoặc thành viên Ban kiểm soát của tổ chức tín dụng hoặc công ty con của tổ chức tín dụng; iiii) Không trực tiếp, gián tiếp sở hữu hoặc đại diện sở hữu từ 1% vốn điều lệ hoặc vốn cổ phần có quyền biểu quyết trở lên của tổ chức tín dụng; không cùng người có liên quan sở hữu từ 5%
vốn điều lệ hoặc vốn cổ phần có quyền biểu quyết trở lên của tổ chức tín dụng; iiiii)
Không phải là người quản lý, thành viên Ban kiểm soát của tổ chức tín dụng tại bất kỳ thời điểm nào trong 05 năm liền kề trước đó”.
Ngoài ra, “Quy định hạn chế tối đa thành viên HĐQT kiêm nhiệm chức danh điều hành của công ty là hoàn toàn phù hợp khi phần lớn các Bộ quy tắc quốc gia và quốc tế về QTCT khuyến nghị HĐQT nên được hợp thành từ đa số thành viên không điều hành – là những người có thể cung cấp cái nhìn khách quan từ bên ngoài và phán quyết không thiên vị; kinh nghiệm và kiến thức từ bên ngoài và các mối quan hệ hữu ích.” (IFC, 2010)
Người điều hành của TCTD được quy định tại Khoản 32 Điều 4 Luật các TCTD 2010 như sau: “ Người điều hành tổ chức tín dụng bao gồm Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó giám đốc), Kế toán trưởng, Giám đốc chi nhánh và các chức danh tương đương theo quy định tại Điều lệ của tổ chức tín dụng.” (Quốc hội, Luật các TCTD, 2010). Từ đó, quy định về thành viên không phải người điều hành của TCTD là thành viên không phải là “Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó giám đốc), Kế toán trưởng, Giám đốc chi nhánh và các chức danh tương đương theo quy định tại Điều lệ của tổ chức tín dụng”
Như vậy, cách định nghĩa của pháp luật Việt Nam về “thành viên độc lập HĐQT” về căn bản được định nghĩa giống với các tổ chức quốc tế như Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế (OECD), Tổ chức tài chính quốc tế (IFC).
- Pháp luật Việt Nam hiện hành không đặt ra những giới hạn về nhiệm kỳ của các thành viên HĐQT trong NHTMCP, cụ thể, Khoản 2 Điều 43 Luật các TCTD quy định: “Nhiệm kỳ của thành viên HĐQT, thành viên độc lập HĐQT là không quá 05 năm và có thể được bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế”. Tuy nhiên, Điểm a Khoản 2 Điều 50 Luật các TCTD 2010 về điều kiện, tiêu chuẩn của thành viên độc lập HĐQT lại quy định rằng “thành viên độc lập HĐQT không phải là người đã từng làm thành viên HĐQT của công ty ít nhất trong 03 năm liền trước đó.”
Như vậy, “sau 05 năm nắm giữ vai trò, thành viên độc lập HĐQT đương nhiên mất tính độc lập. Thành viên này có thể được đề cử lại với vai trò của một thành viên HĐQT nhưng không phải là thành viên độc lập hoặc phải rời khỏi đội ngũ HĐQT của công ty đó.” (Phan Đăng Hải, 2019). Luật Các TCTD 2010, sửa đổi, bổ sung năm
2017 có bổ sung thêm các tiêu chí về những trường hợp không được đảm nhiệm chức vụ, những điều kiện tiêu chuẩn đối với người quản lý, người điều hành và một số chức danh khác của tổ chức tín dụng, những trường hợp không được đảm nhiệm cùng một chức vụ. Điều này làm tăng cường sự kiểm soát của Nhà nước, nâng cao năng lực, trách nhiệm điều hành của người quản lý NHTMCP
Thứ ba, về cuộc họp HĐQT. Theo quy định tại Điều 157 Luật Các TCTD thì
“HĐQT phải tổ chức họp ít nhất mỗi quý 01 lần và có thể họp bất thường do chủ tịch HĐQT triệu tập”. Ngoài ra, Cuộc họp HĐQT được tiến hành khi có từ 3/4 tổng số thành viên trở lên dự họp. Trường hợp cuộc họp triệu tập bất thường không đủ số thành viên dự họp theo quy định thì được triệu tập lần thứ hai trong thời hạn 07 ngày kể từ ngày dự định họp lần thứ nhất, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định thời hạn khác ngắn hơn. Trường hợp này, cuộc họp được tiến hành nếu có hơn một nửa số thành viên Hội đồng quản trị dự họp.”.
Thứ tư, “Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên phải thành lập Ủy ban quản lý rủi ro, Ủy ban nhân sự và quy định cơ chế phán quyết đối với các ý kiến đề xuất của hai Ủy ban này” ( Khoản 1 Điều 25 TT 40/2011/TT-NHNN). Và cũng theo quy định tại điều này thì “Một Ủy ban phải có tối thiểu 3 thành viên, gồm Trưởng ban là thành viên HĐQT, Hội đồng thành viên và các thành viên khác do HĐQT quyết định, bổ nhiệm, miễn nhiệm theo Điều lệ của NHTMCP và 1 thành viên HĐQT chỉ được là Trưởng ban của một Ủy ban. Đối với ngân hàng thương mại cổ phần, Ủy ban quản lý rủi ro phải có tối thiểu một thành viên là thành viên độc lập của Hội đồng quản trị”. Theo đó, các ủy ban trực thuộc HĐQT “thường được xem là một công cụ đắc lực giúp HĐQT vượt qua những thách thức một cách hiệu quả.” (Sở Giao dịch chứng khoán TP.HCM, 2017)
2.2.2.3 Thực trạng quy định về Ban Giám đốc
Theo quy định tại Khoản 1 Điều 48 Luật các TCTD 2010 trong NHTMCP thì
“HĐQT bổ nhiệm một trong số các thành viên của mình làm Tổng Giám đốc (Giám đốc) hoặc thuê TGĐ (GĐ).”
Cũng theo quy định điều này thì “ TGĐ (GĐ) là người điều hành cao nhất của NHTMCP, chịu trách nhiệm trước Hội đồng quản trị về việc thực hiện quyền, nghĩa