CHƯƠNG II. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI VÀ THỰC TIỄN THỰC HIỆN TẠI NGÂN HÀNG NÔNG NGHIỆP VÀ PHÁT TRIỂN NÔNG THÔN CHI NHÁNH TỈNH CAO BẰNG
2.2. Thực trạng pháp luật về thế chấp tài sản tại các NHTM
2.2.1. Quy định về chủ thể tham gia quan hệ thế chấp tài sản
Trong quan hệ TCTS tại NHTM có hai chủ thể chính là bên thế chấp và bên nhận thế chấp (NHTM), ngoài hai chủ thể chính ra trong trong một số trường hợp có thể
xuất hiện bên thứ ba là bên đi vay khi bên thế chấp sử dụng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho người khác.
* Bên thế chấp:
Bên thế chấp có thể là cá nhân, tổ chức Việt Nam hoặc nước ngoài tham gia vào quan hệ TCTS tại NHTM trước hết bên thế chấp phải thỏa mãn các điều kiện về năng lực chủ thể theo quy định chung của Luật dân sự. Điều kiện chủ thể đối với từng chủ thể pháp luật quy định khác nhau.
●Đối với cá nhân: để tham gia vào quan hệ TCTS phải đáp điều kiện về năng lực pháp luật và năng lực hành theo quy định của BLDS 2015.
Bản chất của giao dịch TCTS là sự thống nhất ý chí giữa các bên và sự bày tỏ ý chí muốn dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng vay của bên thế chấp. Chỉ khi bên thế chấp có năng lực hành vi mới nhận thức được hành vi mà họ thực hiện là để xác lập, thực hiện các quyền, nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch TCTS đồng thời phải tự chịu trách nhiệm đối với giao dịch này thông qua tài sản đã thế chấp của mình. Cho nên, để tham gia vào quan hệ TCTS cá nhân phải đạt đến một độ tuổi và có mức độ nhận thức nhất định điều này được quy định tại Điều 20 và Điều 21 BLDS 2015 như sau:
- Đối với người thành niên:
"Người thành niên là người từ đủ mười tám tuổi trở lên. Người thành niên có năng lực hành vi dân sự đầy đủ."
- Đối với người chưa thành niên:
"1. Người chưa thành niên là người chưa đủ mười tám tuổi.
2. Giao dịch dân sự của người chưa đủ sáu tuổi do người đại diện theo pháp luật của người đó xác lập, thực hiện.
3. Người từ đủ sáu tuổi đến chưa đủ mười lăm tuổi khi xác lập, thực hiện giao dịch dân sự phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý, trừ giao dịch dân sự phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày phù hợp với lứa tuổi.
4. Người từ đủ mười lăm tuổi đến chưa đủ mười tám tuổi tự mình xác lập, thực hiện giao dịch dân sự, trừ giao dịch dân sự liên quan đến bất động sản, động sản
phải đăng ký và giao dịch dân sự khác theo quy định của luật phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý."
Như vậy, theo quy định chung của Luật dân sự cho phép người dưới 18 tuổi không thuộc các trường hợp mất năng lực hành vi dân sự, hạn chế năng lực hành vi dân sự có thể tự mình xác lập các giao dịch dân sự phục vụ cho đời sống hàng ngày hoặc xác lập thông qua người đại diện. Liên quan đến vấn đề này nếu bên đi vay cũng đồng thời là bên thế chấp thì Điều 7, TT 39/2016/TT-NHNN quy định về điều kiện vay vốn đối với khách hàng cá nhân như sau:
"Khách hàng là cá nhân từ đủ 18 tuổi trở lên có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định của pháp luật hoặc từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi không bị mất hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật."
Tuy nhiên, giao dịch TCTS là một giao dịch phức tạp nên đòi hỏi chủ thể trong quan hệ TCTS phải có đầy đủ năng lực chủ thể và năng lực hành vi dân sự, BLDS hay các luật liên quan không có quy định cụ thể về độ tuổi cá nhân có thể tham gia quan hệ TCTS. Tuy vậy đối với các quy định riêng của NHTM về điều kiện đối chủ thể tham gia TCTS thường được áp dụng đối với cá nhân từ đủ 18 tuổi hoặc đối với người dưới 18 tuổi tự xác lập và được sự đồng ý của người đại diện theo quy định tại khoản 3, khoản 4, Điều 20, BLDS 2015.
Đối với pháp nhân, hộ gia đình, tổ chức khác:
Đối với các chủ thể này các giao dịch dân sự được ký kết thông qua người đại diện có thể là đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo ủy quyền. Phạm vi đại diện được giới hạn theo quy định tại Điều 141, BLDS 2015: "quyết định của cơ quan có thẩm quyền; điều lệ của pháp nhân; nội dung ủy quyền; quy định khác của pháp luật."
Người đại ngoài thỏa mãn các điều kiện giống như chủ thể là cá nhân và các điều kiện về người đại diện theo quy định chung của Luật dân sự thì các chủ thể này còn phải đáp ứng các điều kiện riêng của các tổ chức đó. Thông thường người đại diện của pháp nhân sẽ là người đứng đầu, lãnh đạo doanh nghiệp, tổ chức; chủ hộ đối với hộ gia đình.
Theo TT 39/2016/TT-NHNN quy định: "Khách hàng là pháp nhân có năng lực pháp luật dân sự theo quy định của pháp luật." Năng lực pháp luật dân sự của pháp
nhân được phát sinh và tồn tại tương ứng cùng với thời điểm thành lập và chấm dứt hoạt động của pháp nhân. Việc đặt ra yêu cầu về năng lực pháp luật dân sự của cá nhân có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định giới hạn quyền và nghĩa vụ của mỗi pháp nhân khi tham gia vào quan hệ TCTS bảo đảm có thể chịu trách nhiệm vô hạn hoặc hữu hạn bằng tài sản của pháp nhân, của chủ sở hữu. Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân được pháp luật quy định phù hợp với mục tiêu hoạt động và loại hình pháp nhân, nên các pháp nhân có mục tiêu hoạt động và loại hình khác nhau thì được pháp luật quy định về năng lực pháp luật khác nhau.
Thực tế các quy định về chủ thể tham gia là bên thế chấp còn gây nhiều mẫu thuẫn giữa quy định của BLDS và quy định của luật chuyên ngành liên quan có quy định khác nhau như: đất đai, nhà ở... Về chủ thể tham gia vào quan hệ TCTS, BLDS năm 2015 quy định chủ thể tham gia là cá nhân và pháp nhân, trong khi các luật chuyên ngành như Luật đất đai, Luật kinh doanh, Luật nhà ở quy định chủ thể là hộ gia đình có quyền tham gia quan hệ TCTS theo quy định tại điểm g, khoản 1, Điều 179 luật đất đai 2013 quy định về quyền và nghĩa vụ của hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất có ghi nhận hộ gia đình, cá nhân có quyền: "Thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tại tổ chức kinh tế khác hoặc cá nhân theo quy định của pháp luật." và tài sản chung của hộ gia đình được quy định tại Điều 212 BLDS 2015:
"Tài sản của các thành viên gia đình cùng sống chung gồm tài sản do các thành viên đóng góp, cùng nhau tạo lập nên và những tài sản khác được xác lập quyền sở hữu theo quy định của Bộ luật này và luật khác có liên quan.
Việc chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản chung của các thành viên gia đình được thực hiện theo phương thức thỏa thuận. Trường hợp định đoạt tài sản là bất động sản, động sản có đăng ký, tài sản là nguồn thu nhập chủ yếu của gia đình phải có sự thỏa thuận của tất cả các thành viên gia đình là người thành niên có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, trừ trường hợp luật có quy định khác."
Do không có tư cách pháp nhân nên các thành viên trong hộ gia đình tham gia vào quan hệ TCTS thông qua người đại diện do các thành viên trong hộ gia đình ủy quyền
với tư cách là cá nhân vào quan hệ TCTS. Tuy nhiên, về vấn đề xác định thành viên trong hộ gia đình pháp luật chưa có quy định rõ ràng.
Theo khoản 29, Điều 3 Luật Đất đai năm 2013 quy định: “Hộ gia đình sử dụng đất là những người có quan hệ hôn nhân, huyết thống, nuôi dưỡng theo quy định của pháp luật về hôn nhân và gia đình, đang sống chung và có quyền sử dụng đất chung tại thời điểm được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất;
nhận chuyển quyền sử dụng đất.” Như vậy Nghĩa là các thành viên trong hộ gia đình được xác định phải đảm bảo các yếu tố:
- Là những người trong hộ gia đình có quan hệ hôn nhân, huyết thống, nuôi dưỡng theo quy định của pháp luật về hôn nhân và gia đình;
- Đang sống chung trong hộ gia đình;
- Có quyền sử dụng đất chung tại thời điểm được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền quyền sử dụng đất; nhận chuyển quyền quyền sử dụng đất.
Nhưng trong thực tế áp dụng quy định này còn một số bất cập như:
Một là, thực tế có những hộ gia đình mà vợ chồng là quan hệ hôn nhân thực tế, xác lập sau ngày 03/01/1987 đến nay vẫn chưa đăng ký kết hôn theo quy định, quan hệ hôn nhân này không được pháp luật thừa nhận là vợ chồng. Nếu họ cùng tạo lập được tài sản chung là QSDĐ và được Nhà nước cấp chung cho hộ gia đình thì nam nữ sống chung như vợ chồng không đăng ký kết hôn này có phải là thành viên hộ gia đình sử dụng đất để được xác định là những người cùng sử dụng không?
Hai là, với trường hợp có sự biến động về đất, như: tách, nhập thửa; chuyển mục đích sử dụng đất… dẫn đến việc cấp mới, cấp lại giấy CNQSDĐ và thời điểm này có sự thay đổi về thành viên trong hộ gia đình thì thành viên hộ gia đình được xác định như thế nào?
Ngoài những điều kiện trên thì để tham gia vào quan hệ TCTS thì bên thế chấp cần phải có tài sản thuộc sở hữu của mình để tham gia kí kết hợp đồng thế chấp.
Trong quan hệ thế chấp trong một số trường hợp xuất hiện bên thứ ba là bên đi vay sử dụng tài sản thuộc sở hữu của người khác để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của thanh toán của mình đối với bên nhận thế chấp, khi đó bên đi vay trở thành
bên được đảm bảo. Bên đi vay là bên xác lập hợp đồng vay, việc thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng vay có liên quan trực tiếp đến việc tài sản của bên thế chấp trong hợp đồng TCTS có bị xử lý hay không? Liên quan đến việc thừa nhận việc dùng tài sản của người khác để thế chấp cho khoản vay của mình trong hợp đồng TCTS thì theo quy định tại NĐ 21/2021/NĐ-CP quy định thi hành Bộ luật dân sự về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ tại khoản 1, Điều 4 của nghị định này quy định về áp dụng pháp luật và thỏa thuận về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong đó có : "trường hợp chủ sở hữu tài sản và bên nhận bảo đảm thỏa thuận dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác thì áp dụng quy định về cầm cố tài sản, thế chấp tài sản." Với quy định này pháp luật đã cho phép bên đi vay có thể dùng tài sản thuộc sở hữu của người khác để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho mình và đã thừa nhận sự tham gia của bên đi vay vào quan hệ thế chấp với vai trò là bên được bảo đảm mở rộng đối tượng của biện pháp bảo đảm. Tuy nhiên, điều này cũng đặt ra một yêu cầu đối với quy định của pháp luật đó là làm thế nào để bảo vệ bên bảo đảm, nhất là khi bên bảo đảm đưa tài sản của mình vào bảo đảm cho khoản vay của một bên khác. Pháp luật hiện nay cũng chưa có quy định rõ ràng về việc xác lập quyền và nghĩa vụ giữa bên được bảo đảm và bên nhận bảo đảm trong TCTS Và đôi khi còn nhầm lẫn với biện pháp "bảo lãnh" và cũng chưa có quy định về việc có trả thù lao cho bên bảo đảm không? Nếu tài sản của bên bảo đảm bị xử lý thì bên được đảm bảo hoàn trả giá trị tài sản cho bên bảo đảm bằng cách nào?
* Bên nhận thế chấp (NHTM)
NHTM cũng là một doanh nghiệp kinh doanh vì mục tiêu lợi nhuận, NHTM cũng phải tuân thủ các quy định của pháp luật như một doanh nghiệp. Các giao dịch dân sự của NHTM được thực hiện thông qua người đại diện và thực hiện trong phạm vi đại diện căn cứ vào: "quyết định của cơ quan có thẩm quyền, điều lệ của pháp nhân, nội dung uy quyền.” Thông thường khi ký hợp đồng tín dụng hay hợp đồng TCTS người đại diện theo pháp luật sẽ ủy quyền cho người được ủy quyền ký, trong đó đa số là các trường hợp uỷ quyền cho người thứ ba một cách thường xuyên. Phổ biến nhất là người đại diện theo pháp luật của ngân hàng tại trụ sở chính sẽ uỷ quyền cho giám đốc chi nhánh, sau đó giám đốc chi nhánh uỷ quyền lại cho phó giám đốc hoặc trưởng phòng của chi nhánh đó. Cũng như việc ủy quyền tham gia vào giao dịch dân
sự của bên thế chấp, thì việc ủy quyền ký kết hợp đồng thế chấp của NHTM cũng phải được lập thành văn bản, trong đó ghi rõ phạm vi ủy quyền.
2.2.2 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng thế chấp tài sản tại NHTM.