CHƯƠNG II. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI VÀ THỰC TIỄN THỰC HIỆN TẠI NGÂN HÀNG NÔNG NGHIỆP VÀ PHÁT TRIỂN NÔNG THÔN CHI NHÁNH TỈNH CAO BẰNG
2.2. Thực trạng pháp luật về thế chấp tài sản tại các NHTM
2.2.3. Quy định về tài sản thế chấp
Theo quy định tại Điều 8 NĐ 21/2021/NĐ-CP quy định thi hành BLDS về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ quy định:
"Tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bao gồm:
1. Tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai, trừ trường hợp Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan cấm mua bán, cấm chuyển nhượng hoặc cấm chuyển giao khác về quyền sở hữu tại thời điểm xác lập hợp đồng bảo đảm, biện pháp bảo đảm;
2. Tài sản bán trong hợp đồng mua bán tài sản có bảo lưu quyền sở hữu;
3. Tài sản thuộc đối tượng của nghĩa vụ trong hợp đồng song vụ bị vi phạm đối với biện pháp cầm giữ;
4. Tài sản thuộc sở hữu toàn dân trong trường hợp pháp luật liên quan có quy định."
Trên thực tế thì bên thế chấp thường dùng các loại tài sản như là là vật, giấy tờ có giá hoặc quyền tài sản để làm TSTC, mà phổ biến nhất là thế chấp bằng QSDĐ. Tài sản đó có thể là "bất động sản và động sản. Bất động sản và động sản có thể là tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai."
Để trở thành TSTC, tài sản đó phải thỏa mãn các điều kiện chung về tài sản bảo đảm được quy định tại Điều 295 BLDS 2015:
Thứ nhất, TSBĐ phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp.
Quy định trên cũng được nêu rất rõ ràng trong khái niệm TCTS. Thông thường đối với các loại tài sản không phải đăng ký tại cơ quan có thẩm quyền như máy móc, dây
truyền sản xuất, trang thiết bị … thì người chiếm hữu tài sản được coi là chủ sở hữu và có thể xác lập giao dịch thế chấp với tư cách là chủ sở hữu.
Đối với các loại tài sản như QSDĐ, ô tô, xe máy, quyền sở hữu nhà do yêu cầu về công tác quản lý hành chính về trật tự xã hội nên pháp luật quy định bắt buộc phải đăng ký tại cơ quan có thẩm quyền và người có tên được ghi trên giấy chứng nhận QSDĐ, giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà… được coi là người có QSDĐ, quyền sở hữu nhà.... và các giấy tờ chứng nhận được cơ quan có thẩm quyền cấp là bằng chứng chứng minh quyền sở hữu khi xảy ra tranh chấp.
Một điểm đáng lưu ý là đối với tài sản là đất đai Thì tại Điều 4, Luật đất đai 2013:
"Đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý. Nhà nước trao quyền sử dụng đất cho người sử dụng đất." Vì vậy đất đai không phải là đối tượng của biện pháp thế chấp mà bên thế chấp chỉ có thể dùng QSDĐ để thế chấp với tư cách là người có QSDĐ.
Thứ hai, TSBĐ có thể được mô tả chung, nhưng phải xác định được.
Việc đặt ra yêu cầu TSTC phải xác định được do đối tượng của biện pháp bảo đảm bao gồm cả tài sản hình thành trong tương lai. Tuy là tài sản chưa được hình thành hoặc hình thành chưa đồng bộ nhưng phải có mô tả chung tức là cụ thể hóa các loại tài sản đó và có thể xác định được để có cơ chế xử lý khi có vấn đề phát sinh trong việc xử lý TSBĐ.
Ví dụ: thế chấp quyền sở hữu nhà ở của anh A đang được xây dựng trên một phần của mảnh đất X. Trong phần mô tả đối tượng của hợp đồng thế chấp buộc các bên phải thực hiện mô tả ngôi nhà, diện tích, nằm ở vị trí nào của mảnh đất, … Và ngôi nhà đó phải xác định cụ thể bởi sơ đồ thiết kế, diện tích, vị trí…
Liên quan đến vấn đề xác định TSTC tại Điều 318, BLDS 2015 cũng quy định rõ ràng về việc xác định vật phụ như sau:
"1. Trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ của bất động sản, động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.
2. Trường hợp thế chấp một phần bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ gắn với tài sản đó thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.
3. Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà tài sản gắn liền với đất thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp thì tài sản gắn liền với đất cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác."
Thông thường các loại TSTC là bất động sản như QSDĐ, quyền sở hữu nhà ở thường có các vật phụ kèm theo. Việc xác định vật phụ có phải là TSTC hay không nhằm đảm bảo lợi ích của các bên tham gia quan hệ thế chấp trong thời gian hợp đồng thế chấp có hiệu lực và trong việc xử lý tài sản, cũng như giải quyết tranh chấp phát sinh và bảo vệ lợi ích của người thứ ba là người sở hữu vật phụ.
Ngoài ra, trong việc xác định TSTC khoản 4, Điều 295, BLDS 2015 cũng đưa ra quy định đối với giá trị của TSTC: "Giá trị của tài sản bảo đảm có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm." Theo quy định này thì giá trị TSTC là do các bên thỏa thuận có thể lớn hơn, nhỏ hơn hoặc bằng giá trị khoản vay. Trên thực tế khi thu hồi nợ bằng xử lý TSBD có thể tài sản sẽ bị giảm sút giá trị và phát sinh thêm một khoản chi phí hoạt động nên ngân hàng thường ưu tiên nhận thế chấp các tài sản có giá trị lớn hơn hoặc bằng giá trị khoản vay để đảm bảo thu hồi được hết khoản nợ, giảm rủi ro ở mức thấp nhất.
Giá trị TSTC là cơ sở để NHTM tính mức vay tối đa, thông thường sẽ trong khoảng từ 70%-80% giá trị TSBĐ. Giá trị TSTC còn là cơ sở để NHTM tính mức lãi suất. Giá trị tài sản càng cao so với mức vay thì lãi suất càng thấp và ngược lại.
Thứ ba, phải là tài sản đang không xảy ra tranh chấp.
Điều 121 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 quy định: "cấm chuyển dịch quyền về tài sản đối với tài sản đang tranh chấp được áp dụng nếu trong quá trình giải quyết vụ án có căn cứ cho thấy người đang chiếm hữu hoặc giữ tài sản đang tranh chấp có hành vi chuyển dịch quyền về tài sản đối với tài sản đang tranh chấp cho người khác."
Do vậy tài sản đó chưa xác định được chủ sở hữu nên tính ràng buộc trong việc thực
hiện nghĩa vụ đối với bên thế chấp là không cao hoặc thậm chí là không có nếu như Tòa án tuyên tài sản thuộc quyền sở hữu của người khác và bên nhận thế chấp không thể xử lý TSBĐ đối với tài sản đang xảy ra tranh chấp.
Thứ Tư, TSTC phải là tài sản được phép giao dịch.
Theo quy định tại khoản 10, Điều 3, nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định về giao dịch bảo đảm thì: "Tài sản được phép giao dịch là tài sản không bị cấm giao dịch theo quy định của pháp luật tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm." Tuy nhiên nghị định này đã hết hiệu lực và được sửa đổi, bổ sung bởi nghị định số 11/2012/NĐ- CP và đã bãi bỏ quy định này. Theo quy định của pháp luật hiện nay không có khái niệm về tài sản không được phép giao dịch nên khái niệm này được hiểu theo quy định chung của BLDS và ở một số quy định của luật chuyên ngành có nêu các trường hợp không được dùng tài sản để thế chấp như trong Luật đất đai năm 2013 (sửa đổi, bổ sung năm 2018) quy định một số trường hợp không được thế chấp QSDĐ như đất thuê tại cảng hàng không, sân bay; đất của tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất; đất của tổ chức kinh tế, tổ chức sự nghiệp công lập được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất hằng năm…
Như vậy, BLDS 2015 đã ghi nhận nghĩa vụ được bảo đảm có thể là nghĩa vụ trong tương lai, tuy nhiên NĐ 21/2021 NĐ-CP và nghị định 102/2017/NĐ-CP quy định về đăng ký biện pháp bảo đảm chưa có quy định rõ về hậu quả pháp lý trong trường hợp tài sản đó chưa hình thành trước khi bên đi vay vi phạm nghĩa vụ thì giải quyết hậu quả ra sao? dẫn đến việc áp dụng các quy định về sử dụng tài sản hình thành để thế chấp còn gặp nhiều bất cập.
Định giá TSTC, theo quy định tại Điều 306 BLDS 2015 thì việc định giá TSBĐ bao gồm hai phương thức là: " Bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm có quyền thỏa thuận về giá tài sản bảo đảm hoặc định giá thông qua tổ chức định giá tài sản khi xử lý tài sản bảo đảm." và điều 306 cũng quy định “việc định giá tài sản bảo đảm phải bảo đảm khách quan, phù hợp với giá thị trường." Đây là một quy định áp dụng trong biện pháp thế chấp hoàn toàn phù hợp nhằm tránh việc TSTC được định giá thấp hơn mức giá thị trường làm ảnh hưởng đến quyền lợi của bên thế chấp. Tuy nhiên, BLDS 2015 chưa đưa ra quy định trong trường hợp các bên có sự thỏa thuận về giá không
phù hợp với giá của thị trường thì sẽ phải gánh chịu hậu quả pháp lý nào không? hay nhà làm luật sẽ tôn trọng quyền tự do thỏa thuận của các bên.