Chương 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÍ LUẬN CHUNG VỀ TỔ CHỨC TÍN DỤNG VÀ PHÁ SẢN TỔ CHỨC TÍN DỤNG
1.2. Phá sản tổ chức tín dụng
1.2.2. Một số đặc trưng của pháp luật phá sản tổ chức tín dụng của một số quốc
Hoạt động của hệ thống ngân hàng trên thế giới có lịch sử hàng nghìn năm.
Trong quá trình tồn tại, phát triển, không thể tránh khỏi việc các ngân hàng rơi vào tình trạng làm ăn thua lỗ, mất khả năng chi trả tiền gửi cho công chúng dẫn đến phá sản. Hơn thế n a, khi nghiên cứu thuật ng “phá sản” theo tiếng gốc Latin, chúng ta sẽ thấy mối liên hệ mật thiết gi a hiện tượng phá sản đối với hoạt động của các ngân hàng. Phá sản gắn liền với tình trạng làm ăn thua lỗ của các ngân hàng ngay từ thời sơ khai, vì vậy, tại hầu hết các quốc gia trên thế giới, phá sản ngân hàng được chấp nhận rộng rãi. Tuy nhiên, xuất phát từ nh ng vai trò quan trọng của TCTD đối với sự phát triển kinh tế - xã hội, sự ổn định của nền tài chính quốc gia, yêu cầu bảo vệ tối đa quyền và lợi ích hợp pháp của người gửi tiền, pháp luật về phá sản TCTD đều có nh ng quy định hết sức chặt chẽ.
Qua nghiên cứu pháp luật nước ngoài về giải quyết phá sản TCTD, có thể đưa ra một số đặc trưng quan trọng sau:
Thứ nhất, cơ sở sở pháp lý cho việc giải quyết phá sản TCTD ở các quốc gia khác nhau là không giống nhau. Một số quốc gia quy định áp dụng luật phá sản doanh nghiệp đối với các TCTD và việc giải quyết phá sản các TCTD được tiến hành c ng cách thức với tất cả các doanh nghiệp phi tài chính khác. Tuy nhiên, rất hiếm trường hợp quốc gia chỉ đơn thuần dựa vào pháp luật phá sản doanh nghiệp thông thường mà không có nh ng sửa đổi ph hợp với nh ng đặc trưng của phá sản TCTD63. Các quy định đặc th về phá sản TCTD, thông thường sẽ được đưa ra với mục đích: thiết lập các thủ tục tiến hành quản lý chính thức đối với TCTD; quy định về việc xử lý đối với các hợp đồng tài chính, các giao dịch chưa được thanh toán, giao dịch liên quan đến chứng khoán và thế chấp tài sản; chỉ định cơ quan quản lý hoạt động ngân hàng, hoặc cá nhân được cơ quan này chỉ định là người quản lý tài sản và/ hoặc là người thanh lý tài sản; và giải quyết các vấn đề liên quan đến hoạt động bảo hiểm tiền gửi, điển hình như tại Italia, Trung Quốc, Nhật Bản64,... Ngược lại, nhiều quốc gia ban hành các quy định đặc biệt để giải quyết phá sản TCTD. Các quy định này có thể nằm trong Luật Phá sản tổ chức tín dụng, Luật các tổ chức tín dụng hoặc các văn bản pháp luật khác. Chẳng hạn, tại Liên bang Nga và Cộng hòa Armenia, nh ng đặc th giải quyết phá sản TCTD được quy định trong Luật phá sản TCTD. Trong trường hợp Luật Phá sản TCTD không điều chỉnh hoặc điều chỉnh không rõ ràng, việc giải quyết phá sản TCTD tuân theo các quy định của Luật phá sản doanh nghiệp thông thường. Bên cạnh đó, một số quốc gia khác không có
63 International Monetary Fund and the World Bank (2009), tlđd (59), tr. 18.
64 International Monetary Fund and the World Bank (2009), tlđd (59), tr.18.
đạo luật phá sản dành riêng cho TCTD, Luật phá sản cũng loại trừ đối tượng điều chỉnh là TCTD, việc giải quyết phá sản TCTD được quy định trong Luật các TCTD (Cộng hòa Latvia) hoặc Luật Bảo hiểm tiền gửi (Hoa Kỳ)65. Cũng cần phải nói thêm rằng, cho tới nay, các quốc gia trên thế giới không có sự đồng thuận trong việc ủng hộ đối với hệ thống pháp luật dựa trên khuôn khổ pháp lý về phá sản doanh nghiệp hay một chế độ pháp lý đặc biệt dành cho các TCTD. Tuy nhiên, trong nh ng năm gần đây, phần lớn các quốc gia đã có khuynh hướng ban hành hoặc cân nhắc sẽ ban hành các quy định đặc biệt để giải quyết phá sản TCTD66.
Thứ hai, thủ tục giải quyết phá sản TCTD tại các quốc gia khác nhau cũng có sự khác biệt. Chính vì, cơ sở pháp lý cho việc giải quyết phá sản TCTD tại các quốc gia khác nhau là không giống nhau, dẫn đến thủ tục để giải quyết phá sản đối với TCTD ở các quốc gia cũng có nh ng sự khác biệt. Tại hầu hết các quốc gia châu Âu, việc giải quyết phá sản của các TCTD được tiến hành dưới sự quản lý của Tòa án theo thủ tục chung dành cho tất cả các doanh nghiệp (như Pháp, Đức, Hungary, Tây Ban Nha) 67. Ở một số quốc gia quy định nh ng đặc th của phá sản TCTD và thành lập các tòa án đặc biệt để tiến hành thủ tục phá sản TCTD theo quy định của pháp luật ngân hàng (như Áo, Hi Lạp, Luxembourg và Hà Lan)68. Trong khi đó, tại một số quốc gia khác, thủ tục giải quyết phá sản ngân hàng được tiến hành theo thủ tục hành chính, dưới sự giám sát của Cơ quan giám sát hoạt động ngân hàng (như Hoa Kỳ, Canada, Italia,...)69. Bên cạnh hai mô hình kể trên, một số quốc gia khác quy định kết hợp thủ tục tố tụng và thủ tục hành chính để giải quyết phá sản TCTD.
Đối với các quốc gia này, pháp luật quy định việc tiến hành thủ tục quản lý chính
65 Robert R. Bliss, George G. Kaufman (2006), A comparision of U.S corporate and bank insolvency resolution, tr.1.
66 International Monetary Fund and the World Bank (2009), tlđd (59), tr.18.
67 Ví như, pháp luật về phá sản TCTD của Pháp, cho phép cùng tồn tại của các thủ tục hành chính dưới sự chỉ đạo của cơ quan giám sát ngân hàng và thủ tục tố tụng tư pháp được thực hiện bởi các tòa án. Pháp quy định tòa án phá sản có quyền được biết về giai đoạn tiến hành thủ tục bắt đầu phục hồi hoặc thanh lý tài sản của Ủy ban ngân hàng. Tuy nhiên, thủ tục phá sản chỉ được bắt đầu khi trước đó, tất cả các biện pháp khắc phục theo quy định của pháp luật ngân hàng cũng như các nỗ lực hòa giải đã không có hiệu quả. (Theo Eva Hüpkes (2000), The lagal Aspects of Bank Insolvency: A comparative Analysis of Western Europe, the United States and Canada, NXB Kluwer Law International, tr.22).
68 Eva Hüpkes (2000), The lagal Aspects of Bank Insolvency: A comparative Analysis of Western Europe, the United States and Canada, NXB Kluwer Law International, tr.22.
69 Tại Canada, pháp luật về phá sản liên bang không được áp dụng đối với các ngân hàng. Việc thanh lý tài sản của các ngân hàng phá sản được tiến hành theo quy định của Luật phá sản và tái cấu trúc (năm 1985).
Luật Ngân hàng quy định Cơ quan giám sát có quyền kiểm soát ngân hàng trong quá trình tái cấu trúc, cơ quan bảo hiểm tiền gửi Canada có quyền thu hồi tài sản, cổ phần, các khoản nợ của ngân hàng và hoạt động như người thanh lý tài sản. Tại Italia, Luật Ngân hàng hợp nhất quy định thủ tục quản lý và thanh lý đặc biệt đối với ngân hàng thay thế các quy định về thủ tục phá sản doanh nghiệp nói chung. Thủ tục tố tụng được tiến hành bởi các cơ quan giám sát hoạt động ngân hàng. Vai trò của cơ quan tư pháp được giới hạn trong một số chức năng xét xử nhất định. (Theo Eva Hüpkes (2002), tlđd (68), tr.13).
thức thông qua cơ quan giám sát hoạt động ngân hàng, tuy nhiên, thủ tục thanh lý tài sản của TCTD lại được tiến hành dưới sự kiểm soát của Toà án70.
Thứ ba, mục tiêu quan trọng của pháp luật về phá sản TCTD là bảo vệ sự ổn định của hệ thống tài chính, việc phá sản TCTD luôn là lựa chọn cuối cùng khi các biện pháp khôi phục khả năng thanh toán của TCTD không phát huy hiệu quả. Do ảnh hưởng của phá sản TCTD đối với các chủ nợ, người lao động, tránh phản ứng dây chuyền gây mất ổn định nền tài chính của quốc gia, việc tìm kiếm các giải pháp xử lý TCTD phá sản sao cho ít tốn kém, hạn chế tối đa các tác động tiêu cực, luôn được các quốc gia lựa chọn. Để đối phó với tình trạng mất khả năng thanh toán của TCTD, pháp luật của các quốc gia thường phân biệt rõ ràng hai thủ tục: quản lý chính thức và thủ tục thanh lý tài sản, mặc d chúng có thể kết hợp với nhau trong một thủ tục chung71.
Trong trường hợp quản lý chính thức72, người quản lý tài sản (có thể là cơ quan giám sát hoạt động ngân hàng, người quản lý tài sản do Toà án chỉ định, hay người quản lý tài sản được cơ quan giám sát hoạt động ngân hàng chỉ định) có nhiệm vụ quản lý hoạt động của TCTD, bảo vệ tài sản, đánh giá tình trạng tài chính thực sự của TCTD, và quản lý các hoạt động tái cấu trúc cần thiết hay đặt TCTD vào thủ tục thanh lý tài sản73. Tuỳ vào quy mô của TCTD gặp khó khăn cũng như mức độ ảnh hưởng của phá sản TCTD, các biện pháp được lựa chọn để giải quyết tình trạng phá sản của TCTD có thể là: Chi trả tiền gửi cho người gửi tiền (Pay-off);
Hợp nhất và sáp nhập (Mergers anh Acquisitions); Mua lại và tiếp nhận nợ (Purchase and Assumption - P&A); Ngân hàng bắc cầu (Bridge Banks); Hỗ trợ tài chính (Open Bank Assistance - OBA)74. Thông thường, trong quá trình giải quyết phá sản TCTD, phương thức chuyển giao nguyên trạng TCTD lâm vào tình trạng phá sản bằng hình thức sáp nhập, hợp nhất với các TCTD khác luôn được ưu tiên áp dụng75. Ngược lại, kết quả của thủ tục thanh lý tài sản thường là sự chấm dứt hoạt động của TCTD thông qua việc bán các tài sản của nó với giá cao nhất có thể và phân bổ cho các chủ nợ theo một cách thức có trật tự và công bằng.
Thứ tư, dấu hiệu xác định TCTD lâm vào tình trạng phá sản được pháp luật các quốc gia quy định rất chặt chẽ. Đối với các doanh nghiệp thông thường, việc
70 International Monetary Fund and the World Bank (2009), tlđd (59), tr.19.
71 International Monetary Fund and the World Bank (2009), tlđd (59), tr.4.
72 Thủ tục quản lý chính thức còn được sử dụng dưới các tên gọi khác như thủ tục can thiệp vào hoạt động của TCTD, thủ tục giám sát, thủ tục quản lý tạm thời hay thủ tục uỷ thác quản lý (Theo International Monetary Fund and the World Bank (2009), tlđd (59), tr. 26).
73 International Monetary Fund and the World Bank (2009), tlđd (59), tr 4-5.
74 IADI (2005), General Guidance for the Resolution of bank failures, tlđd (62).
75 Cao Đăng Vinh (2009), Những quy định đặc thù trong việc giải quyết phá sản tổ chức tín dụng, Luận văn Thạc sỹ, Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội, tr.40.
doanh nghiệp không còn khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn là đã lâm vào tình trạng phá sản. Tuy nhiên, với các TCTD, việc không có khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn chưa hẳn đã là bằng chứng của tình trạng phá sản, bởi đó có thể chỉ là sự mất thanh khoản tạm thời76. Còn đến khi, TCTD chứng minh được nó thực sự mất khả năng thanh toán thì mọi sự can thiệp đối với TCTD trở thành quá muộn để có thể phát huy hiệu quả77, pháp luật của hầu hết các quốc đều có các quy định chặt chẽ về dấu hiệu để xác định tình trạng phá sản của một TCTD.
Để xác định dấu hiệu TCTD lâm vào tình trạng phá sản, pháp luật các quốc gia có quy định dựa trên dấu hiệu về khả năng thanh khoản (TCTD được xem là lâm vào tình trạng phá sản nếu không có khả năng thanh toán các khoản nợ khi đến hạn) hoặcdựa trên dấu hiệu được thể hiện trên bảng cân đối kế toán (TCTD bị coi là lâm vào tình trạng phá sản nếu bảng cân đối kế toán của TCTD cho thấy rằng giá trị các khoản nợ của nó đã vượt quá tài sản mà TCTD có)78. Tuy nhiên, không dừng lại ở đó, pháp luật của hầu hết các quốc gia đều có quy định về các dấu hiệu bổ sung, cho phép bắt đầu thủ tục giải quyết phá sản đối với các TCTD một cách tương đối sớm. Các dấu hiệu này có thể định lượng dựa trên giá trị vốn của TCTD, tỉ lệ đòn bẩy đã được quy định, hoặc được quy định như một phần tỉ lệ an toàn vốn tối thiểu79. Với mục đích giám sát các TCTD, hầu hết các cơ quan giám sát hoạt động ngân hàng đều có quy định về các tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu phản ánh nh ng rủi ro mà TCTD có thể gặp phải. Việc một TCTD vi phạm quy định về tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu có thể là một dấu hiệu quan trọng cho thấy tình trạng tài chính yếu kém của nó. Hơn thế n a, các quốc gia thường quy định việc bắt đầu thủ tục phá sản TCTD khi cơ quan giám sát hoạt động ngân hàng cho rằng TCTD đã vượt qua các quy định mang tính định lượng, ví như, tình trạng tài chính của TCTD nghiêm trọng và/
hoặc hoạt động của nó trong tình trạng căng thẳng hay TCTD đã tạo ra nh ng rủi ro mang tính hệ thống. Quy định về dấu hiệu xác định TCTD lâm vào tình trạng phá sản kể trên, cho phép các cơ quan giám sát hoạt động ngân hàng có thể đưa ra các hành động can thiệp kịp thời, ngay khi TCTD xuất hiện dấu hiệu khó khăn, góp phần bảo vệ sự ổn định của hệ thống tài chính.
Thứ năm, pháp luật của hầu hết các quốc gia đều thừa nhận vai trò can thiệp, hỗ trợ mạnh mẽ của cơ quan giám sát hoạt động ngân hàng trước và trong quá trình giải quyết phá sản TCTD. Phương pháp tiếp cận của pháp luật phá sản doanh
76 Thông thường, tình trạng mất khả năng thanh khoản tạm thời của TCTD có thể được giải quyết thông qua việc cho vay trên thị trường liên ngân hàng, hoặc thông qua việc mở rộng hỗ trợ thanh khoản khẩn cấp của ngân hàng trung ương (Theo International Monetary Fund and the World Bank (2009), tlđd (61), tr 21).
77 Eva Hüpkes (2002), tlđd (68), tr.10.
78 International Monetary Fund and the World Bank (2009), tlđd (59), tr 20.
79 International Monetary Fund and the World Bank (2009), tlđd (59), tr 21.
nghiệp và pháp luật phá sản TCTD đối với quy định về người có thể bắt đầu thủ tục phá sản là cơ bản khác nhau. Trong thủ tục phá sản doanh nghiệp, vai trò tiên quyết thường là do các bên liên quan như bản thân doanh nghiệp bị phá sản hoặc các chủ nợ tìm cách bảo vệ và thực thi quyền đòi nợ của mình đối với doanh nghiệp. Trong thủ tục giải quyết phá sản các TCTD, vai trò chính nằm trong tay các cơ quan giám sát hoạt động ngân hàng, vốn là cơ quan được giao nhiệm vụ bảo đảm sự ổn định của hệ thống TCTD, và có lợi thế thông tin trong việc đánh giá chính xác tình hình tài chính của TCTD. Thông thường, việc xác định một TCTD có hay không lâm vào tình trạng phá sản tại một số quốc gia được dựa trên đánh giá của cơ quan giám sát hoạt động ngân hàng. Cơ quan này có thẩm quyền quyết định thời gian nào TCTD có thể tồn tại hoặc bị đóng cửa. Nói cách khác, “TCTD bị coi là mất khả năng thanh toán khi cơ quan giám sát hoạt động ngân hàng cho rằng nó mất khả năng thanh toán”80. Tại các quốc gia mà việc giải quyết phá sản TCTD dựa trên hệ thống toà án, pháp luật quy định, ngoài cơ quan giám sát hoạt động ngân hàng, các chủ sở h u, ban lãnh đạo và/ hoặc các chủ nợ của TCTD cũng có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản TCTD. Tuy nhiên, trong trường hợp này, pháp luật của các quốc gia thường quy định thủ tục tham vấn bắt buộc của các chủ thể nộp đơn đối với cơ quan giám sát hoạt động ngân hàng về việc TCTD bị yêu cầu mở thủ tục phá sản đã vượt qua các ngư ng luật định để xác định dấu hiệu lâm vào tình trạng phá sản, trước khi nộp đơn đến Toà án81. Trong quá trình giải quyết phá sản TCTD, cơ quan giám sát hoạt động ngân hàng, hoặc một cán bộ của cơ quan này hoặc người khác theo chỉ định của cơ quan giám sát hoạt động ngân hàng có thể được bổ nhiệm làm người quản lý tài sản chính thức và/ hoặc người thanh lý tài sản của TCTD. Các cơ quan giám sát hoạt động ngân hàng có quyền xem xét các văn bản tố tụng của tòa án, có quyền được nhận tất cả tài liệu, các thông báo, và tham gia vào tất cả các buổi điều trần trong các cuộc họp cổ đông hoặc các cuộc họp của chủ nợ.
Hơn thế n a, pháp luật của các quốc gia đều trao cho cơ quan giám sát hoạt động ngân hàng quyền tham gia vào tất cả các giai đoạn giải quyết phá sản TCTD, có quyền đệ trình kế hoạch tái cơ cấu và các kiến nghị khác với tòa án và phản đối đề xuất của các bên khác và có quyền đưa ra các hành động thích hợp để hỗ trợ các TCTD gặp khó khăn. Sự can thiệp, hỗ trợ của cơ quan giám sát hoạt động ngân hàng đối với TCTD dựa trên các học thuyết “Too big to fail” và “Too many to fail”
(tạm dịch: “Quá lớn để sụp đổ”, “Quá nhiều để sụp đổ”). “Học thuyết này được hiểu rằng, nếu một ngân hàng đủ lớn, nó sẽ nhận được sự trợ giúp, bảo lãnh về tài chính
80 Eva Hüpkes (2002), tlđd (68), tr.10.
81 International Monetary Fund and the World Bank (2009), tlđd (59), tr 20.