2.2. Căn cứ áp thuế chống bán phá giá
2.2.1. Xác định hành vi bán phá giá
2.2.1.1. Xác định giá trị thông thường
Xác định phạm vi của sản phẩm tương tự với sản phẩm bị điều tra là một trong những công việc quan trọng đầu tiên của việc tính GTTT. Khoản 6 Điều 2 ADA có quy định: “khái niệm sản phẩm tương tự được hiểu là sản phẩm giống hệt, tức là có tất cả các đặc tính giống với sản phẩm được xem xét, hoặc trong trường hợp khơng có sản phẩm nào như vậy thì là sản phẩm khác mặc dù khơng giống ở mọi đặc tính nhưng có nhiều đặc điểm gần giống với sản phẩm được xem xét”. Về vấn đề này, Khoản 6 Điều 2 PLCBPG tiếp thu toàn bộ
Trang 28
đặc tính giống với hàng hóa u cầu bị áp dụng biện pháp CBPG hoặc trong trường hợp khơng có hàng hóa nào như vậy thì là hàng hóa có nhiều đặc tính cơ bản giống với hàng hóa bị yêu cầu áp dụng biện pháp CBPG”. Như vậy,
tiếp cận khái niệm sản phẩm tương tự dựa trên 2 phương diện: là sản phẩm giống hệt hoặc sản phẩm gần giống với sản phẩm đang bị điều tra. Trên thực tế, để tìm kiếm một sản phẩm giống hệt nhau là điều không dễ dàng, cho nên thuật ngữ sản phẩm tương tự gắn với khái niệm hàng hóa có nhiều đặc điểm gần
giống hơn. Thực tiễn pháp luật thương mại quốc tế có đưa ra một số tiêu chí để
đánh giá tính tương tự của sản phẩm gồm:21
Đặc tính vật lý của các sản phẩm hàng hóa được so sánh,
Mức độ hoặc khả năng hoán đổi giữa các sản phẩm hàng hóa được so sánh,
Nguyên liệu sản xuất được sử dụng để sản xuất sản phẩm hàng hóa được so sánh,
Phương thức sản xuất và công nghệ sản xuất của các sản phẩm hàng hóa được so sánh,
Cơng dụng trong thương mại của các sản phẩm được so sánh, Đặc điểm kỹ thuật,
Kênh phân phối và tiếp thị các sản phẩm hàng hóa được so sánh, Khả năng sử dụng cùng loại máy móc hoặc cùng nhóm lao động để
sản xuất hàng hóa,
Nhận thức của người tiêu dùng và người sản xuất về sản phẩm hàng hóa.
Đây là các tiêu chí thường xuyên được sử dụng trong thương mại quốc tế, nhưng việc cơ quan có thẩm quyền sử dụng các tiêu chí nào lại phụ thuộc vào sự lựa chọn, đánh giá của họ, bởi luật thương mại quốc tế không ràng buộc các nước thành viên phải sử dụng các tiêu chí này như một hành động tất yếu. Đương nhiên, cơ quan có thẩm quyền có quyền sáng tạo hay áp đặt những tiêu chí khác ngồi danh sách trên để phục vụ nhu cầu điều tra của mình. Các nghiên cứu cũng cũng cho thấy khơng có bất kỳ một tiêu chuẩn nào đánh giá về tính chính xác hay khả thi của các tiêu chí được lựa chọn.
Cần phải hiều rằng việc xác định sản phẩm tương tự không do nhà xuất khẩu tiến hành mà là thuộc về thẩm quyền của cơ quan điều tra đưa ra. Ở vấn đề này vai trò của cơ quan điều tra thể hiện rất lớn. Ví dụ: Ở Hoa Kỳ, trong vụ kiện thép cuộn tấm, Bộ Thương mại Hoa Kỳ (DOC) xác định thép cuộn chống gỉ được sơn hay khơng được sơn là đặc tính kỹ thuật quan trọng để xác định sản
21 PGS.TS Mai Hồng Quỳ, ThS. Trần Việt Hùng (2006), “Luật thương mại quốc tế”, Nhà xuất bản Đại học quốc gia, Tp. Hồ Chí Minh, tr.86-87.
Trang 29
phẩm tương tự. Tuy nhiên, trong một vụ kiện thép cuộn tấm khác, DOC lại quy định sản phẩm tại thị trường xuất khẩu phải giống hệt với sản phẩm được bán tại thị trường Hoa Kỳ22. Rõ ràng là các vụ kiện này đều về thép cuộn tấm nhưng phạm vi xác định sản phẩm tương tự lại hoàn toàn khác nhau. Chứng tỏ rằng cách tiếp cận khái niệm sản phẩm tương tự của cơ quan điều tra là khác nhau trong mỗi vụ kiện, điều này ảnh hưởng rất lớn tới việc xác định phạm vi điều tra để đưa ra kết luận điều tra. Qua ví dụ này, bài học kinh nghiệm rút ra cho Việt Nam là tùy vào tính chất, đặc điểm các sản phẩm của từng vụ kiện mà Cơ quan điều tra đưa ra các tiêu chí đánh giá khác nhau. Thơng qua đó, xác định được phạm vi điều tra chính xác hơn. Ví dụ: trong trường hợp có khó khăn trong sự xác định kênh phân phối và tiếp thị các sản phẩm hàng hóa được so sánh hoặc khả năng sử dụng cùng loại máy móc hoặc cùng nhóm lao động để sản xuất ra hàng hóa, ta khơng nhất thiết phải lấy các tiêu chí này để đánh giá sự giống hay khác nhau của sản phẩm.
Pháp luật Việt Nam xây dựng 3 phương pháp để xác định GTTT của sản phẩm bị điều tra CBPG như sau:
Cách thứ nhất: “GTTT của hàng hóa nhập khẩu vào Việt Nam là giá có
thể so sánh được của hàng hóa tương tự đang được bán trên thị trường nội địa của nước hoặc vùng lãnh thổ xuất khẩu theo các điều kiện thương mại thông thường” (khoản 2 Điều 3 PLCBPG). Theo thơng lệ quốc tế, để tính GTTT theo
cách này cần phải đáp ứng đủ các yêu cầu sau:
Một là: Giá của sản phẩm tương tự này phải là giá có thể so sánh được với giá xuất khẩu. Pháp luật CBPG không đưa ra khái niệm thế nào là “có thể
so sánh được”. Rất tiếc, pháp luật Việt Nam cũng khơng có bất kỳ một quy
định nào giải thích về khái niệm này. Theo thực tiễn pháp luật quốc tế, có thể so
sánh được nghĩa là việc so sánh này phải được thực hiện trên cơ sở công bằng,
các số liệu được lựa chọn phải đảm bảo phù hợp để so sánh. Yêu cầu của điều kiện này là nếu sản phẩm bị kiện BPG ở khâu phân phối nào thì GTTT của nó phải được tính ở cùng tầng phân phối tương ứng23. Một sản phẩm sau khi được sản xuất sẽ (có thể) phải trải qua các q trình phân phối khác nhau để đến tay người tiêu dùng. Các tầng phân phối này ít hay nhiều cịn phụ thuộc vào nhiều yếu tố như nhu cầu người tiêu dùng, vị trí địa lý… cho nên, ở mỗi tầng phân phối khác nhau sẽ có những giá cả khác nhau vì nó phải cộng thêm những chi phí phát sinh khác. Thiết nghĩ, chúng ta nên luật hóa yêu cầu này để đưa ra một nguyên tắc chung, nhằm đảm bảo tính cơng bằng trong việc tính tốn GTTT.
22 Trung tâm thương mại quốc tế (2006), “Hướng dẫn về các biện pháp phòng vệ thương mại Hoa Kỳ”, Geneva, tr.70.
23 Th.S Vũ Thị Phương Lan (2010), “Xác định giá trị thơng thường của hàng hóa bị kiện bán phá giá theo pháp luật WTO”, Tạp chí Luật học, (05), tr.42.
Trang 30
Hai là: GTTT phải được xác định trong điều kiện thương mại thông thường. GATT ra đời vì và do các nền kinh tế thị trường24. Cho nên, các điều kiện thương mại thông thường trong ADA được hiểu là việc xây dựng GTTT của nước xuất khẩu phải là kết quả của quy luật của nền kinh tế thị trường. Theo Mac - Lênin gồm 3 quy luật chủ yếu: quy luật cung – cầu, quy luật cạnh tranh, quy luật giá trị. Theo đó, mọi sự trao đổi hàng hóa đều chỉ dựa trên các quy luật này mà không chịu sự tác động của các yếu tố khác. Bất kỳ một giao dịch nào không đáp ứng các yếu tố trên đều bị xếp trong trường hợp không theo điều kiện thương mại thông thường, lúc này GTTT sẽ được tính bằng phương pháp khác. Trên thực tế, các nước lớn có nền kinh tế thị trường thường mặc nhiên sử dụng khái niệm “không trong điều kiện thương mại thông thường” khi các nước xuất khẩu nằm trong danh sách nhóm các nước có nền kinh tế phi thị trường (do những nước lớn này lập nên). Ngoài ra, họ còn đưa ra một số trường hợp cụ thể được xem là không thực hiện trong điều kiện thơng thường. Ví dụ như ở Mỹ, Canada, EU đều quy định “các giao dịch liên kết sẽ khơng được sử
dụng để tính tốn giá thơng thường nếu như cơ quan điều tra có căn cứ kết luận giá bán trong các giao dịch với người có quan hệ liên kết khác biệt so với giao dịch của người khơng có quan hệ liên kết” 25. Các giao dịch liên kết được hiểu
là các giao dịch mua bán giữa những người có quan hệ với nhau như quan hệ họ hàng, quan hệ giữa công ty mẹ - con… làm cho giá giao dịch không đáp ứng được tính chính xác dẫn đến việc tính GTTT khơng khách quan. Cũng được coi là giao dịch không trong điều kiện thương mại thông thường, khi các giao dịch được thực hiện đối với sản phẩm là hàng hóa kém chất lượng, hàng đã ngừng sản xuất. Bởi lẽ, các giao dịch này khơng bảo đảm tính trung thực trong việc xác định chất lượng, giá cả của sản phẩm, do vậy các giao dịch này không được sử dụng làm căn cứ để xác định GTTT. Nước ta không tiếp thu ảnh hưởng của các nước lớn về việc phân biệt mạnh mẽ giữa các nước có nền kinh tế thị trường và phi thị trường. Đây là điều dễ hiểu đối với một nước nhỏ, đang phát triển và chưa nhận được sự công nhận nền kinh tế thị trường một cách rộng rãi như Việt Nam. Tuy nhiên, nếu chỉ ghi nhận câu chữ “theo các điều kiện thương mại thông thường” như PLCBPG mà không làm rõ nội hàm của nó, tác giả cho rằng đây là một thiếu sót. Chúng ta nên có những quy định bổ sung về điều kiện thương mại thông thường một cách rõ ràng hơn.
Ba là: GTTT được tính đối với các sản phẩm tương tự được tiêu thụ tại thị trường nước xuất khẩu. Các phân tích ở trên cho thấy, đây là trường hợp đảm bảo việc tính GTTT khi mà sản phẩm được sản xuất ra chỉ nhằm mục đích
24 http://chongbanphagia.vn/binhluan/20091119/cac-bien-phap-phong-ve-tmqt-va-cac-nen-kinh-te-phi- thi-truong-bai-hoc-tu-vu-kien-c
25
Trang 31
xuất khẩu. Mặt khác, trong nền kinh tế hiện đại ngày nay, các quốc gia khi xuất khẩu một mặt hàng sang nước khác họ luôn phải quan tâm tới mẫu mã, kiểu dáng sản phẩm để phù hợp với nhu cầu, thị hiếu người tiêu dùng. Điều này làm cho việc tìm kiếm một sản phẩm giống hệt là rất khó.
Bốn là: số lượng hàng hóa là sản phẩm tương tự với sản phẩm bị điều tra được bán tại nước xuất khẩu phải mang tính đại diện, tức là phải đủ lớn để có thể đưa ra một phép so sánh khách quan. Khái niệm đủ lớn được hiểu là “khi
doanh số bán hàng đó chiếm 5% hoặc cao hơn số lượng sản phẩm đang xem xét đó bán vào nước nhập khẩu với điều kiện là tỉ lệ thấp hơn cũng phải được chấp nhận nếu như có bằng chứng cho thấy rằng tiêu thụ trong nước ở tỉ lệ thấp như vậy vẫn đủ lớn để có thể so sánh một cách hợp lý” (chú thích số 2
ADA). Pháp luật Việt Nam không quy định cụ thể về tính đại diện của hàng hóa tại nước xuất khẩu. Thay vào đó, nó chỉ khiêm tốn ghi nhận rằng nếu hàng hóa tương tự được bán trên thị trường nội địa của nước hoặc vùng lãnh thổ xuất khẩu nhưng với khối lượng và số lượng hoặc trị giá khơng đáng kể thì GTTT
được tính theo cách khác (Khoản 3 Điều 3 PLCBPG). Pháp lệnh khơng giải thích thế nào là không đáng kể trong trường hợp này (chỉ giải thích đối với hàng hóa nhập khẩu BPG vào Việt Nam tại Khoản 4 Điều 2). Do đó, chắc chắn khi điều tra, Cơ quan điều tra sẽ không khỏi lúng túng để áp dụng đúng tinh thần của điều luật này.
Cách thứ hai: giá có thể so sánh được của hàng hóa tương tự của nước
hoặc vùng lãnh thổ xuất khẩu đang được bán trên thị trường của một nước thứ ba trong các điều kiện thương mại thông thường (Điểm a Khoản 3 Điều 3 PLCBPG).
Cách này được sử dụng trong trường hợp khơng có hàng hóa tương tự được bán tại thị trường nước xuất khẩu hoặc số lượng, khối lượng, trị giá hàng hóa bán tại nước xuất khẩu không đủ lớn (Khoản 3 Điều 3 PLCBPG). Đương nhiên là yêu cầu của phương pháp này là việc xuất khẩu hàng hóa phải được thực hiện ít nhất vào 2 thị trường khác nhau, đồng thời lượng hàng nhập vào nước thứ 3 cũng phải mang tính đại diện để đảm bảo tính hợp lý khi lấy số liệu đánh giá từ quốc gia này. Thay vì chỉ phải điều tra ở quốc gia xuất khẩu, Cơ quan điều tra phải điều tra ở cả hai quốc gia, trước hết để khẳng định nước xuất khẩu khơng đủ điều kiện tính tốn, sau đó lại phải tiếp tục điều tra nước thứ 3 với các thủ tục tương tự để tính GTTT. Mặt khác, nếu đã có động cơ BPG thì khả năng doanh nghiệp bị điều tra cũng có hành vi BPG ở thị trường nước thứ 3 rất có thể xảy ra và do đó kết luận điều tra sẽ là khơng chính xác. Chính vì các lí do này nên Cơ quan điều tra nên hết sức thận trọng nếu sử dụng phương pháp
Trang 32
này để tính GTTT. Tránh sự lãng phí về thời gian, nhân lực khơng đáng có mà mức độ tin cậy của kết quả điều tra lại không cao.
Cách thứ ba: “giá thành hợp lý của hàng hóa cộng thêm các chi phí hợp
lý khác và lợi nhuận ở mức hợp lý, xét từng công đoạn từ sản xuất đến lưu thông trên thị trường của nước hoặc vùng lãnh thổ xuất khẩu hoặc nước thứ ba” (Điểm b Khoản 3 Điều 3 PLCBPG).
Khi không xác định được GTTT tại nước xuất khẩu giống như cách tính thứ hai, cách tính này sẽ được sử dụng khi Cơ quan điều tra không lựa chọn cách thức còn lại. Pháp luật Việt Nam dường như còn bỏ ngỏ về việc quy định cách tính GTTT này. Tác giả cho rằng pháp luật Việt Nam cần tiếp thu quy định của ADA một cách khá chi tiết về cách tính này. Theo đó, “các chi phí được tính tốn thơng thường trên cơ sở sổ sách của nhà xuất khẩu hoặc nhà sản xuất là đối tượng đang được điều tra với điều kiện là sổ sách này phù hợp với nguyên tắc kế toán được chấp nhận rộng rãi tại nước xuất khẩu và phản ánh một cách hợp lý các chi phí đi kèm với việc sản xuất và bán hàng hóa đang được xem xét”. Ngồi ra, khi khơng tính được các chi phí trên cơ sở này, Cơ
quan điều tra có thể xác định thơng qua:
(i) Số tiền thực tế phát sinh và được nhà xuất khẩu hoặc nhà sản xuất chi tiêu trong quá trình sản xuất và bán hàng thuộc nhóm sản phẩm giống hệt tại thị trường của nước xuất xứ hàng hóa; (ii) Bình quân gia quyền của số tiền thực tế phát sinh và được nhà
xuất khẩu hoặc sản xuất khác chi tiêu trong quá trình sản xuất và bán sản phẩm tương tự tại thị trường nước xuất xứ hàng hóa; (iii) Bất kỳ biện pháp hợp lý nào khác với điều kiện là mức lợi nhuận
được định ra theo cách đó khơng được vượt q mức lợi nhuận các nhà xuất khẩu hoặc nhà sản xuất khác thu được khi bán hàng thuộc nhóm sản phẩm giống hệt hàng hóa tại thị trường nước xuất xứ hàng hóa. (Điểm 2 Khoản 2 Điều 2 ADA).
Do trong trường hợp này, GTTT khơng phản ánh chính xác giá bán tại nước xuất khẩu, cho nên cộng thêm một khoản chi phí hợp lý là phù hợp. BPG có thể là BPG dưới chi phí hay BPG bằng hoặc cao hơn chi phí sản xuất. Xuất phát từ lí do này, một số chuyên gia cho rằng việc tính GTTT bằng cách cộng thêm khoản lợi nhuận, trong nhiều trường hợp nó sẽ là bất hợp lý. Họ cho rằng, đối với BPG dưới chi phí sản xuất, GTTT chỉ nên tính trên cơ sở so sánh giữa GXK với chi phí sản xuất. Nghĩa là chênh lệch giữa GXK với chi phí sản xuất của hàng hóa sẽ xác định được biên độ BPG. Nếu cộng thêm lợi nhuận sẽ là