2. Đánh giá các cơng trình khoa học liên quan đến mua bán doanh nghiệp và hướng nghiên cứu của luận án về mua bán doanh nghiệp
2.1.1. Mua bán toàn bộ doanh nghiệp
Mua bán toàn bộ doanh nghiệp là việc chủ sở hữu doanh nghiệp chuyển quyền sở hữu tồn bộ doanh nghiệp của mình cho bên mua. Hình thức mua bán tồn bộ doanh nghiệp gồm: mua bán doanh nghiệp tư nhân, chuyển nhượng toàn bộ phần vốn góp, cổ phần cho bên nhận chuyển nhượng. Bên mua doanh nghiệp tư nhân, bên nhận chuyển nhượng phần vốn góp, cổ phần thực hiện đăng ký thay đổi chủ sở
hữu doanh nghiệp theo quy định của pháp luật. Để nhận diện hình thức mua bán tồn bộ doanh nghiệp cần căn cứ trên những tiêu chí cơ bản sau:
Một là, bên bán doanh nghiệp phải là chủ sở hữu doanh nghiệp. Chủ sở hữu
doanh nghiệp là các thành viên, cổ đông công ty, chủ sở hữu công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, chủ doanh nghiệp tư nhân. Bên mua doanh nghiệp là tổ chức, cá nhân nhận chuyển nhượng toàn bộ phần vốn của các thành viên, nhận chuyển nhượng toàn bộ vốn điều lệ của chủ sở hữu công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, nhận chuyển nhượng toàn bộ cổ phần của cổ đông cơng ty, mua tồn bộ vốn đầu tư của chủ doanh nghiệp tư nhân.
Hai là, quan hệ chuyển nhượng vốn giữa chủ sở hữu doanh nghiệp và bên
nhận chuyển nhượng được ghi nhận bằng hợp đồng chuyển nhượng phần vốn góp, hợp đồng chuyển nhượng cổ phần, quan hệ mua bán doanh nghiệp tư nhân được thể hiện qua hình thức hợp đồng mua bán doanh nghiệp tư nhân.
Ba là, đối tượng mua bán trong các thương vụ mua bán doanh nghiệp là doanh
nghiệp. Các quy định của pháp luật hiện hành ở Việt Nam xác định doanh nghiệp là chủ thể pháp lý độc lập và mỗi doanh nghiệp được cấp một mã số thuế gọi là mã số doanh nghiệp. Mã số doanh nghiệp tồn tại trong suốt quá trình hoạt động của doanh nghiệp. Khi doanh nghiệp chấm dứt hoạt động thì mã số doanh nghiệp chấm dứt hiệu lực và không được sử dụng lại.
Qua quy định của pháp luật doanh nghiệp hiện hành ở Việt Nam có thể nhận xét: doanh nghiệp là đối tượng của thương vụ mua bán (gọi chung là doanh nghiệp mục tiêu) vẫn tồn tại liên tục trước, trong và sau quá trình mua bán. Doanh nghiệp mục tiêu vẫn được giữ nguyên tư cách pháp lý và mã số doanh nghiệp sau khi bên bán chuyển quyền sở hữu doanh nghiệp cho bên mua.
Bốn là, bên nhận chuyển nhượng toàn bộ phần vốn góp, tồn bộ vốn điều lệ
hoặc mua doanh nghiệp tư nhân phải đăng ký thay đổi thành viên, đăng ký thay đổi chủ sở hữu doanh nghiệp theo quy định của pháp luật.
Sau khi hoàn tất thủ tục chuyển nhượng tồn bộ phần vốn góp, cổ phần, bán doanh nghiệp tư nhân theo quy định của pháp luật thì bên chuyển nhượng phần vốn góp, cổ phần, chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân khơng cịn là chủ sở hữu của cơng ty, chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân. Bên nhận chuyển nhượng phần vốn góp, cổ phần,
bên mua doanh nghiệp tư nhân sẽ trở thành những chủ sở hữu mới của doanh nghiệp mục tiêu và có quyền kiểm sốt tồn bộ hoạt động của doanh nghiệp mục tiêu.
Trong một số lĩnh vực liên quan đến an ninh kinh tế, những quy định mua bán doanh nghiệp đó có thể có những điểm khác với bản chất mua bán doanh nghiệp trong những lĩnh vực khác, chẳng hạn Nhà nước sẽ giới hạn hình thức mua bán doanh nghiệp, kiểm soát chặt chẽ về thủ tục mua bán doanh nghiệp… Chẳng hạn, tại khoản 3 Điều 4 Thông tư số 04/2010/TT-NHNN ngày 11/2/2010 Quy định việc sáp nhập, hợp nhất, mua lại tổ chức tín dụng thì:
Mua lại tổ chức tín dụng là hình thức một tổ chức tín dụng (sau đây gọi là tổ chức tín dụng mua lại) mua toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của tổ chức tín dụng khác (tổ chức tín dụng bị mua lại). Sau khi mua lại, tổ chức tín dụng trở thành công ty trực thuộc của tổ chức tín dụng mua lại.
Qua quy định trên, có thể thấy: (i) chủ thể mua và bán là các tổ chức tín dụng; (ii) hình thức mua bán là mua bán tồn bộ tổ chức tín dụng; (iii) hệ quả pháp lý của mua lại tổ chức tín dụng là tổ chức tín dụng bị mua lại trở thành cơng ty trực thuộc của tổ chức tín dụng mua lại. Như vậy, các chủ thể mua và bán tổ chức tín dụng khơng được quyền lựa chọn hình thức mua bán một phần tổ chức tín dụng và phải đáp ứng các điều kiện về chủ thể mua và bán phải là các tổ chức tín dụng. Tuy nhiên, quy định về mua bán tổ chức tín dụng chỉ là những ngoại lệ mà không phải phản ánh đầy đủ bản chất của mua bán doanh nghiệp, thể hiện quyền tự do mua bán doanh nghiệp của các nhà đầu tư (khi thương vụ mua bán doanh nghiệp đó chưa vượt “ngưỡng” kiểm sốt của pháp luật cạnh tranh). Lý do để Nhà nước xây dựng các quy định pháp lý điều chỉnh hoạt động mua lại doanh nghiệp trong một số lĩnh vực đặc thù như mua bán tổ chức tín dụng nhằm bình ổn nền kinh tế quốc gia trong những thời kỳ suy thoái hoặc hạn chế những tác động tiêu cực của kinh tế thị trường tới nền kinh tế- xã hội.
Trên thực tế ở Việt Nam, xuất hiện các hiện tượng chuyển nhượng dự án, đặc biệt là chuyển nhượng dự án kinh doanh bất động sản. Bên chuyển nhượng dự án (bên bán) có nhu cầu bán dự án vì nhiều lý do: bán để hưởng lãi, bán để chuyển lỗ sang người khác khi thị trường bất động sản không thuận lợi hoặc vì mục đích
chun mua đi bán lại các dự án… Bên nhận chuyển nhượng dự án (bên mua) cũng xuất phát từ nhiều lý do để mua dự án như mua dự án sẽ tiết kiệm được chi phí so với họ phải thực hiện làm mới dự án hoặc bên mua dự án khó có khả năng tiếp cận với các cơ quan công quyền để “xin” được dự án… Từ nhu cầu của hai bên mua và bán dự án đã hình thành thị trường mua bán, chuyển nhượng dự án nói chung và dự án kinh doanh bất động sản nói riêng.
Các nhà đầu tư có thể mua dự án theo hình thức mua dự án “sạch” hoặc mua dự án “chết”, dự án “treo” nhưng mục đích của việc mua các loại dự án trên đều nhằm đến việc tìm kiếm lợi nhuận. Tuy nhiên, thủ tục chuyển nhượng dự án tương đối phức tạp, do vậy, một hướng giải quyết hiệu quả hơn để mua lại được dự án chính là thơng qua con đường mua bán doanh nghiệp. Theo đó, bên mua dự án sẽ mua lại phần vốn góp chi phối của chủ sở hữu doanh nghiệp, từ đó bên mua dự án sẽ quản lý, khai thác dự án mà không phải làm thủ tục chuyển nhượng dự án phức tạp. Như vậy, bên mua dự án đã mua được một phần doanh nghiệp. Với hình thức mua một phần doanh nghiệp để tiếp cận dự án, bên mua doanh nghiệp có thể gặp khó khăn khi thực chất ý chí của họ chỉ muốn sở hữu được dự án mà khơng có nhu cầu quản lý, kiểm sốt doanh nghiệp bán dự án. Vì vậy, cách thức khác để thơn tính dự án là bên bán dự án sẽ thực hiện thủ tục tách doanh nghiệp. Doanh nghiệp mới hình thành sau khi tách sẽ quản lý một dự án cụ thể mà bên mua dự án đang quan tâm, bước tiếp theo là việc bên mua dự án thực hiên việc mua lại doanh nghiệp được tách. Thực chất, bên mua dự án chỉ nhằm đạt được mục đích mua dự án nhưng khi bên bán quyết định cơ cấu, tổ chức lại doanh nghiệp bằng hình thức tách doanh nghiệp thì thực tế bên mua dự án đã thực hiện thương vụ mua bán toàn bộ doanh nghiệp được tách.
Một thực tế khác đang tồn tại trên thị trường mua bán doanh nghiệp, đó là việc nhà đầu tư nước ngồi thực hiện từng bước để mua lại toàn bộ các doanh nghiệp Việt Nam. Các nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư vào Việt Nam sẽ chọn phương án liên doanh với các doanh nghiệp Nhà nước của Việt Nam vì các doanh nghiệp Nhà nước thường có cơ sở vật chất, trụ sở, nhà xưởng quy mô lớn và ở vị trí địa lý thuận lợi, đắc địa hơn hẳn so với các doanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế khác. Mặt khác, theo quy định của Luật Đất Đai (2003) thì nhà đầu tư nước ngồi khi đầu tư
vào Việt Nam, họ không được quyền giao đất mà chỉ được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất. Để thuê đất, các nhà đầu tư nước ngoài phải trải qua thủ tục thuê đất rất phức tạp, gặp gỡ 17 cơ quan công quyền và phải “xin” 33 con dấu. Chính vì vậy, chọn giải pháp liên doanh với doanh nghiệp Nhà nước là sự lựa chọn khôn ngoan khi lần đầu nhà đầu tư nước ngoài lần đầu dầu tư vào Việt Nam. Tuy nhiên, kinh nghiệm kinh doanh, văn hóa quản trị doanh nghiệp… giữa các nhà đầu tư Việt Nam và nhà đầu tư nước ngồi khơng tương thích, từ thực trạng như vậy, các nhà đầu tư nước ngồi sẽ tìm cách “thơn tính” phần vốn góp của đồng chủ sở hữu Việt Nam trong liên doanh đó. Thơng thường, doanh nghiệp Việt Nam góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất. Sau một thời gian hoạt động, khi doanh nghiệp liên doanh gặp khó khăn về tài chính và đòi hỏi các chủ sở hữu doanh nghiệp liên doanh phải góp thêm vốn thì doanh nghiệp Việt Nam thường phải chuyển nhượng bớt hoặc tồn bộ phần vốn góp của mình trong liên doanh cho bên nước ngồi vì khơng có vốn, tài sản để góp thêm. Đó cũng chính là cách thức nhà đầu tư nước ngồi mua lại toàn bộ doanh nghiệp. Cho dù đã thơn tính được tồn bộ doanh nghiệp liên doanh nhưng nhà đầu tư nước ngồi vẫn gặp khó khăn trong vấn đề giải quyết chính sách đất đai vì Luật Đất Đai (2003) bỏ trống quy định giải quyết chính sách đất đai trong trường hợp chuyển đổi từ doanh nghiệp liên doanh sang doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, theo quy định của Luật Đất Đai (2013) thì các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi tại Việt Nam được Nhà nước Việt Nam giao đất có thu tiền hoặc cho thuê đất trả tiền hàng năm hoặc cho thuê đất và trả một lần cho cả thời hạn thuê. Chính sách đất đai đã được sửa đổi thơng thống hơn, vì vậy, các nhà đầu tư nước ngồi sẽ có thể thành lập doanh nghiệp mới tại Việt Nam hoặc mua lại toàn bộ phần vốn của chủ sở hữu doanh nghiệp của Việt Nam mà không phải tham gia liên doanh với doanh nghiệp Việt Nam rồi từng bước thơn tính tồn bộ phần vốn góp của đối tác Việt Nam như trước đây.