2. Đánh giá các cơng trình khoa học liên quan đến mua bán doanh nghiệp và hướng nghiên cứu của luận án về mua bán doanh nghiệp
2.4.1. Kiểm soát mua bán doanh nghiệp dưới góc độ điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh
luật cạnh tranh
Một mặt, mua bán doanh nghiệp thể hiện quyền tự do kinh doanh của các nhà đầu tư nhằm mở rộng quy mô kinh doanh, gia tăng thị phần trên thị trường. Ở một khía cạnh khác, mua bán doanh nghiệp chính là một trong những hình thức tập trung kinh tế sẽ dẫn đến sự thay đổi đột ngột số lượng các doanh nghiệp và phá vỡ cạnh tranh lành mạnh trên thương trường. Chính vì vậy, hầu hết hệ thống pháp luật của các quốc gia điều chỉnh về mua bán doanh nghiệp bao gồm: (i) pháp luật dân sự; (ii) pháp luật thương mại (theo nghĩa rộng bao gồm cả pháp luật doanh nghiệp, pháp luật tài chính…); (iii) pháp luật cạnh tranh. Pháp luật dân sự và pháp luật thương mại chủ yếu ghi nhận về các hình thức mua bán doanh nghiệp; định hướng về hợp đồng mua bán doanh nghiệp; hợp đồng chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp; thủ tục đăng ký thay đổi chủ sở hữu doanh nghiệp. Pháp luật cạnh tranh có nhiệm vụ kiểm soát các thương vụ mua bán doanh nghiệp trước khi diễn ra việc mua bán doanh nghiệp nhằm mục đích bảo vệ cạnh tranh trên thị trường. Mua bán doanh nghiệp dưới góc độ điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh được coi là một hành vi tập trung kinh tế dưới tên gọi cụ thể là mua lại doanh nghiệp. Để thống nhất với quy định của pháp luật cạnh tranh, tác giả luận án sẽ sử dụng thuật ngữ tập trung kinh tế để phân tích các thương vụ mua bán doanh nghiệp dưới góc độ điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh. Nội dung quy định về kiểm soát tập trung kinh tế của pháp luật cạnh tranh thể hiện
Thứ nhất, cách thức kiểm soát tập trung kinh tế
Ở Việt Nam, kiểm soát tập trung kinh tế được quy định theo cách thức: tự do tập trung kinh tế; Thực hiện thủ tục thông báo tập trung kinh tế; Các doanh nghiệp
tham gia tập trung kinh tế thuộc trường hợp bị cấm nhưng được hưởng miễn trừ và cấm tập trung kinh tế. Các quy định cụ thể về kiểm soát tập trung kinh tế được thể hiện như sau:
(i) Các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế được tự do tập trung kinh tế, không phải thực hiện thủ tục thông báo tập trung kinh tế tới cơ quan quản lý cạnh tranh trong trường hợp thị phần của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế thấp hơn 30% trên thị trường liên quan hoặc trường hợp doanh nghiệp sau khi thực hiện tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật.
(ii) Các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế phải thực hiện thủ tục thông báo tập trung kinh tế tại Cục quản lý cạnh tranh: Các doanh nghiệp tập trung kinh tế có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại diện hợp pháp của các doanh nghiệp đó phải thơng báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành tập trung kinh tế. Các doanh nghiệp tham gia chỉ được làm thủ tục tập trung kinh tế tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp sau khi được cơ quan quản lý cạnh tranh trả lời bằng văn bản về việc tập trung kinh tế không thuộc trường hợp bị cấm.
(iii) Các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế được hưởng miễn trừ: Các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế thuộc trường hợp tập trung kinh tế bị cấm nhưng được hưởng miễn trừ thì các bên tham gia tập trung kinh tế có thể cử một đại diện làm thủ tục, nộp hồ sơ đề nghị hưởng miễn trừ thay cho thông báo việc tập trung kinh tế. Các bên doanh nghiệp chỉ được tham gia tập trung kinh tế sau khi có quyết định cho hưởng miễn trừ của Thủ tướng Chính phủ hoặc Bộ trưởng Bộ Thương mại (nay là Bộ Công thương).
(iv) Các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế không được thực hiện việc tập trung kinh tế: Nếu các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế thuộc trường hợp tập trung kinh tế bị cấm và khơng được hưởng miễn trừ thì các doanh nghiệp đó khơng được tập trung kinh tế.
Nhà nước khơng cấm các doanh nghiệp thực hiện các hoạt động tập trung kinh tế nhưng Nhà nước sẽ kiểm soát việc thực hiện các hành vi tập trung kinh tế, xem xét vụ việc tập trung kinh tế đó có dẫn đến việc hạn chế cạnh tranh trên thị trường
liên quan không? Các quốc gia trên thế giới đều quy định một số trường hợp cấm các doanh nghiệp tham gia thương vụ mua bán doanh nghiệp trên cơ sở tính tốn các điều kiện kinh tế- xã hội của mỗi quốc gia trong từng thời kỳ nhất định. Mục đích của việc cấm tập trung kinh tế là nhằm ngăn cản việc hình thành một doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh hoặc độc quyền trên thị trường và sẽ lạm dụng các vị trí đó thủ tiêu cạnh tranh, gây hậu quả lớn cho nền kinh tế- xã hội.
Ở Việt Nam, nền kinh tế chưa phát triển và mới mở cửa thị trường, để đảm bảo an ninh kinh tế, cần phải đặt ra một ngưỡng giới hạn cấm tập trung kinh tế. Ngưỡng giới hạn đó được dựa trên tiêu chí thị phần: Nếu thị phần kết hợp của các
doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm trên 50% trên thị trường liên quan, trừ trường hợp quy định tại Điều 19 Luật Cạnh tranh hoặc trường hợp doanh nghiệp sau khi thực hiện tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật. Tỷ lệ này theo giải trình của Ủy ban thường vụ Quốc
hội là phù hợp với điều kiện nền kinh tế đang chuyển đổi, cần thiết tập trung kinh tế ở mức độ thích hợp ở nước ta trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế. Tuy vậy, không phải mọi hành vi tập trung kinh tế có thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm trên 50% trên thị trường liên quan đều bị cấm mà trong một số trường hợp, các bên vẫn được tập trung kinh tế sau khi được cơ quan có thẩm quyền cho phép được hưởng miễn trừ. Miễn trừ đối với tập trung kinh tế được hiểu là việc cơ quan có thẩm quyền cho phép các doanh nghiệp nằm trong ngưỡng thị phần hoặc doanh thu phải chịu sự kiểm soát về tập trung kinh tế được thực hiện các dự án trên cơ sở đáp ứng một số tiêu chí hiệu quả kinh tế- xã hội nhất định.
Các quốc gia phải xây dụng căn cứ (gọi chung là ngưỡng) để kiểm soát tập trung kinh tế. Ngưỡng kiểm soát tập trung kinh tế ở mỗi quốc gia lại có sự khác nhau, ví dụ: Nhật Bản xây dựng ngưỡng kiểm sốt thơng qua ngưỡng tài sản tính bằng tiền và doanh thu [9, tr.89]; Ngưỡng kiểm soát tập trung kinh tế tại Pháp được xây dựng trên ngưỡng doanh thu.
Khác với Pháp và Nhật Bản, ngưỡng kiểm soát tập trung kinh tế tại Việt Nam là căn cứ vào tỷ lệ thị phần kết hợp: các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì phải thơng báo và bị áp dụng thủ tục kiểm sốt bởi vì một doanh nghiệp có thị phần trên thị trường liên
quan từ 30% trở lên sẽ bị coi là có vị trí thống lĩnh và cần phải được kiểm soát. Theo giải trình của Ủy ban thường vụ Quốc hội, sở dĩ chúng ta lựa chọn tiêu chí thị phần kết hợp vì tiêu chí thị phần khơng bị lạc hậu theo thời gian cịn tiêu chí doanh thu dễ bị thay đổi theo thời gian nên phải điều chỉnh liên tục, gây khó khăn cho cơ quan quản lý nhà nước và doanh nghiệp.
Tuy nhiên, đã tồn tại một số điểm bất cập của pháp luật cạnh tranh Việt Nam khi căn cứ vào tiêu chí thị phần kết hợp để kiểm soát tập trung kinh tế; quy định về chủ thể tập trung kinh tế và các chủ thể thực hiện thông báo hoặc đề nghị hưởng miễn trừ. Những bất cập đó là:
Một là, việc sử dụng tiêu chí thị phần kết hợp đến một tỷ lệ nhất định trên thị
trường liên quan làm căn cứ để kiểm soát tập trung kinh tế cho thấy Luật Cạnh tranh chỉ kiểm soát các trường hợp tập trung kinh tế theo chiều ngang. Thị trường liên quan bao gồm thị trường sản phẩm liên quan và thị trường địa lý liên quan. Vì vậy, hành vi tập trung kinh tế (trong đó có mua lại doanh nghiệp) theo chiều dọc, tập trung kinh tế hỗn hợp không cùng thị trường liên quan sẽ không chịu sự kiểm sốt của pháp luật cạnh tranh.
Ví dụ: vụ việc tập trung kinh tế theo chiều dọc của hai doanh nghiệp ở các cấp độ khác nhau trong cùng một chuỗi sản xuất, cung ứng sản phẩm thì hai doanh nghiệp đó khơng được xếp vào cùng hoạt động trên thị trường sản phẩm liên quan bởi vì hàng hóa, dịch vụ mà hai doanh nghiệp đó kinh doanh khơng thể thay thế cho nhau về đặc tính, mục đích sử dụng giá cả.
Hai là, pháp luật cạnh tranh căn cứ vào tiêu chí thị phần kết hợp để yêu cầu
các doanh nghiệp phải thực hiện thủ tục thông báo tập trung kinh tế tại Cục quản lý cạnh tranh là một quy định khó khăn cho doanh nghiệp trong quá trình doanh nghiệp thực thi pháp luật cạnh tranh. Lý do là vì mỗi một doanh nghiệp chỉ có thể biết về doanh số của mình mà khơng có nghĩa vụ phải biết về doanh số của các đối thủ cạnh tranh trên thị trường liên quan để làm căn cứ tính tỷ lệ thị phần của từng doanh nghiệp từ đó tính tới tỷ lệ thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế. Mặt khác, từ góc độ của doanh nghiệp, việc xác định các đối thủ cạnh tranh trên thị trường liên quan cũng có thể khác biệt với kỹ thuật xác định thị trường liên quan theo quy định của pháp luật cạnh tranh. Từ đó, doanh nghiệp và cơ quan quản lý cạnh tranh sẽ có những cách thức tính thị phần khác nhau.
Ba là, cách thức kiểm soát tập trung kinh tế theo quy định tại Điều 18 Luật
Cạnh tranh (2004) chưa thực sự hiệu quả.
Về nguyên tắc, các doanh nghiệp bị cấm tập trung kinh tế khi thị phần kết hợp chiếm trên 50% trên thị trường liên quan. Khi thị phần kết hợp của các doanh nghiệp từ mức 50% trở xuống đến mức 30% trên thị trường liên quan, các doanh nghiệp gửi hồ sơ thông báo tập trung kinh tế tới cơ quan quản lý cạnh tranh thì cơ quan quản lý cạnh tranh sẽ trả lời trường hợp đó khơng bị cấm tập trung kinh tế. Như vậy, thủ tục thông báo tập trung kinh tế đơn giản chỉ là quá trình xác định lại một cách chính xác về thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế trên thị trường liên quan mà chưa là quá trình đánh giá tác động của tập trung kinh tế đến thì trường ở nhiều phương diện [9, tr.50]. Điều đó dẫn đến hệ quả là pháp luật kiểm soát tập trung kinh tế chưa hiệu quả bởi vì:
Kiểm sốt tập trung kinh tế là hướng đến mục tiêu hạn chế những tác động tiêu cực đến cạnh tranh trên thị trường trong tương lai. Khi tiến hành thủ tục thông báo trước khi tập trung kinh tế, hậu quả hạn chế cạnh tranh chưa xảy ra trên thị trường. Tiêu chí thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tập trung kinh tế chỉ phản ánh năng lực cạnh tranh của từng doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế ở thời điểm trong quá khứ và hiện tại mà chưa tính đến tác động của tập trung kinh tế ở tương lai. Trong nhiều trường hợp, thị phần kết hợp của các doanh nghiệp gần đạt đến mức bị cấm, vì vậy các doanh nghiệp đó vẫn được tiến hành tập trung kinh tế. Trong lý thuyết cạnh tranh, “khả năng hạn chế cạnh tranh của tạp trung kinh tế không chỉ là việc làm thay đổi cơ cấu cạnh tranh của thị trường mà còn là khả năng tăng cường quyền lực thị trường để thực hiện hành vi phản cạnh tranh trong tương lai” [9, tr.51]. Do vậy, sau khi được tập trung kinh tế, trong sự vận động không ngừng của thị trường, thị phần kết hợp của các doanh nghiệp đã biến động tăng lên một cách nhanh chóng, phát triển đến hoặc vượt quá ngưỡng bị cấm (trên 50%) và hình thành doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường gây hạn chế cạnh tranh nếu như doanh nghiệp này lạm dụng vị trí thống lĩnh. Trước thực tế đó, cơ quan quản lý cạnh tranh chỉ có quyền xem xét mức thị phần kết hợp ở hiện tại mà không được đánh giá tác động của tập trung kinh tế trên nhiều phương diện trên thị trường là chưa đủ để chứng minh và kiểm soát được về tác hại chắc chắn xảy ra trong tương lai gần của việc tập trung kinh tế.
Mặt khác, ngưỡng thị phần kết hợp chiếm trên 50% trên thị trường liên quan sẽ bị cấm tập trung kinh tế chưa phản ánh được thực tế thị trường, bỏ sót những trường hợp có khả năng gây hạn chế cạnh tranh bởi vì trên thực tế, đối với một số thị trường, chỉ cần mức thị phần 10% đến 20% đã đủ mang lại cho doanh nghiệp sức mạnh tuyệt đối trên thị trường, “đặc biệt đối với các thị trường phân tán và có sự chênh lệch đáng kể trong thị phần giữa doanh nghiệp/nhóm doanh nghiệp đứng đầu trên thị trường với các doanh nghiệp đứng sau” [9, tr.61].
Bốn là, quy định về chủ thể tập trung kinh tế tại khoản 1 Điều 2 Luật cạnh
tranh (2004) khơng tương thích với quy định chủ thể tập trung kinh tế tại điểm b khoản 1 Điều 21 và điểm b khoản 1 Điều 29 Luật Cạnh tranh (2004)
Theo quy định tại khoản 1 Điều 2 Luật Cạnh tranh (2004) doanh nghiệp được hiểu là các chủ thể kinh doanh, đó là những chủ thể thường xuyên tiến hành hoạt động kinh doanh độc lập trên thị trường. Những chủ thể này có thể đăng ký kinh doanh hoặc không phải đăng ký kinh doanh theo quy định tại Nghị định của Chính phủ số 39/2007/NĐ-CP ngày 16/3/2007 về cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh. Tuy nhiên, theo quy định tại điểm b khoản 1 Điều 21 và điểm b khoản 1 Điều 29 Luật Cạnh tranh (2004) thì trong hồ sơ thơng báo việc tập trung kinh tế và hồ sơ đề nghị hưởng miễn trừ phải có bản sao hợp lệ giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của từng doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế. Với quy định tại điểm b khoản 1 Điều 21 và điểm b khoản 1 Điều 29 Luật Cạnh tranh (2004) đã loại trừ sự điều chỉnh tập trung kinh tế đối với các cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh. Trên thực tiễn, các chủ thể kinh doanh không phải đăng ký kinh doanh có quy mơ vốn nhỏ, thu nhập thấp, họ khơng có khả năng và điều kiện để thực hiện hành vi tập trung kinh tế gây hạn chế cạnh tranh trên thị trường, Nhà nước không cần kiểm sốt sự liên kết của các chủ thể này. Vì vậy, quy định doanh nghiệp tại khoản 1 Điều 2 Luật Cạnh tranh (2004) cần phải sửa đổi lại để đảm bảo sự thống nhất về khái niệm doanh nghiệp trong tất cả các văn bản pháp luật.
Năm là, quy định về kiểm soát tập trung kinh tế tại Việt Nam nằm rải rác
trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau, nếu khơng có cơ chế phối hợp giữa các cơ quan cơng quyền sẽ gây trở ngại trong q trình thực thi pháp luật
Cụ thể: ngoài quy định tại Luật Cạnh tranh (2004), các quy định về ngưỡng thị phần kết hợp phải thực hiện thủ tục tập trung kinh tế được quy định tại Luật Doanh nghiệp (2005), Luật Viễn thông (2009), Luật Đầu tư (2005) dẫn chiếu quy định tại Luật Cạnh tranh (2004)…, chẳng hạn khoản 5 Điều 19 Luật Viễn thông (2009) quy định: Các doanh nghiệp viễn thông khi tập trung kinh tế có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường dịch vụ liên quan phải thông báo cho cơ quan quản lý chuyên ngành về viễn thông trước khi tiến hành tập trung kinh tế. Theo các quy định này, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền phải xác định được các trường hợp tập trung kinh tế bị cấm, các trường hợp phải thông báo trước khi tập trung kinh tế.