2. Đánh giá các cơng trình khoa học liên quan đến mua bán doanh nghiệp và hướng nghiên cứu của luận án về mua bán doanh nghiệp
2.1.2. Mua bán một phần doanh nghiệp
Mua bán một phần doanh nghiệp là việc chủ sở hữu doanh nghiệp chuyển quyền sở hữu một phần doanh nghiệp cho bên mua để bên mua có quyền kiểm sốt doanh nghiệp mục tiêu. Hình thức mua bán một phần doanh nghiệp bao gồm: các thành viên, cổ đông công ty chuyển nhượng phần vốn góp, cổ phần chi phối (gọi
chung là phần vốn góp chi phối) cho bên nhận chuyển nhượng để bên nhận chuyển nhượng phần vốn góp có thể kiểm sốt hoạt động của doanh nghiệp mục tiêu. Tỷ lệ phần vốn góp chi phối do pháp luật hoặc Điều lệ doanh nghiệp quy định. Bên mua một phần doanh nghiệp trở thành các đồng chủ sở hữu và phải thực hiện thủ thủ tục đăng ký thay đổi chủ sở hữu theo quy định của pháp luật. Cơ sở pháp lý để thực hiện hình thức mua bán tồn bộ doanh nghiệp là quy định của pháp luật về doanh nghiệp, pháp luật chứng khoán và pháp luật đầu tư.
Các tiêu chí để nhận diện mua bán một phần doanh nghiệp tương tự như tiêu chí nhận diện mua bán tồn bộ doanh nghiệp về chủ thể mua bán doanh nghiệp, về thủ tục đăng ký thay đổi chủ sở hữu doanh nghiệp. Bên cạnh đó, mua bán một phần doanh nghiệp có một số đặc điểm khác biệt với mua bán toàn bộ doanh nghiệp, cụ thể như sau:
Một là: Đối tượng mua bán một phần doanh nghiệp khơng phải là tồn bộ
doanh nghiệp mà chỉ là một phần doanh nghiệp. Bên mua mua một phần doanh nghiệp thông qua việc nhận chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp chi phối của chủ sở hữu doanh nghiệp mục tiêu. Khác với mua bán toàn bộ doanh nghiệp là chủ sở hữu doanh nghiệp hoàn toàn từ bỏ tư cách chủ sở hữu đối với doanh nghiệp mục tiêu thì mua bán một phần doanh nghiệp, chủ sở hữu doanh nghiệp vẫn là đồng chủ sở hữu doanh nghiệp cùng với các chủ sở hữu mới là bên nhận chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp.
Hai là: Chỉ được coi là mua một phần doanh nghiệp nếu bên nhận chuyển
nhượng nhận chuyển nhượng phần vốn góp đến một tỷ lệ gọi là tỷ lệ phần vốn góp chi phối. Tỷ lệ phần vốn góp chi phối này ở mỗi doanh nghiệp có thể khác nhau.
Ba là: Bên nhận chuyển nhượng tỷ lệ phần vốn góp chi phối có quyền kiểm
sốt hoạt động của doanh nghiệp mục tiêu. Kiểm soát hoạt động của doanh nghiệp mục tiêu được hiểu là chủ sở hữu phần vốn chi phối tham gia vào bộ máy quản trị của doanh nghiệp và có số phiếu biểu quyết đủ để quyết định những vấn đề quan trọng nhất về tài chính, kinh doanh, nhân sự… của doanh nghiệp mục tiêu. Đặc điểm này phân biệt mua bán doanh nghiệp với những trường hợp bên nhận chuyển nhượng phần vốn góp khơng tham gia quản trị và kiểm soát doanh nghiệp mục tiêu, đó chỉ là hình thức đầu tư tài chính mà khơng phải là mua bán doanh nghiệp.
Hình thức mua bán một phần doanh nghiệp bao gồm những trường hợp sau: (i) Chủ sở hữu công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên chuyển nhượng phần vốn chi phối cho tổ chức, cá nhân khác.
(ii) Thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên chuyển nhượng phần vốn chi phối cho các thành viên còn lại hoặc các tổ chức, cá nhân khác.
(iii) Cổ đông công ty cổ phần chuyển nhượng cổ phần chi phối cho các cổ đơng cịn lại hoặc các tổ chức, cá nhân khác.
(iv) Thành viên hợp danh chuyển nhượng phần vốn góp cho các thành viên hợp danh hoặc cá nhân khác.
Cơng ty hợp danh là cơng ty đối nhân, ít nhất phải có hai thành viên hợp danh là cá nhân, có quyền quản lý cơng ty. Cơng ty hợp danh có thể có thành viên góp vốn, khơng có quyền quản lý cơng ty. Mỗi một thành viên hợp danh có một phiếu biểu quyết hoặc có số phiếu biểu quyết khác quy định tại Điều lệ công ty. Những vấn đề quan trọng nhất của cơng ty phải được ít nhất ba phần tư tổng số thành viên hợp danh chấp thuận nếu Điều lệ công ty không quy định một tỷ lệ khác. Qua những quy định về cơng ty hợp danh, có thể thấy: về mặt lý thuyết, thành viên hợp danh có quyền bán một phần công ty bằng việc chuyển nhượng phần vốn góp đến một tỷ lệ theo quy định của Điều lệ mà cá nhân nhận chuyển nhượng phần vốn có thể quyết định những cơng việc kinh doanh quan trọng của công ty. Tuy nhiên, trên thực tế, việc mua bán một phần công ty hợp danh khơng phổ biến vì: thành viên hợp danh thường quen biết nhau và bị hạn chế quyền chuyển nhượng phần vốn góp, các thành viên hợp danh cùng nhau quản lý công ty và biểu quyết về công việc kinh doanh của công ty khơng phụ thuộc vào tỷ lệ phần vốn góp mà tính theo số lượng thành viên hợp danh (nếu Điều lệ công ty không quy định khác). Với bản chất của công ty đối nhân, các thành viên có sự chia sẻ quyền kiểm sốt hoạt động kinh doanh của cơng ty thì mua bán một phần cơng ty hợp danh sẽ khó khả thi trong thực tiễn.
Tương tự như công ty hợp danh, hợp tác xã là chủ thể kinh doanh hoạt động trên nguyên tắc các thành viên có quyền ngang nhau trong biểu quyết khơng phụ thuộc vào phần vốn góp của thành viên hợp tác xã. Như vậy, quyền kiểm sốt doanh nghiệp khơng thuộc về một hoặc một số thành viên như trong các cơng ty đối vốn vì nguyên tắc tổ chức hoạt động của công ty đối vốn phụ thuộc vào tỷ lệ phần vốn góp
của chủ sở hữu doanh nghiệp. Vì vậy, các thành viên cơng ty hợp danh hoặc thành viên hợp tác xã chuyển nhượng phần vốn góp thì bên nhận chuyển nhượng phần vốn góp trở thành chủ sở hữu cơng ty, hợp tác xã nhưng khơng kiểm sốt được hoạt động của doanh nghiệp. Có thể có một số ngoại lệ để xuất hiện các thương vụ mua bán công ty hợp danh khi Điều lệ công ty quy định tỷ lệ phiếu biểu quyết quyết định các vấn đề quan trọng của công ty căn cứ trên tỷ lệ phần vốn góp của thành viên hợp danh. Tuy nhiên, như đã phân tích, cơng ty hợp danh hoạt động theo nguyên tắc của công ty đối nhân nên mua bán công ty hợp danh không diễn ra phổ biến trên thực tế.
Hiện nay, ở Việt Nam các thương vụ mua bán chi nhánh, mua bán bộ phận doanh nghiệp đã, đang diễn ra trên thực tế. Đó có phải là các hình thức mua bán một phần doanh nghiệp khơng? Nếu xác định thương vụ đó là mua bán doanh nghiệp thì cơ sở pháp lý nào điều chỉnh thương vụ mua bán doanh nghiệp đó?
Thứ nhất, việc mua bán chi nhánh, đơn vị hạch toán phụ thuộc của doanh
nghiệp 100% vốn nhà nước tuân thủ quy định của pháp luật dân sự và Nghị định 109/2008/NĐ-CP, có thể khẳng định: Mua bán chi nhánh, đơn vị hạch toán phụ thuộc của doanh nghiệp không phải là mua bán doanh nghiệp bởi vì chi nhánh hoặc những đơn vị hạch tốn phụ thuộc, đơn vị trực thuộc của doanh nghiệp sẽ khơng có tư cách pháp nhân, khơng phải là một chủ thể pháp lý độc lập, không phải là doanh nghiệp.
Thứ hai, tùy từng trường hợp mua bán bộ phận doanh nghiệp có thể được coi
là mua bán doanh nghiệp phụ thuộc vào hình thức pháp lý của bộ phận doanh nghiệp. Nghị định 109/2008/NĐ-CP đã đề cập đến thuật ngữ “bán bộ phận doanh nghiệp” nhưng Nghị định trên khơng giải thích bộ phận doanh nghiệp đó được tồn tại theo hình thức pháp lý nào.
Vì khơng có sự giải thích về bộ phận doanh nghiệp được tổ chức theo những hình thức pháp lý nào nên trong nghiên cứu pháp lý có quan điểm cho rằng bộ phận doanh nghiệp được tồn tại theo các hình thức phân xưởng [13, tr.283]. Ngồi tên gọi phân xưởng, bộ phận doanh nghiệp cịn có thể được gọi với các tên gọi khác như xí nghiệp, nhà máy… Bộ phận doanh nghiệp được chuyển giao cho bên mua phải được tổ chức tương đối độc lập về nhân sự, kỹ thuật, ngành nghề kinh doanh… và sau khi kết thúc thương vụ mua bán, bộ phận doanh nghiệp đó thuộc quyền sở hữu
của bên mua. Những bộ phận doanh nghiệp không chuyển giao cho bên mua vẫn thuộc quyền sở hữu của bên bán. Ví dụ: Kinh Đô mua lại nhà máy kem Wall’s của
Unilever, Kinh Đô không sở hữu cổ phần của Unilever mà chỉ làm thay đổi sở hữu và quản trị đối với nhà máy kem [7, tr.6 -10]. Dựa trên đặc điểm đối tượng mua bán doanh nghiệp là doanh nghiệp để kết luận mua bán bộ phận là mua bán doanh nghiệp khơng sẽ tùy thuộc vào hình thức pháp lý của bộ phận đó, cụ thể:
* Bộ phận doanh nghiệp đăng ký kinh doanh theo hình thức doanh nghiệp thì đây chính là các thương vụ mua bán doanh nghiệp (tạm gọi là doanh nghiệp con). Tác giả luận án cho rằng mua bán doanh nghiệp con là mua bán doanh nghiệp độc lập và không nên quan niệm mua bán doanh nghiệp con là mua bán bộ phận của doanh nghiệp vì hai lý do sau:
Một là, khi thành lập ra các doanh nghiệp con và thực hiện thủ tục đăng ký
doanh nghiệp, các doanh nghiệp con đó có tư cách pháp lý độc lập với doanh nghiệp mẹ đã thành lập ra doanh nghiệp con. Doanh nghiệp con có mã số doanh nghiệp, tự chủ, tự hạch toán kinh doanh và tự chịu trách nhiệm về hoạt động của doanh nghiệp mình. Doanh nghiệp con có thể bị giải thể, bị phá sản mà không ảnh hưởng đến sự tồn tại của doanh nghiệp mẹ.
Hai là, doanh nghiệp mẹ là chủ sở hữu đối với doanh nghiệp con, thực hiện
các quyền của chủ sở hữu doanh nghiệp, trong đó có quyền quyết định bán doanh nghiệp con. Đối tượng của thương vụ mua bán này chính là doanh nghiệp con- một doanh nghiệp độc lập- một chủ thể pháp lý độc lập với doanh nghiệp mẹ. Xác định doanh nghiệp con là chủ thể pháp lý độc lập với doanh nghiệp mẹ thì khi bán doanh nghiệp con phải được hiểu là bán doanh nghiệp. Vì vậy, nếu quan niệm bán doanh nghiệp con là bán “bộ phận” của doanh nghiệp là chưa thật chuẩn xác.
* Trường hợp bộ phận doanh nghiệp khơng tồn tại theo hình thức pháp lý là doanh nghiệp thì các thương vụ mua bán bộ phận đó khơng phải là mua bán doanh nghiệp. Thực chất các thương vụ mua bán bộ phận doanh nghiệp đó chỉ là mua tài sản của doanh nghiệp, nếu bên mua muốn kinh doanh theo hình thức doanh nghiệp thì bên mua phải thực hiện thủ tục đăng ký doanh nghiệp đối với bộ phận doanh nghiệp mà họ đã mua tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Tỷ lệ vốn chi phối để kiểm soát được hoạt động của doanh nghiệp được quy định tại các văn bản pháp luật hoặc quy định tại Điều lệ doanh nghiệp được mua lại.