2. Đánh giá các cơng trình khoa học liên quan đến mua bán doanh nghiệp và hướng nghiên cứu của luận án về mua bán doanh nghiệp
2.1.3. Mua bán tài sản của doanh nghiệp
Khoản 3 Điều 17 Luật Cạnh tranh (2004) quy định: Mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm sốt, chi phối tồn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại. Theo quy định của pháp luật cạnh tranh việc mua lại doanh nghiệp phải đáp ứng
hai tiêu chí sau:
Thứ nhất, về hình thức mua lại doanh nghiệp có hai hình thức là mua lại tồn
bộ tài sản và mua lại một phần tài sản của doanh nghiệp.
Mua bán toàn bộ doanh nghiệp được hiểu là việc bên bán chuyển giao toàn bộ tài sản của doanh nghiệp cho bên mua.
Mua bán một phần doanh nghiệp là việc bên bán chuyển giao một phần tài sản doanh nghiệp; chuyển giao một phần quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp, chuyển giao một phần ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp thuộc quyền sở hữu của bên bán cho bên mua.
Cách tiếp cận của Luật Cạnh tranh (2004) về mua lại doanh nghiệp không phù hợp với lý luận về doanh nghiệp ở Việt Nam. Theo nguyên lý chung để hình thành tư cách chủ sở hữu doanh nghiệp, nhà đầu tư phải góp vốn vào vốn điều lệ của doanh nghiệp. Đối với doanh nghiệp tồn tại theo hình thức pháp lý là cơng ty thì cơng ty phải xác định phần vốn góp của các chủ sở hữu công ty và ghi rõ trong Điều lệ của công ty. Trong quan hệ mua bán doanh nghiệp, để hình thành tư cách chủ sở hữu doanh nghiệp, bên mua phải “mua lại” tư cách chủ sở hữu doanh nghiệp thông qua hành vi mua lại phần vốn góp của chủ sở hữu doanh nghiệp. Mua lại phần vốn góp của chủ sở hữu doanh nghiệp hoàn toàn khác với mua tài sản của doanh nghiệp vì mua lại tài sản dẫn đến hệ quả là bên mua tài sản chỉ trở hành chủ sở hữu tài sản đã mua mà không trở thành chủ sở hữu doanh nghiệp bán tài sản. Như vậy, một doanh nghiệp mua lại tài sản của một doanh nghiệp khác không làm thay đổi về cơ cấu quản trị của doanh nghiệp bán tài sản, bởi vì quản trị doanh nghiệp phải căn cứ vào việc tỷ lệ phần vốn góp vào vốn điều lệ của doanh nghiệp mà không phụ thuộc vào việc sở hữu tài sản của doanh nghiệp.
Thứ hai, bên mua tài sản của doanh nghiệp phải kiểm sốt hoặc chi phối tồn
bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp được giải thích theo Điều 34 Nghị định 116/2005/NĐ-CP như sau:
Kiểm soát hoặc chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp khác quy định tại khoản 3 Điều 17 Luật Cạnh tranh là trường hợp một doanh nghiệp (sau đây gọi là doanh nghiệp kiểm soát) giành được quyền sở hữu tài sản của doanh nghiệp khác (sau đây gọi là doanh nghiệp bị kiểm soát) đủ chiếm được trên 50% quyền bỏ phiếu tại Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị hoặc ở mức mà theo quy định của pháp luật hoặc điều lệ của doanh nghiệp bị kiểm soát đủ để doanh nghiệp kiểm soát chi phối các chính sách tài chính và hoạt động của doanh nghiệp bị kiểm soát nhằm thu được lợi ích kinh tế từ hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp bị kiểm soát.
Theo hướng dẫn quy định tại Nghị định 116/2005/NĐ-CP đã thể hiện sự “nhẫm lẫn” về khái niệm mua lại doanh nghiệp quy định tại Luật Cạnh tranh (2004). Qua đó, khái niệm mua lại doanh nghiệp quy định tại Luật Cạnh tranh (2004) không phải phản ánh quan hệ mua bán tài sản của doanh nghiệp mà thực chất là mua bán phần vốn góp của chủ sở hữu doanh nghiệp. Nội hàm khái niệm mua lại doanh nghiệp của pháp luật cạnh tranh của Việt Nam cần phải được sửa đổi nhằm phản ánh chính xác bản chất pháp lý của mua bán doanh nghiệp.