Việc phối hợp các thủ tục phá sản mở tại nhiều nước khác nhau không bao gồm trường hợp một quyết định mở thủ tục phá sản của tòa án nước ngoài được mở rộng phạm vi hiệu lực sang một nước khác, như nước Pháp, qua thủ tục công nhận và cho thi hành bản án, quyết định của tịa án nước ngồi. Bởi vì trong trường hợp đó, xét trên phương diện pháp lý thì vẫn chỉ có một thủ tục phá sản duy nhất. Vấn đề cần xem xét ở đây là vấn đề tồn tại song song đồng thời nhiều thủ tục giải quyết phá sản. Tư pháp quốc tế của Pháp và Nghị định số 1346/2000 đưa ra hai mơ hình phối hợp rất khác nhau, trong đó, mơ hình theo Nghị định được quy định cụ thể hơn nhiều. Vấn đề chính đặt ra ở đây là việc công nhận cho các chủ nợ tham gia vào thủ tục mở theo quyết định của tòa án nước này hay thủ tục mở theo quyết định của tòa án nước kia.
- Trong tư pháp quốc tế của Pháp, chỉ có một án lệ đã cũ về hậu quả xảy ra khi một chủ nợ tham gia vào nhiều thủ tục phá sản diễn ra đồng thời trên thực tế, trong đó một thủ tục được mở theo quyết định của tòa án Pháp, thủ tục kia được mở theo quyết định của tịa án nước ngồi (tuy chưa được công nhận và cho thi hành tại Pháp, nhưng rất khó có thể phủ nhận sự tồn tại của nó).
Phải làm sao để có thể tính đến các khoản nợ đã được thanh tốn ở nước ngồi trong khn khổ một thủ tục phá sản được mở đồng thời với thủ tục mở tại Pháp. Có thể sử dụng một hay đúng hơn là nhiều biện pháp hiệu chỉnh. Tòa án Pháp chưa có ý kiến gì vì cho đến nay, chưa có vụ việc nào được tòa án đưa ra Tòa án Tư pháp tối cao. Trái lại, các nhà lý luận đã đề xuất nhiều cách thức để lập lại sự bình đẳng giữa các chủ nợ, từ việc khấu trừ số tiền đã được thanh toán trong thủ tục phá sản mở theo quyết định của tòa án nước ngoài vào giá trị khoản nợ khai báo tại Pháp hoặc vào giá trị khoản lợi tức nhận được trong thủ tục mở theo quyết định của tòa án Pháp,
cho đến việc báo cáo trong thủ tục mở tại Pháp về khoản lợi tức đã nhận được ở nước ngoài. Nhưng lập lại sự bình đẳng vẫn là một việc khơng dễ, do gặp phải khó khăn về chứng cứ. Một bản án cũ của Tòa giải quyết kháng nghị, kháng cáo, Tòa án Tư pháp tối cao, tuyên ngày 30/06/1887 trong vụ Failite Lyonnet, đã chứng minh điều đó: đại diện chủ nợ có nghĩa vụ chứng minh về việc một chủ nợ đã nhận được một khoản thanh toán trên số tiền thu được từ việc xử lý tài sản của doanh nghiệp mắc nợ ở ngoài nước Pháp, nếu khơng chứng minh được thì tồn bộ khoản nợ theo khai báo của chủ nợ đó sẽ được cơng nhận trong thủ tục mở theo quyết định của tòa án Pháp mà không bị khấu trừ. Cịn trong trường hợp đã có một thỏa thuận xử lý nợ ở nước ngoài, bản án của Tòa dân sự, tòa án Tư pháp tối cao, tuyên ngày 21/07/1903 – tuy đã cũ nhưng vẫn là án lệ xác đáng nhất – quyết định rằng các chủ nợ dù đã thỏa thuận xóa nợ cho doanh nghiệp mắc nợ trong thủ tục mở theo quyết định của tịa án nước ngồi, vẫn có thể kiện địi doanh nghiệp mắc nợ đó tại Pháp mà khơng tính đến thỏa thuận xóa nợ kia, chừng nào quyết định công nhận thỏa thuận xử lý nợ của tịa án nước ngồi chưa được công nhận và cho thi hành tại Pháp. Như vậy, quyết định công nhận thỏa thuận xử lý nợ - hoặc quyết định công nhận mọi phương án xử lý nợ khác, chẳng hạn như kế hoạch cho doanh nghiệp mắc nợ tiếp tục hoạt động theo quy định của pháp luật Pháp – là ví dụ điển hình của quyết định thơng qua một giải pháp trong một thủ tục phá sản mà việc công nhận và cho thi hành thủ tục đó lại liên quan đến một quyết định khác với quyết định mở thủ tục phá sản. Ngược lại, theo quy định chung của pháp luật Pháp, các giải pháp liên quan đến việc thanh tốn nợ do Tịa án Pháp thủ lý giải quyết phá sản quyết định trên cơ sở tham khảo ý kiến và được sự đồng ý thể hiện một cách rõ ràng hoặc qua sự im lặng của các chủ nợ, hoặc do Tòa án áp đặt cho các chủ nợ không đồng ý, sẽ chỉ được cơng nhận ở nước ngồi theo các ngun
tắc tư pháp quốc tế của nước sở tại. Nhưng tịa án nước này có thể viện dẫn khái niệm trật tự công quốc tế để bác bỏ các biện pháp xóa nợ hoặc giãn nợ đã bị áp đặt một cách quá dễ dàng và trái với ý muốn của các chủ nợ.
Nghị định số 1346/2000 mang lại những giải pháp cụ thể hơn, dựa trên một mơ hình khác để phối hợp các thủ tục giải quyết phá sản, với căn cứ chính là khả năng tồn tại đồng thời và có tổ chức một thủ tục chính và các thủ tục giải quyết phá sản, với căn cứ chính là khả năng tồn tại đồng thời và có tổ chức một thủ tục chính và các thủ tục phụ.
Nhìn chung, mơ hình này xuất phát từ quan điểm cho rằng, không thể chấp nhận được việc một chủ nợ được nhận phần thanh toán lớn hơn tổng giá trị khoản nợ của họ - trong trường hợp có thể, do tổng tài sản của doanh nghiệp mắc nợ nằm phân tán ở nhiều nước – hoặc có tỷ suất lợi tức cao hơn so với tỷ suất lợi tức áp dụng đối với các chủ nợ khác có cùng điều kiện với mình, nhưng chỉ khai báo nợ trong một thủ tục duy nhất. Theo quy định tại điều 20.2, chủ nợ nào đã được chia lợi tức theo một thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh tốn, nếu khơng bị ngăn cấm và cũng không được miễn nghĩa vụ khai báo nợ trong một thủ tục khác, thì sẽ chỉ nhận được phần chia tiền bán tài sản thanh lý trong thủ tục thứ hai khi các chủ nợ có cùng thứ tự ưu tiên với họ cũng nhận được khoản lợi tức tương tự trong thủ tục thứ nhất. Tương tự như vậy, sau khi mở thủ tục chính để giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán (quyết định mở thủ tục này được mặc nhiên công nhận trong mọi quốc gia thành viên của Liên minh Châu Âu), nếu một chủ nợ được thanh tốn, đặc biệt là thơng qua một biện pháp cưỡng chế thi hành tại một nước khơng phải nước nơi mở thủ tục chính - và khơng có thủ tục nào được mở tại nước thứ hai này – thì theo quy định tại điều 20.1 của Nghị định, chủ nợ đó sẽ phải hồn trả cho đại diện chủ nợ phần thanh tốn đã nhận từ việc đòi nợ với tư cách cá nhân, trừ các trường hợp ngoại lệ liên quán đến các vật
quyền và điều khoản bảo lưu quyền sở hữu đã xem xét ở trên. Nghị định cũng quy định rõ tại điều 25.1 như sau: thỏa thuận xử lý nợ nếu được tòa án có quyết định mở thủ tục chính cơng nhận thì sẽ đương nhiên được cơng nhận tại mọi quốc gia thành viên, nhưng để thi hành tại nước nào thì tịa án nước đó phải có quyết định trao hiệu lực thi hành cho thỏa thuận này.
Cũng xuất phát từ việc có thể mở thủ tục phụ với hiệu lực hạn chế theo lãnh thổ, nên Nghị định đã phải xem xét đến hiệu lực của thỏa thuận xử lý nợ đạt được trong khuôn khổ thủ tục phụ, mặc dù thủ tục này chỉ thuần túy nhằm thanh lý tài sản như chúng ta đã thấy. Vấn đề này được quy định tại điều 34. Theo điều này, đại diện chủ nợ trong thủ tục chính ln có căn cứ để đề xuất một phương án xử lý nợ hoặc phương án phục hồi doanh nghiệp làm phương án giải quyết trong thủ tục phụ, nếu luật áp dụng đối với thủ tục phụ có quy định. Việc này cho phép đại diện chủ nợ trong thủ tục chính giữ được quyền kiểm sốt nhất định đối với toàn bộ thủ tục giải quyết phá sản của một doanh nghiệp. Nhưng quyền kiểm sốt này sẽ khơng tuyệt đối nếu phương án xử lý nợ khơng do đại diện chủ nợ trong thủ tục chính đề xuất. Bởi vì cũng theo quy định tại điều 34, tuy một thỏa thuận xử lý nợ đạt được trong thủ tục phụ chỉ trở hành thỏa thuận xử lý nợ chính thức khi có sự đồng ý của đại diện chủ nợ trong thủ tục chính, nhưng sự phản đối của đại diện chủ nợ trong thủ tục chính khơng cản trở được việc thông qua thỏa thuận xử lý nợ đó, nếu thỏa thuận này “khơng ảnh hưởng đến các lợi ích tài chính của các chủ nợ trong thủ tục chính”. Đây là một tiêu chí quá mơ hồ. Về vấn đề này, ông Virgos và ông Schmidt, những người đã lập báo cáo về dự thảo Công ước Bruxelles về các thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh tốn (dự thảo đã bị bác bỏ ngày 23/11/1995, nhưng các quy định của nó đã được sử dụng lại trong Nghị định số 1346/2000), giải thích rằng “lợi ích tài chính được xác định trên cơ sở đánh giá về tác động của phương án phục hồi doanh nghiệp hoặc thỏa
thuận xử lý nợ đối với phần lợi tức đem phân chia cho các chủ nợ trong thủ tục chính. Sau khi phần tài sản cịn dư trong thủ tục phụ được chuyển giao sang thủ tục chính do khơng có phương án phục hồi doanh nghiệp hoặc thỏa thuận xử lý nợ, nếu các chủ nợ trong thủ tục chính khơng thể có căn cứ để mong đợi được chia tài sản nhiều hơn, thì có nghĩa là biện pháp được đề xuất không làm ảnh hưởng đến lợi ích tài chính của họ”. Tuy nhiên, như Francois Mélin đã viết, “việc đánh giá này chắc chắn sẽ rất khó thực hiện”. Khoản 3 điều 34 khẳng định lại ưu thế của đại diện chủ nợ trong thủ tục chính trong trường hợp tạm đình chỉ thực hiện các biện pháp thanh lý tài sản trong khuôn khổ thủ tục phụ theo quy định tại điều 33 của nghị định, bởi vì trong thời gian tạm đình chỉ này, đại diện chủ nợ trong thủ tục chính là người duy nhất có quyền đề xuất phương án xử lý nợ trong thủ tục phụ. Điều này dễ hiểu bởi lẽ việc tạm đình chỉ là vì lợi ích của các chủ nợ trong thủ tục chính. Từ một góc độ rộng hơn, điều 31 của Nghị định yêu cầu các đại diện chủ nợ phải có nghĩa vụ hợp tác và trao đổi thông tin với nhau, nhằm phối hợp toàn bộ các thủ tục giải quyết phá sản đối với một doanh nghiệp. Điều này dễ hiểu bởi lẽ việc tạm đình chỉ là vì lợi ích của các chủ nợ trong thủ tục chính. Từ một góc đội rộng hơn, Điều 31 của Nghị định yêu cầu các đại diện chủ nợ phải có nghĩa vụ hợp tác và trao đổi thông tin với nhau, nhằm phối hợp toàn bộ các thủ tục giải quyết phá sản đối với một doanh nghiệp.
Như vậy, có thể nhận thấy rằng, các quy định về phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngồi rất khó thực hiện. Đó là sự pha trộn tinh tế mang màu sắc dân tộc chủ nghĩa trên phương diện pháp luật – ngày nay, dựa trên ý chí của các quốc gia muốn nắm quyền kiểm soát trong việc cứu vãn các doanh nghiệp hoạt động trên lãnh thổ nước mình. Đồng thời, các quy định về phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngồi cũng bắt đầu có xu hướng tồn cầu hơn, với điểm khởi đầu là Liên minh Châu Âu. Nhưng điểm cần lưu ý, như Jean –Luc Vallens
đã viết, đó là Nghị định số 1346/2000 của Liên minh Châu Âu là thành quả của nửa thế kỷ nỗ lực và về cơ bản, mới chỉ đi đến thống nhất các quy phạm xung đột, xung đột pháp luật và xung đột thẩm quyền xét xử trong lĩnh vực phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngồi chứ chưa xây dựng được một hệ thống quy phạm thực chất thống nhất về quan hệ phá sản để áp dụng chung cho mọi quốc gia thành viên, như trường hợp trong các nhà nước liên bang.