2.2 Đánh giá pháp luật về hộ kinh doan hở Việt Nam hiện nay
2.2.2 Những hạn chế, bất cập
Bên cạnh những kết quả đã đạt được, pháp luật về hộ kinh doanh còn tồn tại những bất cập, hạn chế sau:
a)Một là về chưa có quy định và cơ chế rõ ràng cho từng loại hộ kinh doanh.
Theo quy định hiện hành, hộ kinh doanh được chia thành 03 loại: (i) hộ kinh doanh do một cá nhân thành lập, (ii) hộ kinh doanh do nhóm cá nhân thành lập, (iii) hộ kinh doanh do hộ gia đình thành lập. Pháp luật hiện nay quy định chung cho cả ba loại hình trên mà khơng có điểu chỉnh riêng biệt, bởi vì bản chất mỗi loại hình có u cầu về hình thức, tổ chức, ràng buộc quyền và nghĩa vụ khác nhau. Điều này dẫn đến sự bất cập trong quá trình hoạt động kinh doanh cũng như việc hộ kinh doanh, chủ hộ kinh doanh thực thi các quyền, nghĩa vụ pháp lý.
Đối với hộ kinh doanh do một cá nhân thành lập thì việc quản lý, tổ chức và điều hành hoạt động kinh doanh do chính cá nhân thực hiện và tự chịu trách nhiệm. Cá nhân này vừa là chủ hộ kinh doanh, người đại diện trước pháp luật của kinh doanh, tự quyết định các hoạt động kinh doanh, tìm kiếm lợi nhuận và được hưởng toàn bộ lợi nhuận cũng như phải chịu trách nhiệm vô hạn đối với các nghĩa vụ phát sinh. Trong các giao dịch kinh tế với các thương nhân khác, cá nhân này đương nhiên có đầy đủ tư cách pháp lý để ký kết, thực thi và giải quyết các tranh chấp phát sinh liên quan. Đồng thời, các cá nhân này cũng có đầy đủ tư cách tố tụng, có quyền khởi kiện ra Tịa án để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của hộ kinh doanh.
Hộ kinh doanh do hộ gia đình thành lập
Đối với hộ kinh doanh do hộ gia đình làm chủ, pháp luật doanh nghiệp thì khơng điểu chỉnh đến cịn bộ luật dân sự chỉ điều chỉnh dưới góc độ tài sản và nghĩa vụ dân sự của hộ gia đình. Rõ ràng, hộ gia đình và hộ kinh doanh hồn tồn là thực thể pháp lý khác nhau. Nghị định 78/2015/NĐ-CP, Bộ luật dân sự cũng khơng có quy định chỉ dẫn hoặc thể hiện mối liên hệ giữa hộ gia đình với hộ kinh doanh. Có rất nhiều vấn đề pháp lý cần phải làm rõ khi hộ kinh được thành lập bởi hộ gia đình.
Một là, chưa có cơ sở và tiêu chí xác định hộ gia đình và thành viên hộ gia đình: Thực tiễn cho thấy các Tịa án, cơ quan hành chính Nhà nước hoặc các tổ
chức tín dụng đều xác định hộ gia đình dựa trên Sổ hộ khẩu. Khi giải quyết tranh chấp dân sự về tài sản, thừa kế, hợp đồng, quyền sử dụng đất,… mà đương sự là cá nhân cụ thể thì Tịa án thường u cầu các thành viên khác có tên trong sổ hộ khẩu tham gia tố tung với tư cách người liên quan ngay cả khi những người này không liên quan đến tranh chấp mà Tòa phải giải quyết. Ngược lại, khi tài sản tranh chấp có được xác định là tài sản chung của hộ gia đình như quyền sử dụng đất, rừng trồng,…thì hộ gia đình cũng khơng được xác định có tư cách tham gia tố tụng mà Tòa án sẽ yêu cầu từng thành viên trong gia đình tham gia tố tụng với tư cách riêng lẻ. Theo khoản 1, Điều 24 Luật cư trú năm 2006: “Sổ hộ khẩu được cấp cho hộ gia
đình hoặc cá nhân đã đăng ký thường trú và xác định nơi thường trú của công dân, Sổ hộ khẩu khơng có giá trị chứng minh quyền sở hữu hoặc việc sử dụng một khối tài sản chung nào đó của những người có tên trong sổ hộ khẩu”. Như vậy, luật cư
xác định nơi thường trú của công dân, không phải là cơ sở để xác định hoặc chứng minh quyền sở hữu hoặc quyền tài sản. Tuy nhiên, thực tế hiện nay các cơ quan nhà nước, các cán bộ thực thi pháp luật và chủ thể đã đồng nhất thành viên hộ gia đình với các thành viên trong sổ hộ khẩu, hiểu sai lệch khái niệm hộ gia đình theo Bộ luật dân sự: “Hộ gia đình mà các thành viên có tài sản chung, cùng đóng góp cơng
sức để hoạt động kinh tế chung trong sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp hoặc một số lĩnh vực sản xuất kinh doanh khác do pháp luật quy định là chủ thể tham gia quan hệ dân sự thuộc các lĩnh vực này”.(Điều 106). Theo quy định này, cơ sở để xác định
hộ gia đình là tập hợp các cá nhân có tài sản chung, cùng đóng góp cơng sức để hoạt động kinh tế chung. Cách xác định hộ gia đình như vậy cũng chưa hợp lý vì cũng chưa thỏa mãn yếu tố “gia đình” vì gia đình theo quy định của luật hơn nhân và gia đình phải là tập hợp các thành viên có quan hệ hơn nhân, quan hệ huyết thống hoặc quan hệ nuôi dưỡng.
Hai là, chưa có quy định phân biệt trách nhiệm giữa chủ hộ kinh doanh và chủ hộ gia đình: Khi hộ gia đình thành lập hộ kinh doanh thì mặc nhiên chủ hộ gia đình
chính là chủ hộ kinh doanh? Chưa có quy định nào rõ ràng về việc này, trên thực tế các cơ quan đăng ký kinh doanh, người áp dụng pháp luật đều hiểu và thực hiện như vậy. Tuy nhiên đồng nhất như vậy thì nhiều trường hợp khơng mang lại hiệu quả kinh doanh, cũng như không ràng buộc được trách nhiệm của người thực hiện hoạt động kinh doanh. Chủ hộ gia đình thường là ơng bà, bố mẹ,..người lớn tuổi trong gia đình, trong khi đó những đối tượng này thường ít hoặc khơng tham gia và các hoạt động kinh doanh, đối tượng trực tiếp thực hiện và quyết định hoạt động kinh doanh là người con, cháu, những người trong độ tuổi lao động. Nếu đồng nhất chủ hộ kinh doanh với chủ hộ gia đình trong trường hợp trên thì khơng ràng buộc được trách nhiệm pháp lý, trách nhiệm kinh tế với các Nhà nước và các bên liên quan khác. Pháp luật cần thiết phải quy định chủ hộ kinh doanh là phải là người chịu trách nhiệm về hoạt động kinh doanh của hộ gia đình, khơng nhất thiết phải là chủ hộ.
Ba là, bất cập trong việc xác định tư cách tham gia tố tụng của hộ kinh doanh và hộ gia đình: Theo Bộ luật dân sự, hộ gia đình là một trong các chủ thể của giao
sản riêng, hộ gia đình có quyền xác lập các giao dịch dân sự thông qua người đại diện. Tuy nhiên, thực tiễn tố tụng cho thấy, Tòa án chưa khi nào xác định hộ gia định có tư cách tố tụng, trong khi đó khá nhiều Tịa án xác định Hộ kinh doanh có đầy đủ tư cách tham gia tố tụng. Ví dụ:
- Quyết định giám đốc thẩm số 05/2007/KDTM-GĐT ngày 8/5/2007 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao về vụ án tranh chấp hợp đồng tín dụng giữa nguyên đơn là Ngân hàng công thương Việt Nam và bị đơn là bà Nguyễn Thị Kim Lan- cá nhân có đăng ký kinh doanh.
- Quyết định giám đốc thẩm số 07/2009/KDTM-GĐT ngày 15/7/2009 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao về vụ án tranh chấp hợp đồng dịch vụ giữa nguyên đơn là Công ty nông sản thực phẩm xuất khẩu Cần Thơ và bị đơn là ông Nguyễn Hữu Mộc- chủ cơ sở Hoàng Tuấn.
- Quyết định Giám đốc thẩm số 13/2009/KDTM-GĐT ngày 14/12/2009 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao về vụ án tranh chấp hợp đồng thi công giữa công Hồ Bá Truyền- chủ hộ kinh doanh và bị đơn là Công ty TNHH Chúc Phương.
* Hộ gia đình do nhóm các nhân thành lập
Pháp luật hiện nay để trống toàn bộ cơ chế điều chỉnh việc thành lập, hợp tác, cơ cấu tổ chức, trách nhiệm giữa cá nhân cùng thành lập hộ kinh doanh. Thông tư 20/2015/TT-BKH yêu cầu các cá nhân thành lập hộ kinh doanh kê khai đủ thông tin về nhân thân và cam kết không thuộc diện cấm kinh doanh (Theo Phụ lục III-1); Phụ lục III-2 thể hiện danh sách cá nhân góp vốn thành lập hộ kinh doanh. Đảm bảo tính trung thực, chính xác về các thơng tin trong hồ sơ đăng ký ký hộ kinh doanh, Thông tư 20 yêu cầu đại diện hộ kinh doanh ký và ghi rõ họ tên. Điều nay phát sinh rất nhiều bất cập trong thực tiễn. So sánh với việc thành lập doanh nghiệp thì tất cả các cá nhân thành lập doanh nghiệp đều phải ký và ghi rõ họ tên và Giấy đề nghị thành lập doanh nghiệp. Điều này là hợp lý bởi vì đó là cơ sở để xác định những cá nhân, tổ chức này thực sự có nguyện vọng, mong muốn thực hiện hoạt động kinh doanh và là cơ sở để xác định quyền, tư cách pháp lý của họ. Luật doanh nghiệp cũng như Điều lệ Công ty điều chỉnh cụ thể, chi tiết các quy tắc tổ chức, điều hành,
quy tắc phân chia góp vốn và phân chia lợi nhuận,…giữa các thành viên làm căn cứ điểu chỉnh quyền và nghĩa vụ của người thành lập doanh nghiệp, cũng như điều chỉnh hoạt động kinh doanh nói chung. Tuy nhiên, khi nhóm cá nhân thành lập hộ kinh doanh thì khơng có bất kỳ văn bản để hướng dẫn, cũng như xác định quyền, nghĩa vụ của họ trong đơn vị kinh doanh mà họ tham gia. Những người này khơng có căn cứ để xác định quyền lợi, nghĩa vụ của họ trong hộ kinh doanh cũng khơng có cơ chế để bảo vệ quyền lợi, tài sản của mình. Đại diện hộ kinh doanh trở thành người duy nhất có quyền lợi, nghĩa vụ pháp lý để điều hành hoạt động của hộ kinh doanh trong khi những người khác họ cũng góp vốn, bỏ cơng sức để điều hành kinh doanh nhưng không được pháp luật ghi nhận rõ ràng, sự ghi nhận đó phụ thuộc hồn tồn vào chủ hộ kinh doanh. Khi hộ kinh doanh đi vào hoạt động có rất nhiều vấn đề phát sinh: nhiệm vụ của mỗi cá nhân ra sao, phần vốn góp được xử lý và bảo đảm khơng, có quyền quản lý điều hành hộ kinh doanh khơng, có quyền biểu quyền đối với các hoạt động kinh doanh của hộ,…. Nếu một cá nhân cam kết góp mà khơng góp đủ vốn thì cơ chế thế nào, nếu chủ hộ kinh doanh mang toàn bộ tài sản tham gia vào các giao dịch lớn, trái pháp luật thì trách nhiệm của những cá nhân này như thế nào,…
Ngoải ra, pháp luật khơng có quy định hạn chế số lượng người góp vốn hộ kinh doanh sẽ phát sinh các bất cập khác. Luật doanh nghiệp bắt buộc hộ kinh doanh sử dụng từ mười lao động trở lên phải đăng ký thành lập doanh nghiệp, vậy nếu hộ kinh doanh có mười người góp vốn cùng thành lập hộ kinh doanh thì khơng cịn phù hợp với bản chất của hộ kinh doanh. Pháp luật cũng bỏ ngỏ vấn đề này, tao điều kiện cho các hộ kinh doanh trên thực tế lợi dụng quy định này để lách luật không phải thành lập doanh nghiệp.
b) Bất cập về việc thành lập, đăng ký hộ kinh doanh
Một là, pháp luật chưa quy định rõ về cá nhân không thuộc các trường hợp bị cấm thành lập hộ kinh doanh, chưa phân biệt các cá nhân có quyền quản lý điều hành và có quyền góp vốn thành lập hộ kinh doanh. Điều 67 Nghị định 78 Quy
định về cá nhân có quyền thành lập hộ kinh doanh. Theo Thơng tư hướng dẫn, khi thành lập hộ kinh doanh, các cá nhân phải cam kết họ không thuộc các trường hợp bị cấm kinh doanh ở Việt Nam. Quy định này khá đơn giản nhưng khơng rõ ràng.
Hiện nay, chưa có một văn bản nào quy định thống nhất về các đối tượng bị cấm kinh doanh ở Việt Nam. Khoản 2 Điều 18 Luật doanh nghiệp năm 2014 quy định về sáu nhóm đối tượng khơng có quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam, không bao gồm cả hộ kinh doanh. Tất nhiên, có thể suy luận nguyên tắc áp dụng tương tự pháp luật khi áp dụng khoản 2 Điều 18 đối với hộ kinh doanh nhưng về mặt pháp lý khơng thể đồng nhất các đối tượng khơng có quyền thành lập và quản lý hộ kinh doanh với các đối tượng khơng khơng có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp. Ngồi ra, Nghị định 78 cũng khơng có sự phân biệt về cá nhân thực hiện quyền quản lý, điều hành hộ kinh doanh và cá nhân chỉ tham gia góp vốn. Tất cả các cá nhân khi tham gia thành lập hộ kinh doanh thì đều có điều kiện chung. Quy định như vậy khơng đảm bảo ngun tắc bình đẳng giữa các chủ thể kinh doanh. Bởi vì Điều 18 của Luật doanh nghiệp phân biệt rất rõ nhóm đối tượng khơng có quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp với đối tượng dù bị cấm thành lập, quản lý doanh nghiệp nhưng vẫn được góp vốn, mua cổ phần vào doanh nghiệp.
Hai là, về việc đảm bảo tính hợp lệ của hồ sơ. Khi giải quyết thủ tục đăng ký
kinh doanh của hộ kinh doanh, cơ quan đăng ký kinh doanh chịu trách nhiệm về tính hợp lệ của hồ sơ. Giấy chứng nhận hộ kinh doanh sẽ được cấp khi đủ điều kiện theo Nghị định 78. Tuy nhiên trên thực tế chưa có cách hiểu thống nhất giữa các phịng đăng ký kinh doanh, các hộ kinh doanh, những người thực hiện thủ tục hành chính về khái niệm “hồ sơ hợp lệ”. Hậu quả là, người thành lập hộ kinh doanh bị gây khó khăn bằng các yêu cầu sửa đổi bổ sung hồ sơ nhiều lần theo yêu cầu của Phòng đăng ký kinh doanh hoặc quan điểm cá nhân của chuyên viên xử lý hồ sơ.
Ba là, bất cấp về thủ tục thành lập hộ kinh doanh: Nghị định 78/2015/NĐ-CP
của Chính phủ quy định về việc thành lập hộ kinh doanh rất đơn giản. Tuy nhiên thực tế việc thực hiện trình tự thủ tục thành lập đối với hộ kinh doanh khá rắc rối. Theo quyết định 09/2015/QĐ-TTg ngày 25/3/2015 của Thủ tướng Chính phủ ban hành quy chế thực hiện cơ chế một cửa, một cửa liên thông tại cơ quan hành chính Nhà nước ở địa phương, việc áp dụng cơ chế một cửa được áp dụng áp dụng trong các lĩnh vực đăng ký kinh doanh cho các hộ kinh doanh cá thể,…tại quận, huyện thị xã, thành phố thuộc tỉnh. Trong quá trình triển khai thực hiện cơ chế một cửa, một cửa liên thông ở cấp huyện đối với đăng ký hộ kinh doanh thể hiện nhiều bất cập vì
quy định về việc tiếp nhận hồ sơ, trả kết quả giữa Quyết định 09/2015/QĐ-TTg ngày 25/3/2015 và Nghị định 78/2015/NĐ-CP chưa thống nhất. Điều 1 Quyết định Quyết định 09/2015/QĐ-TTg quy định: “Cơ chế một cửa là cách thức giải quyết
công việc của cá nhân, tổ chức thuộc trách nhiệm, thẩm quyền của một cơ quan hành chính nhà nước trong việc cơng khai, hướng dẫn thủ tục hành chính tiếp nhận hồ sơ, giải quyết và trả kết quả được thực hiện tại một đầu mối là bộ phận tiếp nhận và trả kết quả của cơ quan hành chính nhà nước”. Tuy nhiên, các hộ đăng ký
kinh doanh nộp hồ sơ tại cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện theo Nghị định 78 nên một số huyện hiện nay thực hiện việc tiếp nhận hồ sơ và trả kết quả ở phịng chun mơn, không thực hiện qua bộ phận một cửa và khơng có cơng chức tại bộ phận một cửa.
c) Bất cập về quy định trách nhiệm trả nợ của hộ kinh doanh
* Đối với hộ kinh doanh do hộ gia đình thành lập
Theo Bộ luật dân sự, hộ gia đình phải chịu trách nhiệm dân sự bằng tài sản chung của hộ, nếu tài sản chung của hộ không đủ thực hiện nghĩa vụ chung thi các