doanh ngày nay. Rất nhiều cơng ty đã có được các khoản vốn cần thiết phục vụ dự án đầu tư kinh doanh của mình thơng qua bảo lãnh ngân hàng. Chắc chắn rằng trong tương lai, hoạt động bảo lãnh sẽ cịn sơi động hơn” [38].
1.2. NHỮNG VẪN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ PHÁP LUẬT BẢO LÃNHNGÂN HÀNG NGÂN HÀNG
1.2.1.Khái niệm pháp luật về bảo lãnh ngân hàng
Nhìn dưới góc độ pháp lý, hoạt động BLNH là hoạt động có vai trò quan trọng trong việc thúc đẩy sự phát triển kinh tế-xã hội, nó cung cấp một sự đảm bảo chắc chắn cho nghĩa vụ của bên bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh, đồng thời cũng được coi là hoạt động cấp tín dụng. Vì vậy, hoạt động BLNH khơng thể thiếu đi sự
điều chỉnh của pháp luật. Neu khơng có sự điều chỉnh của pháp luật quyền lợi của các bên liên quan, sự an tồn của hệ thống ngân hàng nói chung và sự phát triển của bảo lãnh ngân hàng nói riêng sẽ khơng được đảm bảo. Cụ thể:
Thứ nhất, pháp luật về BLNH là cơ sở pháp lý để bảo vệ quyền lợi của các
bên liên quan. Sở dĩ nói như vậy là bởi hoạt động BLNH nhằm mục đích bảo đảm quyền và lợi ích của người nhận bảo lãnh trước các rủi ro của việc thực hiện không đúng hợp đồng của người được bảo lãnh. Vì vậy, nếu người được bảo lãnh không thực hiện đúng hợp đồng cơ sở đã giao kết với người nhận bảo lãnh, người nhận bảo lãnh sẽ được đền bù thiệt hại một cách nhanh chóng nhất. Tuy nhiên, nếu vì lý do nào đó mà ngân hàng bảo lãnh khơng thực hiện cam kết bảo lãnh hoặc đưa ra các điều kiện khó khăn khiến cam kết bảo lãnh khơng thực hiện được thì mục đích được nêu trên của BLNH khơng đạt được. Mặt khác, bên bảo lãnh phải đối mặt với rủi ro gian lận, lừa đảo từ phía bên nhận bảo lãnh trong trường hợp bên nhận bảo lãnh xuất trình bộ chứng từ giả mạo để được thanh tốn. Vì vậy, cần phải có pháp luật về BLNH để bảo vệ quyền lợi các bên và qua đó làm ổn định trật tự xã hội, phát triển kinh tế quốc gia.
Thứ hai, pháp luật về BLNH là cơng cụ kích thích những tác động tích cực,
hạn chế những tác động tiêu cực. Sự cần thiết trong điều chỉnh bằng pháp luật đối với hoạt động BLNH cịn xuất phát từ vị trí pháp lý của các ngân hàng - chủ thể cấp dịch vụ bảo lãnh. Hoạt động BLNH mặc dù đem lại nguồn thu quan trọng cho các ngân hàng thơng qua phí bảo lãnh tuy nhiên hoạt động này cũng tiềm ẩn rất nhiều rủi ro. Đặc biệt là đối với những khoản bảo lãnh lớn nếu khơng được kiểm sốt tốt sẽ làm cho ngân hàng bị thua lỗ hoặc phá sản. Điều này ảnh hưởng tiêu cực đến sự an tồn của hệ thống ngân hàng. Vì vậy, để hạn chế rủi ro và bảo đảm sự an tồn cho hệ thống ngân hàng thì Nhà nước phải sử dụng pháp luật về BLNH.
Thứ ba, pháp luật là công cụ để quản lý và định hướng sự phát triển hoạt
động BLNH. Do hoạt động BLNH có tác động tích cực đến đời sống kinh tế-xã hội thơng qua việc thúc đẩy các giao dịch trong nền kinh tế. Mặt khác, hoạt động BLNH, đặc biệt là BLNH trong ngoại thương chịu sự chi phối của các tập quán quốc tế. Do tính phức tạp và tầm quan trọng của hoạt động này đối với nền kinh tế và đời sống xã hội nên Nhà nước khơng thể để nó tự phát triển mà phải sử dụng pháp luật để quản lý.
Tóm lại, việc điều chỉnh bằng pháp luật đối với hoạt động BLNH là yêu cầu mang tính khách quan. Tuy nhiên, ở mỗi quốc gia vị trí của pháp luật trong BLNH khơng giống nhau. Chẳng hạn trong pháp luật của Pháp quy định về bảo lãnh độc lập (Independent Guarantee) được ghi nhận trong một số đạo luật như Luật Dân sự, Luật về tài chính tiền tệ; ở Singapore Luật bảo lãnh (Law of Guarantee) được coi là một bộ phận của Luật Thương Mại. Còn ở Việt Nam, pháp luật về BLNH được coi là một bộ phận của pháp luật ngân hàng. Mặc dù vị trí của pháp luật về BLNH trong hệ thống pháp luật các quốc gia không giống nhau, nhưng việc sử dụng pháp luật ở bất kỳ quốc gia nào cũng đều nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong hoạt động BLNH.
Như vậy, theo tác giả, pháp luật về bảo lãnh ngân hàng là hệ thống các quy
phạm pháp luật do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình thực hiện hoạt động bảo lãnh ngân hàng.
Pháp luật về BLNH có những đặc điểm chủ yếu sau đây:
a. Đặc điểm về đối tượng và phương pháp điều chỉnh
- Đối tượng điều chỉnh của pháp luật về BLNH: Là các quan hệ xã hội phát
sinh trong quá trình các ngân hàng, các TCTD thực hiện hoạt động BLNH. Các quan hệ đó bao gồm: quan hệ phát sinh từ hợp đồng bảo lãnh giữa ngân hàng, TCTD với bên nhận bảo lãnh; quan hệ phát sinh từ hợp đồng cấp bảo lãnh giữa ngân hàng, TCTD với khách hàng; quan hệ phát sinh từ việc thực hiện quyền và nghĩa vụ, trách nhiệm của các bên liên quan đến hoạt động BLNII...
- Phương pháp điều chỉnh của pháp luật về BLNH: Do các quan hệ xã hội
phát sinh trong quá trình thực hiện hoạt động BLNH được thiết lập trên cơ sở quyền tự do kinh doanh nên phương pháp bình đẳng trước pháp luật là phương pháp được lựa chọn để áp dụng.
b. Đặc điểm về nguyên tắc điều chỉnh của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng - Nguyên tắc đảm bảo tính độc lập của bảo lãnh ngân hàng: Có thể nói một trong những mục đích quan trọng của BLNH là hạn chế được rủi ro cho người thụ hưởng trước sự vi phạm hợp đồng cơ sở của người được bảo lãnh. Do đó, để bảo vệ quyền lợi của người thụ hưởng, pháp luật về BLNH phải đảm bảo tính độc lập của
BLNH. Mặt khác, việc đảm bảo tính độc lập của BLNH cũng là yếu tố để pháp luật về BLNH phù hợp với thơng lệ quốc tế. Xét ở góc độ chung, nguyên tắc này đảm bảo tính độc lập của BLNH thể hiện ở những nội dung sau:
Một là, theo thơng lệ quốc tế, tính độc lập ln được đề cao, ngun tắc đảm
bảo tính độc lập của hoạt động BLNH được thể hiện ở trách nhiệm thanh toán của người bảo lãnh. Trách nhiệm này hoàn toàn độc lập với hợp đồng bảo lãnh giữa người bảo lãnh với người được bảo lãnh.
Hai là, về mặt pháp lý, một khi các điều khoản và điều kiện của bảo lãnh
được đáp ứng thì người nhận bảo lãnh có quyền u cầu ngân hàng thanh tốn tiền trên cơ sở lập chứng từ theo điều khoản tại cam kết bảo lãnh mà khơng cần có sự đồng ý của người được bảo lãnh. Nguyên tắc này đã được ghi nhận trong tập quán quốc tế như: URDG 758, ISP98, UCP 600...
Vì hai lý do này mà pháp luật quốc gia thường thiết lập cơ chế bảo đảm tính độc lập của BLNH cụ thể như: quy định trách nhiệm của bên bảo lãnh về việc thanh toán đầy đủ số tiền bảo lãnh ngay sau khi bên nhận bảo lãnh xuất trình chứng từ phù hợp; quy định về thời hạn tối đa mà bên bảo lãnh phải thực hiện cam kết bảo lãnh; quy định về việc kiểm tra, thanh tra, giám sát hoạt động BLNH và xử lý các vi phạm của bên bảo lãnh trong hoạt động BLNH.
- Nguyên tắc đảm bảo quyền tự do kinh doanh: Có thể nói, các ngân hàng
khơng được tự chủ kinh doanh mà hồn tồn tn theo các mệnh lệnh của Nhà nước. Bởi ‘‘trước đây, ở các nước xã hội chủ nghĩa, trong điều kiện nền kinh tế vận
hành theo cơ chế kế hoạch hoá tập trung, Nhà nước xã hội chủ nghĩa thực hiện nguyên tắc độc quyền Nhà nước về ngân hàng. Theo nguyên tắc này, kinh doanh ngân hàng là lĩnh vực độc quyền của Nhà nước” [19].
Theo ông Bùi Xuân Hải quan niệm thì: “Tự do kinh doanh là một phạm trù
rộng và có nhiều cách định nghĩa khác nhau. Ở nghĩa rộng, tự do kinh doanh có thể được hiểu là khả năng mà các tổ chức, cá nhân có thể lựa chọn, tự quyết định mọi vấn đề liên quan đến hoạt động kinh doanh nhằm mục đích sinh lợi, trong đó có quyền thành lập cơ sở kinh doanh, lựa chọn loại hình doanh nghiệp, lựa chọn ngành nghề, quy mô kinh doanh và địa bàn kinh doanh... Tuy nhiên, quyền tự do
kinh doanh bị giới hạn bởi quyền tự do kinh doanh của chủ thể khác, lợi ích chính đáng của chủ thể khác và lợi ích cơng cộng” [26, tr.15-19]. Đúng vậy, trong điều
kiện nền kinh tế thị trường ở nước ta hiện nay cũng như các nước khác theo thể chế kinh tế thị trường, các doanh nghiệp (trong đó có TCTD) về cơ bản được ghi nhận quyền tự do kinh doanh. Tuy nhiên mức độ tự do kinh doanh có thể khác nhau, tuỳ theo thể chế thị trường ở mỗi quốc gia. Nhưng nhìn chung thì đều dựa trên nguyên nguyên lý doanh nghiệp có quyền tự quyết định và tự chịu trách nhiệm với hoạt động kinh doanh của mình. Để đảm bảo quyền tự do kinh doanh trong hoạt động BLNH, pháp luật về BLNH được hình thành theo những khía cạnh sau:
Một là, pháp luật có những chế tài về hành vi vi phạm pháp luật về BLNH:
Do vây, khi tham gia hoạt động BLNH các chủ thể bình đẳng với nhau trong việc gánh chịu hậu quả pháp lý nếu có hành vi trái pháp luật trong quá trình thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình theo thoả thuận.
Hai là, pháp luật đảm bảo quyền bình đẳng giữa các chủ thể tham gia quan
hệ hợp đồng bảo lãnh: Trong quan hệ hợp đồng bảo lãnh, các chủ thể được quyền bình đẳng khi xác nhận thực hiện hợp đồng cấp bảo lãnh. Trong q trình thực hiện hoạt động BLNH, ngân hàng có quyền và nghĩa vụ thẩm định hồ sơ, quyết định có cấp bảo lãnh cho khách hàng hay không. Tuy nhiên, điều đó khơng có nghĩa là khách hàng sẽ ở vị trí yếu thế hơn so với ngân hàng mà khách hàng cũng có quyền lựa chọn ngân hàng phát hành, có quyền đàm phán các điều khoản trong hợp đồng bảo lãnh. Mặc dù vậy thì việc tự do thoả thuận, tự do định đoạt trong quan hệ hợp đồng cấp bảo lãnh không được trái với quy đinh pháp luật, đạo đức xã hội.
Ba là, pháp luật đảm bảo sự bình đẳng giữa các chủ thể cung ứng dịch vụ
bảo lãnh: Theo đó, bất kỳ TCTD nào có thể thực hiện hoạt động bảo lãnh một cách chuyên nghiệp, có khả năng tài chính và tự chịu trách nhiệm đối với các cam kết bảo lãnh của mình thì đều được quyền cung ứng dịch vụ bảo lãnh, khơng được có một sự ưu đãi hoặc hạn chế thiếu căn cứ của chủ thể này so với chủ thể khác.
Bốn là, pháp luật đảm bảo quyền tự do thoả thuận và tự định đoạt của các
chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng bảo lãnh. Nguyên tắc này xuất phát từ bản chất của quan hệ hợp đồng là đề cao tính tự nguyện, tự thoả thuận và tự chịu trách nhiệm của các chủ thể trong quá trình xác lập, thực hiện, thay đổi, chấm dứt hợp đồng. Tuy
nhiên, việc tự do thoả thuận và tự định đoạt trong quan hệ bảo lãnh không được trái quy định của pháp luật, đạo đức xã hội.
1.2.2. Nội dung của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng
Đánh giá đúng được tầm quan trọng của hoạt động BLNH đối với nền kinh tế, Nhà nước ta đã ban hành các văn bản tương đối kịp thời để điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong lĩnh vực này ở từng giai đoạn cụ thể, tạo ra hành lang pháp lý giúp hoạt động BLNH diễn ra dễ dàng hơn.
Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng là công cụ pháp lý để Nhà Nước xây dựng, tổ chức, quản lý và duy trì trật tự xã hội cho hoạt động BLNH trong nền kinh tế. Nhà nước quản lý, xây dựng cơ sở nền tảng thuận lợi cho việc thực hiện nghiệp vụ BLNH của các TCTD thông qua việc ban hành các quy phạm pháp luật điều chỉnh các vấn đề liên quan đến hoạt động này như:
- Quy định về chủ thể bao gồm các chủ thể đó là bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh, bên được bảo lãnh và các điều kiện cụ thể của pháp luật mà các bên cần thoả mãn khi tham gia hoạt động bảo lãnh ngân hàng;
- Quy định về phạm vi bảo lãnh thường bao gồm các nội dung về giới hạn nghĩa vụ tài sản mà bên bảo lãnh sẽ cam kết thực hiện thay cho khách hàng;
- Quy định về trình tự, thủ tục thực hiện bảo lãnh của ngân hàng bao gồm 5 bước như sau: Lập hồ sơ, thẩm định và ra quyết định bảo lãnh, TCTD và khách hàng ký kết hợp đồng bảo lãnh; TCTD phát hành cam kết bảo lãnh, thực hiện cam kết bảo lãnh (nếu có);
Nhà nước ban hành những quy định này vừa để đảm bảo tính chủ động trong việc thực hiện vừa hạn chế và kiểm soát chặt chẽ việc thực hiện nội dụng này. Có thể thấy được pháp luật là cơng cụ vừa đảm bảo an tồn cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng nói riêng và hoạt động kinh doanh ngân hàng nói chung.
Bên cạnh đó, thơng qua việc xây dựng các quy phạm pháp luật như:
- Quy định về giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động bảo lãnh của ngân hàng trên các khía cạnh như: Chủ thể, phương thức giải quyết, luật áp dụng khi có tranh chấp phát sinh;
- Quy định về việc chấm dứt và xử lý tài sản trong hoạt động bảo lãnh của ngân hàng được xác lập thơng qua hợp đồng đảm bảo và có hiệu lực ràng buộc giữa các bên kể từ thời điểm hợp đồng có hiệu lực.
Việc ban hành những quy định này góp phần đảm bảo quyền lợi cho các bên tham gia, sự ổn định và duy trì được trật tự hoạt động bảo lãnh ngân hàng. Từ đó tạo sự tin tưởng cũng như sức hút đối với các chủ thể khi lựa chọn phương thức này trong quá trình hoạt động kinh doanh của mình.
1.2.3.Những yếu tố chi phối pháp luật về bảo lãnh ngân hàng
Pháp luật BLNH nói riêng và pháp luật nói chung đều chịu sự chi phối của nhiều yếu tố, sự chi phối này có thể ảnh hưởng tích cực hoặc tiêu cực đến q trình xây dựng và hồn thiện pháp luật. Nhìn chung, rất khó có thể đánh giá được hết những yếu tố ảnh hưởng đến pháp luật vì sự đa dạng và đan xen của những yếu tố tác động này. Tuy nhiên ở mức độ khái quát, pháp luật về BLNH chịu sự chi phối của các yếu tố chủ yếu dưới đây:
1.2.3.1. Chủ trương của Đảng và Nhà nước trong việc phát triển hoạt động bảo lãnh ngân hàng
Pháp luật là cơng cụ thể hiện ý chí của Nhà nước, do đó trong bất kỳ Nhà nước nào, những chủ trương hay định hướng của Nhà nước đều được thể hiện trong các quy định pháp luật được ban hành và thực hiện. Nếu những chủ trương định hướng của Nhà nước phù hợp với quy luật phát triển, phù hợp với thực tiễn thì chắc chắn sẽ thúc đẩy hoạt động BLNH phát triển, cịn ngược lại sẽ kìm hãm sự phát triển của hoạt động này. Ở các quốc gia theo mơ hình kinh tế tập trung, nơi mà Nhà nước giữ vai trò chủ thể độc quyền tổ chức sản xuất và độc quyền phân phối thì hoạt động BLNH khơng thể phát triển được vì khơng có nhu cầu để tồn tại. Nhà nước hoàn toàn chịu trách nhiệm đối với các rủi ro từ của việc giao kết hợp đồng kinh tế, các hợp đồng kinh tế được thực hiện theo chỉ tiêu pháp lệnh của Nhà nước.
Chính vì vậy, ở những quốc gia này, pháp luật về BLNH khơng thể phát triển và hồn thiện được. Ngược lại, ở các quốc gia phát triển theo thể chế kinh tế thị trường, các chủ thể được quyền tự do kinh doanh và tự chịu trách nhiệm đối với các
rủi ro từ hoạt động kinh doanh. Chính vì vậy, nhu cầu bảo lãnh phát triển như một hiện tượng khách quan và thúc đẩy sự phát triển của hoạt động BLNH. Cùng với sự