3.2. CÁC GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VÀ THỰC
3.2.1. Các giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảolãnh ngân hàng
Từ việc áp dụng pháp luật bảo lãnh ngân hàng của Agribank - Chi nhánh HM vào thực tiễn đã được phân tích ở chương 2 của đề tài nghiên cứu, dễ thấy nguyên nhân chủ yếu dẫn đến việc hạn chế hiệu quả áp dụng pháp luật trong hoạt động bảo lãnh tại Chi nhánh là do:
- Quy định pháp luật về bảo lãnh ngân hàng còn tồn tại nhiều nội dung mâu thuẫn, chồng chéo chưa tạo ra được một khung pháp lý rõ ràng, có tính thực thi cao;
- Một số quy định pháp luật về bảo lãnh chưa phù hợp với thực tiễn hoạt động của Agribank - Chi nhánh HM, từ đó dẫn đến khó khăn cho Chi nhánh trong quá trình tn thủ và thực thi pháp luật;
- Khi có tranh chấp phát sinh liên quan đến bảo lãnh xảy ra, các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền chưa có cơ chế giải quyết triệt để.
Sau khi phân tích về nguyên nhân và thực trạng, tác giả mạnh dạn đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật bảo lãnh ngân hàng như sau:
a. về thẩm quyền ký kết hợp đồng cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh
Điều 16 Thông tư 07/2015/TT-NHNN quy định về thẩm quyền ký kết hợp đồng cấp bảo lãnh, cam kết cấp bảo lãnh như sau:
“1. Thoả thuận cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh phải được ký bởi người đại diện theo pháp luật hoặc người đại diện theo uỷ quyền của Agribank;
2. Việc uỷ quyền ký thoả thuận cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh phải được lập thành văn bản và phù hợp với quy định của pháp luật” [7].
Từ tranh chấp liên quan đến bảo lãnh ngân hàng được cho là ký vượt thẩm quyền của người ký. Có thể thấy, quy định trên chỉ nên áp dụng đối với hợp đồng cấp bảo lãnh chứ không nên áp dụng đối với cam kết bảo lãnh. Bởi ngân hàng phát
hành phải có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nếu bảo lãnh có đóng dấu và chữ ký của người đại diện theo pháp luật hoặc người được uỷ quyền. Việc quy định giá trị hạn mức ký bảo lãnh và thẩm quyền ký bảo lãnh là quy định nội bộ của ngân hàng. Do đó, khách hàng khó có thể nắm được và họ cũng khơng có trách nhiệm phải kiểm tra xem người ký bảo lãnh ngân hàng có đủ thẩm quyền hay khơng.
Vậy nên, ngân hàng bảo lãnh không thể lấy cớ rằng bảo lãnh ngân hàng là giả mạo chữ ký hay được duyệt bởi người khơng có đủ thẩm quyền để từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nếu chứng thư xuất trình phù hợp. Xét trong trường hợp này, việc ký bảo lãnh vượt thẩm quyền trở thành câu chuyện nội bộ của ngân hàng phát hành bảo lãnh.
Chính vì lý do đó, có thể nhận định rằng quy định về cam kết bảo lãnh phải được ký bởi người đại diện theo pháp luật hoặc người được uỷ quyền còn rất chung chung. Các bên xác lập giao dịch căn cứ vào uy tín của ngân hàng nên pháp luật cần có những quy định rõ ràng, cụ thể hơn trong trường hợp ký vượt thẩm quyền để bảo vệ quyền lợi của bên nhận bảo lãnh.
Một ví dụ cụ thể nhất cho thấy quy định về cam kết thanh tốn, có thể kể đến đó là trường hợp phát hành bảo lãnh bằng điện Swift. Khơng có bất kỳ chữ ký nào trong bảo lãnh phát hành bằng điện Swift và khi nhận được bảo lãnh ngân hàng bằng điện Swift, ngân hàng chỉ kiểm tra tính xác thực của bảo lãnh và thông báo cho bên nhận bảo lãnh. Điện Swift là một hình thức giao dịch quốc tế giữa các ngân hàng với nhau. Mỗi ngân hàng được cấp một mã Code Swift. Khi khoảng cách giữa các quốc gia cách xa nhau thì phương thức thanh tốn an tồn và nhanh nhất là qua phương thức Swift. Khi nhận thấy điện Swift từ ngân hàng phát điều đó có nghĩa là ngân hàng nhận đã nhận được sự cam kết chuyển tiền của ngân hàng phát.
Vậy rõ ràng ngân hàng phát điện Swift khơng có một chữ ký hay một con dấu nào. Nó chỉ là một dịng chữ khơng q 100 từ được mã hóa bằng điện. Tuy nhiên khi ngân hàng nhận được nó xem như đã là sự chấp nhận thanh toán từ ngân hàng phát hành. Đây là phương thức giao dịch quốc tế được quốc tế thừa nhận.
Tóm lại, từ những gì đã phân tích ở trên, kiến nghị Ngân hàng Nhà nước xem xét sửa đổi nội dung liên quan đến thẩm quyền ký kết cam kết bảo lãnh tại Điều 16
Thơng tư 07/2015/ TT-NHNN. Theo đó, cam kết bảo lãnh có giá trị pháp lý khi được ký bởi người đại diện theo pháp luật hoặc người được ủy quyền. Đối với cam kết bảo lãnh được ký bởi người đại diện hay người ủy quyền giá trị pháp lý khơng hề thay đổi cho dù có sự khơng tn thủ về ngun tắc của bên bảo lãnh trước khi ký kết. Bên bảo lãnh sẽ không được viện dẫn bất kỳ lý do gì từ nội bộ của mình để từ chối việc thanh tốn. Việc khơng tn thủ đó cũng khơng làm thay đổi giá trị của thư bảo lãnh. Để hạn chế rủi ro trong việc ký duyệt các văn kiện bảo lãnh thì bên bảo lãnh nên tập trung vào khâu thẩm định và quản lý quy trình nội bộ của ngân hàng để kiểm sốt q trình phát hành thư bảo lãnh.
b. về phạm vi bảo lãnh
Từ những bấp cập của Chi nhánh trong việc áp dụng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng được phân tích tại chương 2 có thể thấy các quy định về phạm vi bảo lãnh mà Chi nhánh phải tuân thủ khi thực hiện cấp bảo lãnh cho khách hàng còn thiếu và rải rác tại nhiều văn bản khác nhau nên gây khó khăn cho việc áp dụng luật. Chính vì vậy, pháp luật cần quy định rõ ràng, đầy đủ, cụ thể hơn và hệ thống hoá các quy định trong một văn bản duy nhất để tạo điều kiện thuận lợi cho việc áp dụng pháp luật vào thực tiễn một cách hiệu quả nhất.
c. về vấn đề bảo lãnh vơ điều kiện và tính độc lập của bảo lãnh
Bảo lãnh vô điều kiện là một dạng bảo lãnh tiên tiến thể hiện triệt để tính độc lập và thanh toán theo chứng từ của bảo lãnh. Nhờ sự ưu việt và tiện dụng nên loại bảo lãnh này ngày càng được ưu chuộng. Tuy vậy, các quy định về bảo lãnh vơ điều kiện tại Việt Nam cịn chưa thực sự rõ ràng, quan điểm của các cơ quan áp dụng pháp luật như Tồ án vẫn cịn cứng nhắc và khơng xác định được rõ tính độc lập của bảo lãnh ngân hàng. Điều đó được thể hiện trong việc ngân hàng vẫn yêu cầu bên nhận bảo lãnh phải xuất trình các tài liệu chứng minh bên được bảo lãnh chưa thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh để xác định sự kiện phát sinh nghĩa vụ BLNH.
Như vậy, theo quan điểm của một số Tòa án Việt Nam hiện nay, bảo lãnh ngân hàng chỉ là nghĩa vụ phái sinh từ giao dịch gốc, khi bên được bảo lãnh không tự thực hiện được nghĩa vụ của mình thì bên thụ hưởng mới có quyền u cầu bên
bảo lãnh thực hiện thay theo cam kết bảo lãnh. Việc thực hiện theo quy định này đang dẫn đến một số hạn chế cho các ngân hàng cũng như Tịa án trong q trình áp dụng pháp luật, đó là: .
Một là, bên nhận bảo lãnh sẽ rất khó khăn trong việc yêu cầu ngân hàng thực
hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Hai là, ngân hàng tự ràng buộc thêm trách nhiệm của mình, đó là phải xem
xét tính đúng đắn của các tài liệu do bên thụ hưởng cung cấp và chứng minh lỗi của bên được bảo lãnh. Việc này sẽ dẫn đến việc ngân hàng liên đới chịu trách nhiệm nếu có tranh chấp xảy ra hoặc khó khăn khi thực hiện nghĩa vụ của mình .
Ba là, lợi ích và uy tín của ngân hàng với tư cách là ngân hàng bảo lãnh có
thể bị ảnh hưởng do bảo lãnh phát hành trở nên kém an tồn và khơng bảo vệ được quyền lợi của bên nhận bảo lãnh.
Chính vì vậy , để thúc đẩy sự phát triển của hoạt động bảo lãnh, tạo niềm tin cho khách hàng khi sử dụng hình thức này và tạo khung pháp lý rõ ràng hơn cho các chủ thể trong hoạt động áp dụng pháp luật, tác giả đề xuất các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền xây dựng quy chế riêng về bảo lãnh vô điều kiện (bảo lãnh theo yêu cầu), đảm bảo phù hợp với thực tiễn và thông lệ quốc tế.
Theo đó bảo lãnh vơ điều kiện trong trường hợp khi bên nhận bão lãnh xuất trình cho bên bảo lãnh cam kết bảo lãnh thì trong vịng tối đa 5 ngày bên bảo lãnh phải có nghĩa vụ thanh tốn mà khơng u cầu hay địi hỏi thêm bất kỳ một điều kiện gì từ phía bên nhận bảo lãnh. Sau đó ngân hàng buộc khách hàng nhận nợ, nếu khơng trả nợ thì xử lý tài sản. Ngồi bảo lãnh vơ điều kiện cần ràng buộc thêm tính đảm bảo là không hủy ngang trong mọi trường hợp. Đây cũng là xu hướng chung phù hợp với thông lệ quốc tế khi mà Việt Nam gia nhập cũng như là thành viên của nhiều tổ chức quốc tế. Cách làm này vừa đảm bảo thông suốt trong quan hệ bảo lãnh, vừa tôn cao uy tín ngân hàng, vì việc thanh tốn đúng hạn, tránh được những rủi ro khơng đáng có.
d. về ủy quyền thụ hưởng bảo lãnh
Việc uỷ quyền thủ hưởng bảo lãnh mới chỉ được quy định chung chung tại Thông tư 07/2015/TT-NHNN và BLDS năm 2105 mà chưa có các quy định chi tiết,
cụ thể để các bên lưu ý và hiểu đúng quá trình thực hiện uỷ quyền.