2.1.2 .Các nhân tố ảnh hưởng đến pháp luật liên quan đến chấm dứt HĐLĐ
2.2. Thực trạng quy định của pháp luật về chấm dứt HĐLĐ
2.2.1 Vấn đề về các trường hợp đương nhiên chấm dứt hợp đồng lao động Thứ nhất, quy định về chấm dứt HĐLĐ khi người lao động đến tuổi nghỉ hưu.
Theo quy định tại khoản 4 Điều 36 BLLĐ 2012, NLĐ và NSDLĐ đương nhiên chấm dứt HĐLĐ trong trường hợp NLĐ đủ điều kiện về thời gian đóng bảo hiểm xã hội và tuổi hương lương hưu. Tuy nhiên, trên thực tế, có rất nhiều đối tượng NLĐ mặc dù đã đủ tuổi hưởng lương hưu nhưng vẫn chưa đáp ứng điều kiện về thời gian đóng bảo hiểm xã hội (20 năm). Như vậy, theo pháp luật, quan hệ lao động vẫn chưa thể chấm dứt. Theo đó, NLĐ khi đã đủ tuổi hưởng lương hưu sẽ khơng cịn đủ khả năng về sức khỏe, trí tuệ để tiếp tục đảm nhiệm cơng việc. Điều này có tác động khơng nhỏ đến năng suất, chất lượng hoạt động của bộ máy nhân sự trong doanh nghiệp. Ngoài ra, bản thân NLĐ sẽ chịu nhiều áp lực khi vẫn phải tiếp tục thực hiện HĐLĐ do khơng có căn cứ để đơn phương chấm dứt hợp đồng một cách hợp pháp. Do đó, quy định về điều kiện để được đương nhiên chấm dứt HĐLĐ trong trường hợp này cần phải xem xét lại
Thứ hai, một trong những trường hợp đương nhiên chấm dứt HĐLĐ tại khoản 5 Điều 36 BLLĐ 2012 là khi phát sinh việc người lao động bị kết án tù giam, tử hình hoặc bị cấm làm cơng việc ghi trong hợp đồng lao động theo bản án, quyết định có hiệu lực pháp luật của Toà án. Quy định về vấn đề này còn chưa khoa học. Khi NLĐ bị tun bố là mất tích hay đã chết thì thời gian người đó vắng mặt phải khá dài (theo Bộ luật Dân sự 2015 thì để Tồ án tun bố một người là mất tích thì người đó phải vắng mặt khơng có tin tức cuối cùng ít nhất là 2 năm, trường hợp tuyên bố đã chết thời gian đó là 5 năm). Trong thời gian đó, NLĐ khơng tham gia lao động nhưng hợp đồng còn hiệu lực. Tuy nhiên, nếu HĐLĐ của họ là có thời hạn (theo quy định của pháp luật từ 1-3 năm) thì rất có thể đã hết hạn và đương nhiên chấm dứt, hoặc NSDLĐ có quyền sa thải NLĐ vì thời hạn này đã vượt quá thời hạn như quy định tại Điều 85 BLLĐ (NLĐ tự ý bỏ việc 5 ngày trong 1 tháng hoặc 20 ngày trong 1 năm mà khơng có lý do chính đáng). Vậy NSDLĐ khơng cần đợi tun bố của Tồ án là đương sự đã mất tích mới để HĐLĐ đương nhiên chấm dứt. Do đó, căn cứ để HĐLĐ đương nhiên chấm dứt trong trường hợp này còn chưa thực sự hợp lý.
Thứ ba, khoản 1 Điều 47 BLLĐ 2012 quy định về việc người sử dụng lao động phải thông báo bằng văn bản cho người lao động biết thời điểm chấm dứt hợp đồng lao động ít nhất 15 ngày trước ngày hợp đồng lao động xác định thời hạn hết hạn. Trước
đậy, pháp luật cho phép đối với loại hợp đồng xác định thời hạn (từ đủ 12 tháng đến 36 tháng) thì hợp đồng sẽ đương nhiên chấm dứt khi hết thời hạn hợp đồng, các bên không cần báo trước cho nhau về việc có tiếp tục thực hiện hợp đồng hay khơng tiếp tục. Như vậy, với quy định bắt buộc người sử dụng lao động phải báo trước cho người lao động biết về việc có tiếp tục ký mới hợp đồng lao động hay khơng ít nhất 15 ngày trước khi hết hạn hợp đồng đã phần nào khắc phục được hạn chế của luật cũ. Tuy nhiên Bộ luật Lao động 2012 lại không quy định hậu quả pháp lý trong trường hợp NSDLĐ không thực hiện nghĩa vụ báo trước theo thời gian quy định bằng văn bản. Trên thực tế, NSDLĐ có thể khơng thơng báo đến NLĐ trước khi hợp đồng hết hạn, nhưng sau đó quyết định chấm dứt hợp đồng với NLĐ, điều này có thể gây ra nhiều hậu quả bất lợi với NLĐ.
Hiện nay chỉ có duy nhất chế tài áp dụng đối với người sử dụng lao động khi không thực hiện việc báo trước trong trường hợp này là bị xử phạt hành chính theo quy định tại khoản 1, Điều 7, Nghị định 95/2013/NĐ-CP cụ thể như sau: “Phạt cảnh cáo hoặc phạt tiền từ 500.000 đồng đến 1.000.000 đồng đối với người sử dụng lao động không thông báo bằng văn bản cho người lao động biết trước ít nhất 15 ngày, trước ngày hợp đồng lao động xác định thời hạn hết hạn.” Trên thực tế, mức phạt được quy định chưa thể đảm bảo quyền lợi cho người lao động, bởi lẽ việc xử phạt cảnh cáo hoặc phạt tiền từ 500.000 đồng – 1.000.000 đồng là quá dễ dàng cho người sử dụng lao động và gây khó khăn cho người lao động trong việc chủ động tìm kiếm việc làm mới và sắp xếp công việc.
2.2.2 Vấn đề trong áp dụng căn cứ về những trường hợp người sử dụng laođộng có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động động có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động
Thứ nhất, theo quy định tại Điểm a, Khoản 1 Điều 38 Bộ luật Lao động 2012,
người sử dụng lao động có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trong trường hợp người lao động thường xuyên không hồn thành cơng việc theo hợp đồng lao động.
Xuất phát từ yếu tố lỗi của NLĐ, đối với trường hợp này, NSDLĐ hồn tồn có căn cứ để đơn phương chấm dứt HĐLĐ trước thời hạn đối với NLĐ. Trước đây, theo quy định của LLĐ cũ, việc xác định NLĐ thường xun khơng hồn thành cơng việc theo HĐLĐ dựa trên việc đánh giá “ khơng hồn thành định mức lao động hoặc nhiệm
vụ được giao do yếu tố chủ quan và bị lập biên bản hoặc nhắc nhở bằng văn bản ít nhất hai lần trong một tháng, mà sau đó vẫn khơng khắc phục”. Tuy nhiên, quy định
này có một số bất bất cập trong vấn đề xác định khoảng thời gian “ sau đó” sẽ được tính trong bao lâu kể từ thời điểm NLĐ bị lập biên bản hay nhắc nhở mà vẫn khơng khắc phục. Bên cạnh đó, với quy định “ người lao động đã bị lập biên bản hoặc nhắc
nhở bằng văn bản ít nhất hai lần trong một tháng” cũng chưa mang tính triệt để do đối
với những công việc mà doanh nghiệp chỉ nghiệm thu, đánh giá kết quả làm việc sau mỗi cuối tháng, cuối quý hay một khoảng thời gian nào đó dài hơn một tháng thì tiêu chí trên rất khó thực hiện. Vì vậy, để giải quyết những bất cập trên, Khoản 1 Điều 12, Nghị định 05/2015/NĐ-CP đã xác định mức độ thường xuyên khơng hồn thành cơng việc dựa trên căn cứ: “ Người sử dụng lao động phải quy định cụ thể tiêu chí đánh giá
mức độ hồn thành cơng việc trong quy chế của doanh nghiệp, làm cơ sở đánh giá người lao động thường xun khơng hồn thành cơng việc theo hợp đồng lao động. Quy chế đánh giá mức độ hoàn thành nhiệm vụ do người sử dụng lao động ban hành sau khi có ý kiến của tổ chức đại diện tập thể lao động tại cơ sở”. Như vậy, NSDLĐ sẽ
tự thiết lập những quy chế, quy định riêng về việc đánh giá mức độ hồn thành cơng việc của NLĐ. Quy định này giúp cả NLĐ cũng như NSDLĐ tự chủ hơn trong quá trình xem xét cách thức đánh giá tùy vào đặc trưng hoạt động sản xuất tại doanh nghiệp trên cơ sở giới hạn hành lang pháp lý của pháp luật. Tuy nhiên, khi thực thi quy định này, một số tổ chức gặp phải vướng mắc trong việc xác định tỉ lệ ý kiến của tổ chức đại diện tập thể lao động tại cơ sở để thông qua quy chế đánh giá NLĐ. Trên thực tế, có trường hợp nếu tỷ lệ đồng ý của tổ chức đại diện tập thể lao động tại cơ sở quá thấp thì quy chế đó có được xem là hợp pháp hay khơng?
Thứ hai, theo quy định tại Điểm c, Khoản 1 Điều 38 Bộ luật Lao động 2012,
người sử dụng lao động có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trong trường hợp do thiên tai, hỏa hoạn hoặc những lý do bất khả kháng khác theo quy định của pháp luật, mà người sử dụng lao động đã tìm mọi biện pháp khắc phục nhưng vẫn buộc phải thu hẹp sản xuất, giảm chỗ làm việc
Với quy định này, pháp luật cũng đã thể hiện sự hợp lý khi cho phép NSDLĐ trong những điều kiện bất khả kháng ảnh hưởng đến hoạt động sản xuất kinh doanh hồn tồn có quyền chấm dứt HĐLĐ trước thời hạn với NLĐ. Mặc dù vậy, việc hướng dẫn cụ thể những nguyên nhân được coi là lý do bất khả kháng tại Khoản 2 Điều 12 Nghị định 05/2015/NĐ-CP còn chưa triệt để “Lý do bất khả kháng khác thuộc một
trong các trường hợp sau đây: a) Do địch họa, dịch bệnh; b) Di dời hoặc thu hẹp địa điểm sản xuất, kinh doanh theo yêu cầu của cơ quan nhà nước có thẩm quyền”. Có thể
thấy, Bộ luật Lao động 2012 quy định lý do bất khả kháng khác là tạo hành lang mở cho những trường hợp các nhà làm luật chưa dự liệu hết được, nhưng Nghị định 05/2015/NĐ-CP chỉ quy định lý do bất khả kháng khác bao gồm hai nhóm nêu trên là đã giới hạn lại hành lang pháp lý đó. Ngồi ra, Nghị định 05/2015/NĐ-CP cũng không quy định cụ thể tiêu chí để xác định đến mức độ nào NSDLĐ phải “ thu hẹp sản xuất,
đổi được tình trang hoạt động. Với những quy định cịn mang tính chung chung như vậy có thế tạo cơ hội cho NSDLĐ lợi dụng sơ hở và có những căn cứ khơng hợp lý nhằm chấm dứt HĐLĐ trước thời hạn với NLĐ trái quy định pháp luật
Thứ ba, theo quy định tại Điểm d, Khoản 1 Điều 38 Bộ luật Lao động 2012,
người sử dụng lao động có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trong trường hợp người lao động khơng có mặt tại nơi làm việc sau thời hạn 15 ngày, kể từ ngày hết thời hạn tạm hoãn hợp đồng lao động, trừ trường hợp hai bên có thỏa thuận khác.
Bộ luật Lao động 2012 quy định sau thời hạn 15 ngày mà người lao động khơng có mặt tại nơi làm việc kể từ ngày hết hạn tạm hỗn hợp đồng thì người sử dụng lao động có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao đồng. Quy định như vậy là một bước tiến bộ, bởi sau một thời gian tạm hoãn thực hiện hợp đồng lao động, thì 15 ngày đó là khoảng thời gian thích hợp cho người lao động có thời gian suy nghĩ kỹ hơn về việc liệu có nên trở lại làm việc hay không; hoặc thời gian để người lao động tạm nghỉ ngơi sau một thời gian phải giải quyết những công việc khác, nhằm bắt nhịp lại với cuộc sống cũ. Hay trong trường hợp các bên chưa giải quyết xong cơng việc thì có thể có thêm một chút thời gian để hồn thành cơng việc, khơng cần thiết phải tạm hoãn lần nữa;
Tuy nhiên, vướng mắc phát sinh trong trường hợp nếu sau 15 ngày kể từ khi hết thời hạn tạm hoãn, NLĐ vẫn chưa thể quay trở lại làm việc mà có căn cứ chứng minh vì lý do chính đáng, như vậy NSDLĐ đương nhiên chấm dứt HĐLĐ trước thời hạn với NLĐ có hợp lý khơng? Vấn đề khơng nên loại trừ các “ lý do chính đáng” thì sẽ có căn cứ và phù hợp hơn.
2.2.3 Vấn đề trong việc thực hiện thủ tục pháp lý khi đơn phương chấm dứtHĐLĐ HĐLĐ
Thứ nhất, quy định không cần thông báo lý do đối với HĐ không xác định thời
hạn khi NLĐ đơn phương chấm dứt hợp đồng
Theo quy định tại Điều 38, BLLĐ 2012 NSDLĐ có quyền chấm dứt HĐLĐ trước thời hạn với NLĐ nhưng phải thuộc một trong những căn cứ của Khoản 1 Điều 38 và tuân thủ về thời gian báo trước mới được coi là hợp pháp. Theo quy định tại Điều 37 BLLĐ 2012, NLĐ cũng có quyền đơn phương chấm dứt HĐLĐ với NSDLĐ nhưng phải đảm bảo căn cứ hợp lý tại khoản 1 Điều 37, tuy nhiên điều kiện về căn cứ lại được pháp luật loại trừ đôi với những HĐLĐ không xác định thời hạn được ký giữa NLĐ và NSDLĐ. Trên thực tế, việc quy định như vậy giúp NLĐ có thể tránh được sự ràng buộc vĩnh viễn đối với một công việc nhất định trong suốt khoảng thời gian lao động. Điều đó có nghĩa là nếu bắt buộc phải có những căn cứ cụ thể mới được chấm
dứt HĐLĐ thì với tính chất của HĐ khơng xác định thời hạn sẽ có những trường hợp NLĐ phải làm một công việc duy nhất cho đến hết độ tuổi lao động. Mặt khác, quy định này cũng cần phải được xem xét lại bởi mặc dù bảo vệ được quyền lợi cho NLĐ nhưng chính NSDLĐ cũng sẽ bị ảnh hưởng. NLĐ ký HĐLĐ không xác định thời hạn thường giữ những chức vụ, vị trí quan trọng, việc đơn phương chấm dứt HĐLĐ một cách dễ dàng mà không phải tuân theo bất kỳ một căn cứ nào từ phía những NLĐ này có thể sẽ khiến tổ chức nhân sự trong doanh nghiệp bị xáo trộn, đặc biệt những kế hoạch, hoạt động, hiệu quả kinh doanh cũng sẽ bị ảnh hưởng theo. Doanh nghiệp đứng trước nguy cơ rủi ro khi bị những NLĐ giữ vai trò quan trọng tiết lộ bí mật kinh doanh với đối thủ
Thứ hai, quy định về hình thức của việc thực hiện thủ tục báo trước khi đơn
phương chấm dứt HĐLĐ trước thời hạn
Theo những quy định của BLLĐ 2012, việc thực hiện thủ tục báo trước khi đơn phương chấm dứt HĐLĐ dù từ phía NLĐ hay từ phía NSDLĐ chỉ cần đáp ứng điều kiện về căn cứ pháp lý và thời hạn báo trước mà khơng quy định cụ thể hình thức áp dụng với việc thực hiện thủ tục này. Như vậy NLĐ hay NSDLĐ có thể báo trước bằng bất kỳ hình thức nào dưới dạng lời nói hoặc bằng văn bản, hoặc thơng qua hành vi để thể hiện ý chí. Tuy nhiên, có thể thấy ngồi văn bản thì những hình thức bằng lời nói, hành vi rất khó để xác định tính hợp pháp trong việc chứng minh chính xác thời điểm các bên thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình để bảo vệ lợi ích cho bên bị vi phạm khi xảy ra tranh chấp lao động
Thứ ba, quy định về tiền lương làm căn cứ bồi thường khi người sử dụng lao
động đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật theo Khoản 1, Điều 42 Bộ luật Lao động 2012.
Tiền lương làm căn cứ bồi thường theo quy định tại Khoản 1 Điều 42 BLLĐ 2012 là tiền lương theo HĐLĐ. Tuy nhiên, trên thực tế, căn cứ vào năng suất làm việc cũng như cộng thêm các khoản phụ cấp lương, các khoản bổ sung khác, khoản tiền lương của NLĐ có thể cao hơn nhiều so với mức đã thỏa thuận ban đầu trong HĐLĐ. Như vậy, căn cứ bồi thường cho NLĐ khi NSDLĐ đơn phương chấm dứt HĐLĐ trái pháp luật có thực sự hợp lý, đảm bảo được quyền lợi cho NLĐ. Cơ quan lập pháp có nên xem xét lại vấn đề khi NLĐ có tranh chấp và yêu cầu Tòa án bồi thường do bị đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật theo Điều 42 Bộ luật Lao động 2012 thì mức lương để tính bồi thường có bao gồm phụ cấp lương, các khoản khác hay không?
Thứ tư, quy định về chế tài áp dụng khi vi phạm quy định liên quan đến chấm
Theo quy định tại khoản 1, Điều 7, Nghị định 95/2013/NĐ-CP: “Phạt cảnh cáo
hoặc phạt tiền từ 500.000 đồng đến 1.000.000 đồng đối với người sử dụng lao động không thông báo bằng văn bản cho người lao động biết trước ít nhất 15 ngày, trước ngày hợp đồng lao động xác định thời hạn hết hạn.” Có thể thấy, mức phạt hành chính
quy định trong trường hợp này cịn chưa đủ sức răn đe, thậm chí là quá dễ dàng cho NSDLĐ. Với vị thể cũng như tiềm lực kinh tế xác định, NSDLĐ hồn tồn có khả năng trả những mức phạt cao hơn đúng với tính chất nghiêm trọng và hậu quả của sự việc. Bên cạnh đó, việc khơng quy định hệ quả đối với việc người sử lao động không báo trước ít nhất 15 ngày cho người lao động đối với trường hợp người lao động làm