1.1 .Tổng quát về chứng cứ điện tử
1.3.2 Quy định áp dụng pháp luật chứng cứ điện tử trong giải quyết tranh chấp của
của các quốc gia trên thế giới
a) Tính xác thực chứng cứ điện tử
Đối với các quốc gia trên thế giới, ở Trung Quốc trước khi có Luật chữ ký điện tử năm 2004 nhiều tịa án đã cơng nhận chứng cứ điện tử dưới dạng tài liệu nghe nhìn, vì người ta cho rằng chứng cứ điện tử có những đặc điểm tương tự như tài liệu nghe nhìn. Ví dụ, cả hai đều dễ dàng thay đổi mà không để lại dấu vết. Do đó, họ thường yêu cầu các chứng cứ khác để chứng minh rằng chúng là xác thực. Thứ hai, chúng đều được lưu trữ trong các thiết bị điện tử và phải được hiển thị thông qua một máy. Trong một giải thích của Tịa án nhân dân cấp cao Bắc Kinh, người ta nói rằng các tài liệu nghe nhìn bao gồm dữ liệu điện tử trao đổi, thư điện tử và dữ liệu điện tử, được lưu trữ trong máy tính,mặc dù điều này đề cập đến hai hình thức khác nhau của chứng cứ điện tử: tương tự và kỹ thuật số. Vì vậy, người ta cho rằng CCĐT phải được chứng minh gắn với các chứng cứ khác trong từng trường hợp.12
Do đó, trong hầu hết các trường hợp cung cấp CCĐT, tòa án yêu cầu các bên cung cấp chứng cứ khác để chứng minh tính xác thực của chứng cứ điện tử, tính nguyên gốc, độ tin cậy hoặc các đặc điểm khác của nó. Nếu khơng, chứng cứ điện tử sẽ bị từ chối giá trị chứng minh.
Trong thực tế, có nhiều cách để vượt qua những thách thức đặt ra ở trên. Một cách để chứng minh tính xác thực của chứng cứ là yêu cầu công chứng viên công chứng chứng cứ; sử dụng phương pháp dấu thời gian hay công nghệ
11 Luật mẫu về Thương mại điện tử được Ủy ban Liên hiệp quốc về Luật thương mại quốc tế (UNCITRAL)
ban hành vào ngày 12/6/1996 và được sửa đổi bổ sung Điều 5 vào năm 1998
12 Xue –Guang Wang “Research on Relevant legal Problem of Electronic Evidence” Crimial school, East
blokchain.13
Theo Quy tắc chứng cứ mới được Tòa án nhân dân tối cao Trung Hoa thơng qua ngày 25/12/2019 thì Tịa án có thể xem xét các yếu tố sau đây khi đánh giá tính xác thực của chứng cứ điện tử. Các Quy tắc về Chứng cứ mới quy định một số yếu tố mà tòa án cần xem xét khi kiểm tra tính xác thực của chứng cứ điện tử. Các yếu tố này bao gồm (i) tính tồn vẹn và độ tin cậy của hệ thống máy tính để tạo ra, lưu trữ và truyền dữ liệu điện tử, bao gồm cả phần cứng và phần mềm (Hệ thống Máy tính); (ii) trạng thái hoạt động của Hệ thống Máy tính hoặc bất kỳ tác động nào đến việc sản xuất, lưu trữ và truyền dữ liệu điện tử nếu Hệ thống Máy tính khơng hoạt động bình thường; (iii) hiệu quả của các biện pháp giám sát và xác minh trong Hệ thống Máy tính để sửa hoặc tránh sai sót; (iv) tồn bộ dữ liệu điện tử có được lưu trữ, truyền đi và rút lại hay không; hoặc phương thức lưu trữ, truyền và rút dữ liệu điện tử có đáng tin cậy hay khơng; (v) dữ liệu điện tử có được tạo ra và lưu trữ trong quá trình kinh doanh hoặc giao dịch bình thường hay khơng; (vi) tư cách hợp lệ của những người hoặc tổ chức lưu trữ việc truyền và rút dữ liệu điện tử; và (vii) các yếu tố khác có thể ảnh hưởng đến tính tồn vẹn và độ tin cậy của dữ liệu điện tử.14
Trong Luật mẫu về chứng cứ điện tử của Canada có quy định về xác thực, hay trách nhiệm chứng minh chứng cứ điện tử:
Người đưa ra CCĐT (trong bất kỳ thủ tục tố tụng nào) có trách nhiệm chứng minh tính xác thực của nó bằng chứng cứ có khả năng hỗ trợ chứng minh rằng chứng cứ điện tử là những gì mà người đó tun bố. Quy định pháp luật về chứng thực, áp dụng như nhau giống như chứng cứ giấy. Người đề xuất chỉ cần cung cấp chứng cứ rằng chứng cứ là những gì mà người đề xuất tuyên bố (ví dụ: "Bản ghi này là một hóa đơn"). Chứng cứ này thường được đưa ra bằng miệng và có thể bị tấn cơng, giống như bất kỳ loại nào khác. Đạo luật không mở một hồ sơ điện tử cho các cuộc tấn cơng vào tính tồn vẹn hoặc độ tin cậy của nó ở giai đoạn này nếu khơng có chứng cứ chứng minh điều ngược lại thì chứng cứ được đưa ra được coi là
13 https://www.chinajusticeobserver.com/a/how-tocollect-evidence-from-internet-and-social-media ;
14 https://hsfnotes.com/arbitration/2020/06/02/litigation-in-mainland-china-under-new-evidence-rules-your- 50- questions-part-5/
toàn vẹn tại mọi thời điểm. Về mặt logic, việc chứng minh tính tồn vẹn có thể được đưa vào xác thực nhưng Hội nghị quyết định rằng vấn đề xác thực chỉ nên được xử lý một lần. Các từ "trong bất kỳ thủ tục tố tụng nào" liên quan đến việc áp dụng Đạo luật này. Nếu cơ quan tài phán ban hành và đặt Đạo luật vào một quy chế chứng cứ chung, thì việc áp dụng quy chế đó sẽ được áp dụng và cụm từ trong ngoặc có thể được bỏ qua, ở đây và trong các phần tiếp theo.
Một cách khác để xác thực chứng cứ đó là kiểm tra chéo. Đạo Luật đưa ra quyền kiểm tra chéo đối với các tuyên bố, hay việc đưa ra các chứng cứ thông qua kiểm tra phương pháp lưu trữ hồ sơ của các bên tham gia.
Hướng dẫn của Hội đồng Châu Âu đưa ra một số tiêu chí để xác thực chứng cứ điện tử đó là xác thực tính liên quan, độ tin cậy và nghĩa vụ chứng minh.
Về xác định tính liên quan:
Một lượng lớn chứng cứ điện tử khơng cần thiết, có thể được cung cấp tất cả quá dễ dàng bởi một bên, sẽ gây cho tịa án và các bên khác khó khăn hoặc khơng thể để xử lý nó một cách hiệu quả. Do đó, Tòa án nên tham gia vào việc quản lý chứng cứ điện tử để tránh cung cấp quá mức cần thiết. Mọi yêu cầu giao nộp chứng cứ điện tử nên được xem xét trên giá trị của nó và các bên nên được hưởng các giá trị như vậy.
Về độ tin cậy:
Liên quan đến độ tin cậy, Tòa án cần xem xét tất cả các yếu tố liên quan đến nguồn và tính xác thực của chứng cứ điện tử. Tòa án cần nhận thức được giá trị của các dịch vụ ủy thác trong việc thiết lập độ tin cậy của chứng cứ điện tử. Pháp luật quốc gia cho phép, và tùy thuộc vào sự phản đối của Tòa án, dữ liệu điện tử nên được chấp nhận làm chứng cứ trừ khi tính xác thực dữ liệu đó bị phản đối bởi một trong các bên. Pháp luật quốc gia cho phép tùy thuộc vào phản đối của Tòa án, độ tin cậy của DLĐT nên được giả định, với điều kiện là danh tính của người ký có thể được xác nhận và tính tồn vẹn của dữ liệu được bảo đảm, trừ khi và cho đến khi có những nghi ngờ hợp lý ngược lại. Việc tách danh tính kỹ thuật số khỏi danh tính vật lý có thể tạo ra các vấn đề liên quan đến độ tin cậy của chứng cứ. Tòa án nên tìm cách thiết lập danh tính của tác giả của dữ liệu điện tử. Nếu luật áp dụng không chỉ
định cách thiết lập danh tính của người đó, nó có thể được xác định theo bất kỳ cách khách quan nào, chẳng hạn như chữ ký điện tử, hoặc bằng cách kiểm tra địa chỉ e- mail mà tài liệu được gửi. Dịch vụ ủy thác có thể cung cấp các cơ chế công nghệ đảm bảo mối quan hệ với chứng cứ.
Hướng dẫn đề cập cả vấn đề Tòa án cần nhận thức tầm quan trọng của chứng cứ điện tử liên quan đến nghĩa vụ chứng minh.
Người tiêu dùng và nhóm người dễ bị tổn thương (những người như trẻ em, phụ nữ) có thể khơng có khả năng về mặt kỹ thuật hoặc kinh tế để cung cấp chứng cứ điện tử. Họ nên được hưởng lợi từ các quy định theo luật định là được giảm bớt hoặc đẩy gánh nặng chứng minh cho tịa án. Những nội dung đó nên được chiếm ưu thế hơn trong các điều khoản của luật định. Tịa án phải đóng một vai trị tích cực trong các trường hợp có đối tượng thuộc nhóm dễ bị tổn thương và những người có liên quan.
Như vậy, có thể thấy pháp luật các quốc gia hầu hết đều quy định việc xác thực chứng cứ điện tử là phải xác định các tiêu chí về sự liên quan, độ tin cậy và nghĩa vụ chứng minh thuộc về bên đưa ra chứng cứ điện tử.
Việt Nam có thể học tập kinh nghiệm của các nước Canada, Trung Quốc, các nước Châu Âu trong việc xác thực chứng cứ như cần đưa ra một bộ tiêu chí rõ ràng như Trung Quốc, cho quyền kiểm tra chéo như ở Canada hay một bộ tiêu chí xác định tính liên quan, độ tin cậy như trong Hướng dẫn của Cộng đồng Châu Âu.
b) Tính thu thập, truyền tải chứng cứ điện tử
Đối với các quốc gia trên thế giới, vấn đề thu thập, truyền tải chứng cứ điện tử đối với quy định của pháp luật thế giới: do bản chất của chứng cứ điện tử rất dễ bị giả mạo và tiêu hủy, các Tòa án Trung Quốc rất lo ngại về tính xác thực của những chứng cứ đó. Vì vậy Tịa án Trung Quốc khi xem xét về việc thu thập chứng cứ chủ yếu tập trung vào: Hệ thống phần mềm/phần cứng nơi nội dung được tạo ra, thu thập, lưu trữ và truyền đi có an tồn và đáng tin cậy hay khơng. Phương tiện lưu trữ và bảo quản an tồn có xác định hay khơng, và liệu các phương pháp và phương tiện bảo quản có phù hợp hay khơng. Nội dung có rõ ràng và đầy đủ hay khơng và nội dung có được thêm vào, xóa hoặc sửa đổi hay khơng. Nội dung có thể được xác
minh thơng qua một biểu mẫu cụ thể hay khơng. Trên thực tế, các bên có thể thu thập bằng chứng từ Internet và phương tiện truyền thông xã hội thông qua công chứng và dấu thời gian, để làm cho tịa án cơng nhận tính xác thực của bằng chứng đó, đặc biệt một trong những phương pháp thu thập theo dấu thời gian (time stamp) là việc sử dụng công nghệ blockchain để thu thập chứng cứ. 15
Công nghệ blockchain là công nghệ tạo ra một cơ sở dữ liệu phân cấp lưu trữ thơng tin được liên kết với nhau bằng mã hóa và mở rộng theo thời gian mà tại đó mỗi khối thông tin đều chứa thông tin về thời gian và dữ liệu giao dịch. Do có nhiều khối thơng tin được phân cấp và mã hóa nên dữ liệu được tạo ra bởi cơng nghệ blockchain rất khó và hầu như khơng thể thay đổi dữ liệu.
Thu thập chứng cứ thông qua công chứng: Đối với nội dung của các trang web và mạng xã hội, đây là một cách truyền thống để thu thập chứng cứ dưới sự chứng kiến của công chứng viên. Ở Trung Quốc, việc công chứng chỉ có thể được thực hiện bởi một văn phịng cơng chứng do chính phủ và các cơng chứng viên của nó thành lập. Các bên có thể kiểm tra nội dung của các trang web và mạng xã hội trên máy tính và điện thoại di động của văn phịng cơng chứng, và cơng chứng viên sẽ xác nhận rằng những nội dung đó tồn tại trên Internet tại một thời điểm nhất định, lưu lại bằng cách in hoặc ghi đĩa CD và cấp chứng chỉ cơng chứng cho việc đó. So với các phương pháp thu thập chứng cứ mới nổi nêu dưới đây, chi phí cơng chứng cao hơn; bên cạnh đó, việc thu thập chứng cứ theo thời gian thực khó đạt được do phải đặt lịch hẹn trước với công chứng viên. Tuy nhiên, với sự tin cậy mạnh mẽ nhất mà cơng chứng có được, chứng cứ được cơng chứng rất khó có thể bị tịa án bác bỏ.
Thu thập chứng cứ thơng qua dấu thời gian (time stamp): Dấu thời gian là một chứng chỉ điện tử do tổ chức cung cấp dịch vụ dấu thời gian cấp để chứng minh rằng dữ liệu điện tử đã tồn tại tại một thời điểm nhất định và hồn chỉnh và có thể xác minh được. Dấu thời gian do một tổ chức trung lập có thẩm quyền cấp có thể được các tịa án Trung Quốc cơng nhận và do đó có hiệu lực pháp lý.
Thu thập chứng cứ sử dụng công nghệ blockchain: Dựa trên dấu thời gian, việc thu thập chứng cứ bằng blockchain nâng cao độ tin cậy của dấu thời gian bằng cách sử dụng công nghệ blockchain. Các nguyên tắc thu thập và xác minh chứng cứ bằng blockchain như sau: các bên tải dữ liệu điện tử lên nền tảng mạng của tổ chức blockchain, nền tảng này sẽ tạo dấu thời gian của DLĐT và sau đó lưu trữ các bản sao của dữ liệu đó trong các máy chủ của hợp tác khác nền tảng. Dưới sự ràng buộc của cơ chế đồng thuận blockchain, bất kỳ thay đổi nào đối với dấu thời gian cần được mọi nền tảng đồng ý và ghi lại và không nền tảng nào có thể giả mạo dấu thời gian một mình. Điều đáng chú ý là ba tịa án Internet hiện có ở Trung Quốc đã tự coi mình như một nút trên chuỗi và hợp tác với các tổ chức blockchain khác nhau để xây dựng hệ thống xác minh blockchain của riêng họ.16
Việt Nam có thể tham khảo việc thừa nhận các dịch vụ ủy thác trung gian trong thu thập bảo quản, xác thực CCĐT, ứng dụng các công nghệ hiện đại như cơng nghệ blockchain trong q trình thu thập đánh giá chứng cứ giúp việc thu thập chứng cứ dễ dàng hơn.
Về việc giao nộp và truyền tải chứng cứ điện tử: Một bên có thể giao nộp và xuất trình CCĐT bằng cách sử dụng các thiết bị đa phương tiện khác nhau theo các loại chứng cứ khác nhau hoặc dưới dạng bản sao tài liệu với các tuyên bố có liên quan về nguồn của chứng cứ đó. Đối với email, bên đó cần cung cấp thơng tin về nguồn của một email cụ thể bao gồm người gửi, người nhận và nhà cung cấp email, mối quan hệ với người gửi và người nhận, thời gian và nội dung gửi và nhận. Nếu bên kia khơng phản đối nguồn của mình, thì bên đó có thể xuất trình bản sao của email để kiểm tra khả năng chấp nhận của mình. Trên thực tế, một bên có thể có chứng cứ qua email và các chứng cứ tương tự, chẳng hạn như các trang web được công chứng trước cơ quan cơng chứng và sau đó xuất trình bản sao cơng chứng làm chứng cứ để tránh bên kia phản đối nguồn. Đối với tin nhắn văn bản trong điện thoại di động, bên đưa tin nhắn đó làm chứng cứ cần phải hiển thị tin nhắn văn bản bằng điện thoại di động và cung cấp thêm tuyên bố về nội dung, người gửi và người nhận, thời gian gửi và nhận và vị trí lưu trữ.
Hướng dẫn của Hội đồng Châu Âu năm 2019 hướng dẫn cụ thể việc thu thập, giao nộp và truyền tải chứng cứ điện tử như sau.
Về vấn đề chứng cứ miệng được thu thập từ xa:
Khi quyết định liệu chứng cứ miệng có thể được thực hiện từ xa, tịa ánnên xem xét các yếu tố sau: tầm quan trọng của chứng cứ; tình trạng của người đưa ra chứng cứ; tính bảo mật và tính tồn vẹn của liên kết video thơng qua đó làchứng cứ sẽ được truyền đi; chi phí và khó khăn trong việc đưa người có liên quan ra tịa. Khi lấy chứng cứ từ xa, cần phải đảm bảo rằng: những người truyền tải chứng cứ bằng miệng có thể được nhìn thấy và nghe thấy tham gia vào quá trình tố tụng và bởi các thành viên của cộng đồng nơi hoạt động tố tụng được tổ chức công khai; và người được nghe từ một địa điểm xa có thể nhìn và nghe thấy hoạt động tố tụng đến mức cần thiết để đảm bảo rằng chúng được tiến hành công bằng và hiệu quả.