1.1 .Tổng quát về chứng cứ điện tử
3.3. Giải pháp sửa đổi các quy địnhvề pháp luật chứng cứ điện tử
3.3.1 Sửa đổi các quy định về pháp luật chứng cứ điện tử trong Luật giao dịch điện tử năm 2005
Do ảnh hưởng của đại dịch COVID-19, cùng với sự chuyển đổi của công nghệ số, nhu cầu giao dịch điện tử bùng phát mạnh mẽ hầu khắp các lĩnh vực như kinh tế, xã hội, dân sự, hành chính, mơi trường. Đồng thời, các phương thức giao dịch cũng đa dạng và thay đổi, xuất hiện các nền tảng số làm trung gian cho các giao dịch điện tử trực tuyến. Điều này đặt ra yêu cầu về khung pháp lý phù hợp, đáp ứng nhu cầu thực tế, đảm bảo thể chế pháp luật theo kịp sự phát triển.
Việc sửa đổi Luật GDĐT (sửa đổi) nhằm thể chế hóa đầy đủ, kịp thời đường lối, chủ trương của Đảng tại Nghị quyết số 52/NQ-TW ngày 27/9/2019 của Bộ Chính trị về một số chủ trương, chính sách chủ động tham gia cuộc Cách mạng công nghiệp lần thứ tư, Nghị quyết Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ XIII của Đảng và chính sách của Nhà nước về chuyển đổi số quốc gia, góp phần thúc đẩy phát triển ổn định kinh tế - xã hội của đất nước; trong tất cả các lĩnh vực, ngành nghề cần hoàn thiện khung hành lang pháp lý để thực hiện chuyển đổi các hoạt động sang môi trường số; đảm bảo giá trị pháp lý của giao dịch điện tử và khắc phục bất cập, hạn chế của Pháp luật hiện hành; đảm bảo tính thống nhất của hệ thống pháp luật.
Do đó, việc xây dựng dự án Luật GDĐT (sửa đổi) trình Quốc hội xem xét thơng qua là rất cần thiết, nhằm hiện thực hoá các quan điểm, chủ trương của Đảng, giải quyết những vướng mắc, bất cập trong thực thi Luật GDĐT 2005, đáp ứng được yêu cầu thực tiễn phát triển kinh tế xã hội, thúc đẩy chuyển đổi số, xã hội số, bảo đảm tính thống nhất, đồng bộ với các quy định pháp luật có liên quan.
Việc sửa đổi các quy định về pháp luật chứng cứ điện tử trong Luật giao dịch điện tử năm 2005 cần được tập trung xem xét những nội dung sau:
- Quy định pháp luật cần đảm bảo quyền tự nguyện, tự thỏa thuận của cá chủ thể về việc lựa chọn sử dụng phương tiện điện tử để thực hiện giao dịch; Bảo đảm sự bình đẳng và an toàn trong giao dịch điện tử, hướng đến bảo vệ quyền và lợi
ích hợp pháp của cơ quan, tổ chức, cá nhân, lợi ích của Nhà nước, lợi ích cơng cộng;
- Cần quy định các kết quả của giao dịch điện tử được thể hiện dưới dạng thông điệp dữ liệu, đáp ứng các yêu cầu về mức độ tin cậy theo quy định của pháp luật (do các tổ chức có chức năng cung cấp dịch vụ xác nhận) thì được thừa nhận có giá trị pháp lý tương đương văn bản;
- Cần quy định trong luât việc không buộc các tổ chức, cá nhân khai, nộp lại những dữ liệu mà cơ quan nhà nước đang quản lý hoặc đã được cơ quan nhà nước khác sẵn sàng chia sẻ là chứng cứ không cần chứng minh;
- Các quy định pháp luật cần hướng đến tối đa hóa quy trình trong giao dịch điện tử để tiết kiệm thời gian, chi phí, cơng sức của tổ chức, cá nhân. Thực hiện giao dịch điện tử khơng làm tăng phí, lệ phí ngồi quy định của pháp luật; Tổ chức, cá nhân phải tự chịu trách nhiệm về việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng quyền và nghĩa vụ trong giao dịch điện tử.
- Một số vấn đề thực tiễn chưa được quy định trong Luật Giao dịch điện tử năm 2005 hoặc có quy định nhưng chưa thực sự phù hợp cần sửa đổi bổ sung. Cụ thể:
Về giá trị pháp lý của chữ ký điện tử và việc chứng thực chữ ký điện tử: Khoản 1 Điều 24 Luật Giao dịch điện tử năm 2005 quy định trong trường hợp pháp luật quy định văn bản cần có chữ ký thì u cầu đó đối với một thơng điệp dữ liệu được xem là đáp ứng nếu chữ ký điện tử được sử dụng để ký thơng điệp dữ liệu đó đáp ứng 2 điều kiện: Để xác minh được người ký và chứng minh được sự chấp nhận của người ký nội dung thơng điệp dữ liệu thì phải có phương pháp tạo chữ ký điện tử cho phép người dùng thực hiện; Phương pháp đó là đủ tin cậy và phù hợp với mục đích mà theo đó thơng điệp dữ liệu được tạo ra và gửi đi. Tuy nhiên, tại khoản 1, Điều 24 quy định giá trị pháp lý của chữ ký điện tử chỉ phù hợp với chữ ký số. Bên cạnh đó, pháp luật khơng quy định hay giải thích thế nào là “phương pháp đủ tin cậy và phù hợp với mục đích mà theo đó thơng điệp dữ liệu được tạo ra và gửi đi”. Tóm lại, Luật GDĐT chưa có quy định rõ về giá trị pháp ký của chữ ký điện tử, điều này làm phát sinh nhiều bất cập, gây ra nhiều cách
hiểu khác nhau trong việc ký kết hợp đồng điện tử, từ đó dẫn đến khó khăn trong việc áp dụng pháp luật vào giao dịch điện tử.
Phương án xử lý là đề xuất sửa đổi khoản 1 Điều 24 Luật Giao dịch điện tử năm 2005 thành “Phương pháp ký chữ ký điện tử cho phép định danh được người ký và chứng tỏ được sự chấp thuận của người ký đối với nội dung thông điệp dữ liệu”. Đồng thời, bổ sung quy định hướng dẫn phương pháp tạo lập đủ tin cậy đối với chữ ký điện tử theo hướng quy định cụ thể các điều kiện chứng thực chữ ký điện tử.
Về xác định trụ sở có mối quan hệ mật thiết nhất với giao dịch: Khoản 2 Điều 17 Luật Giao dịch điện tử năm 2005 quy định về địa điểm gửi thông điệp dữ liệu và khoản 2 Điều 19 quy định về địa điểm nhận thông điệp dữ liệu là trụ sở của người khởi tạo/người nhận nếu người khởi tạo/người nhận là cơ quan, tổ chức hoặc nơi cư trú thường xuyên của người khởi tạo/người nhận nếu người khởi tạo/người nhận là cá nhân. Trường hợp người khởi tạo/người nhận có nhiều trụ sở thì địa điểm nhận thơng điệp dữ liệu là trụ sở có mối liên hệ mật thiết nhất với giao dịch. Với quy định như hiện nay cho thấy các bên có cánh hiểu khác nhau và pháp luật khơng có hướng dẫn cụ thể xác định trụ sở có mối quan hệ mật thiết nhất với giao dịch.
Phương án xử lý là bổ sung quy định trong Luật Giao dịch điện tử hướng dẫn cụ thể cách xác định trụ sở có mối quan hệ mật thiết nhất để làm cơ sở thực hiện giao dịch, giải quyết tranh chấp, xử lý vi phạm (nếu có) phát sinh trong q trình thực thi hợp đồng điện tử.
Về cơng nghệ xác thực điện tử khác mà không phải chữ ký số: Luật Giao dịch điện tử (khoản 1 Điều 21) chưa quy định cụ thể các công nghệ xác thực điện tử khác như mã OTP, mật khẩu/PIN hoặc dấu hiệu sinh trắc học (như vân tay, giọng nói, khn mặt) nếu gắn liền hoặc kết hợp một cách lơgíc với thơng điệp dữ liệu trong giao dịch điện tử đã thực hiện và xác nhận sự chấp thuận của khách hàng thì có được coi là chữ ký điện tử hay khơng. Đây là các loại hình cơng nghệ xác thực điện tử được sử dụng khá phổ biến trong GDĐT, nhưng pháp luật hiện hành chưa quy định. Pháp luật hiện hành chỉ mới quy định cụ thể về loại hình chữ
ký điện tử phù hợp với chữ ký số. Điều này dẫn đến sự hiểu lầm coi chữ ký điện tử là chữ ký số khiến cho việc áp dụng pháp luật về chữ ký điện tử trong thực tế không đúng, làm hạn chế sự phát triển của giao dịch điện tử.
Phương án xử lý là sửa đổi, bổ sung Luật Giao dịch điện tử, trong đó, nghiên cứu quy định cụ thể, rõ ràng hơn về các cấp độ chữ ký điện tử, giá trị pháp lý theo từng cấp độ và các trường hợp sử dụng để quy định về chữ ký điện tử phù hợp hơn với sự đa dạng của các giao dịch điện tử; bổ sung các quy định liên quan đến các loại công nghệ mới được áp dụng trong việc định danh, xác thực danh tính của các bên tham gia giao dịch…
Về quyền và nghĩa vụ của “người trung gian” trong GDĐT: Luật Giao dịch điện tử có đề cập đến “người trung gian” trong GDĐT nhưng khơng có quy định cụ thể về quyền và nghĩa vụ của “người trung gian” đối với giao dịch điện tử và đối với các bên trực tiếp tham gia GDĐT, đặc biệt là các nghĩa vụ liên quan đến bảo mật thơng tin, gây khó khăn trong bảo đảm tính thống nhất trong quản lý giao dịch an toàn, tin cậy và bảo vệ khách hàng sử dụng dịch vụ. Ví dụ: trong lĩnh vực bảo hiểm có I-Van, tài chính có T-Van, đại lý hải quan, chứng khốn…
Phương án xử lý là bổ sung quy định cụ thể trong Luật Giao dịch điện tử về quyền và nghĩa vụ của “người trung gian” trong giao dịch điện tử, đặc biệt là các quy định về nghĩa vụ bảo mật thông tin của “người trung gian” trong GDĐT.
Về quy định hợp đồng điện tử chưa đầy đủ, còn nhiều bất cập: Giao dịch điện tử (Hợp đồng điện tử) kết hợ 3 yếu tố như sau: (i) thông điệp dữ liệu; (ii) định danh các chủ thể tham gia hợp đồng; (iii) xác thực điện tử. Các quy định hiện tại của Luật Giao dịch điện tử năm 2005 chưa phản ánh đầy đủ 3 thành tố trên (chưa có định danh điện tử). Hơn nữa, Luật GDĐT 2005 chỉ quy định những vấn đề liên quan đến kĩ thuật trong giao kết và thực hiện hợp đồng điện tử chứ chưa có quy định rõ về vấn đề pháp lý liên quan các bước ký và giao kết hợp đồng. Trong thực tế, các tổ chức tín dụng đang gặp một số vướng mắc về giá trị pháp lý của chữ ký điện tử. Điều này Luật GDĐT 2005 chưa có văn bản hướng dẫn cụ thể dẫn đến gặp khó khăn trong việc triển khai các dịch vụ yêu cầu ký kết hợp đồng điện tử với khách hàng.
Phương án xử lý là bổ sung các quy định trong Luật Giao dịch điện tử để giải quyết các vướng mắc trên. Đồng thời nghiên cứu, bổ sung các quy định về xác thực định danh điện tử theo hướng: áp dụng 03 mức độ đảm bảo đối với định danh điện tử (cơ bản, tiên tiến, cao). Ba mức độ đảm bảo này được xây dựng dựa trên tiêu chuẩn ISO/IEC 2915 và mức độ tin cậy (confidence level) được dựa trên hai yếu tố là: (i) bảo đảm danh tính (Identity assurance) tại thời điểm đăng ký và (ii) bảo đảm xác thực (Authentication assurance) - độ mạnh của các phương thức sử dụng trong thời điểm phê duyệt để bảo đảm sự an toàn, quyền lợi của các bên tham gia giao dịch.
Về các loại chữ ký điện tử khác (không phải chữ ký số) chưa được văn bản pháp luật chuyên ngành quy định cụ thể và thực hiện trên thực tế: Luật Giao dịch điện tử thừa nhận giá trị pháp lý của cả chữ ký số và chữ ký điện tử, tuy nhiên, theo các văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành (nhất là thuế và kế toán), các cơ quan nhà nước chỉ thừa nhận giá trị pháp lý của chữ ký số (các văn bản được sử dụng làm chứng từ kế toán nếu sử dụng phương thức điện tử thì phải được ký bằng chữ ký số). Thêm vào đó, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 130/2018/NĐ- CP ngày 27/9/2018 quy định chi tiết thi hành Luật Giao dịch điện tử về chữ ký số và dịch vụ chứng thực chữ ký số trong khi khơng có văn bản quy định chi tiết về chữ ký điện tử mà không phải là chữ ký số. Điều này, tạo ra sự e ngại nhất định khi doanh nghiệp chuyển từ giao dịch hợp đồng truyền thống sang giao dịch hợp đồng điện tử (nếu không dùng chữ ký số).
Về giá trị pháp lý và công nhận hợp pháp của chứng thư điện tử cần sửa đổi theo hướng:
Do ở dạng điện tử, nên chứng thư điện tử không bị từ chối giá trị pháp lý, hiệu lực hoặc khả năng sử dụng. Chứng thư điện tử sẽ đáp ứng yêu cầu về chữ ký của cá nhân, tổ chức nếu được ký bằng chữ ký số do tổ chức cung cấp dịch vụ chứng thực chữ ký số hợp pháp cấp hoặc một phương pháp chứng thực tin cậy được sử dụng để xác định cá nhân, tổ chức ký và xác nhận sự chấp thuận của cá nhân, tổ chức đó đối với thơng tin có trong chứng thư điện tử. Khi nó được phát hành ở nước ngồi, chứng thư điện tử sẽ không bị từ chối pháp lý, hiệu lực, khả
năng thực thi. Việc công nhận, thừa nhận chứng thư điện tử phát hành bởi cơ quan, tổ chức nước ngoài theo quy định pháp luật chuyên ngành đối với loại chứng nhận, văn bằng, chứng chỉ hoặc được một cơ quan, tổ chức có thẩm quyền theo pháp luật chứng thực, cơng nhận. Trường hợp luật chun ngành có liên quan khơng quy định hoặc có quy định nhưng khác với Luật giao dịch điện tử về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của Luật giao dịch điện tử.
3.3.2 Thành lập các cơ quan chuyên môn trong lĩnh vực công nghệ thông tin và dịch vụ cung cấp chứng cứ điện tử trong quá trình giải quyết tranh chấp
Sự tham gia của bên thứ ba tức là cơ quan chuyên môn trong lĩnh vực công nghệ thông tin trong giải quyết tranh chấp trực tuyến (Online Dispute Resolution - ODR) . Để tiến hành một quy trình order khơng chỉ có ba bên thơng thường bao gồm hai bên có tranh chấp và bên giải quyết tranh chấp mà cịn phải có sự tham gia của bên thứ tư. Đặc biệt đó là cơ quan chun mơn trong lĩnh vực cơng nghệ thông tin cung cấp công nghệ điện tử được sử dụng để giải quyết tranh chấp. Công nghệ để giải quyết tranh chấp trực tuyến với vai trò một bên tham dự chủ động trong quá trình giải quyết tranh chấp cung cấp các hỗ trợ tích cực cho ODR như mạng Internet và các thiết bị kết nối thông tin lưu giữ và truyền tải dữ liệu giữa các bên với nhau và kết nối với Internet hoặc cách mạng nội bộ như điện thoại thơng minh, máy tính, cổng thông tin điện tử quốc gia kết nối với website của nhà cung cấp dịch vụ thương mại điện tử là một hình thức phổ biến nhất để tiếp nhận và xử lý các yêu cầu giải quyết tranh chấp, khiếu nại giữa khách hàng và nhà cung cấp.
Kinh nghiệm quốc tế cho thấy khác với các trung tâm giải quyết tranh chấp lực chọn (Alternative Dispute Resolution – ADR) truyền thống chỉ tổ chức dưới hình thức phi lợi nhuận để đảm bảo đảm tính khách quan và tính chuyên nghiệp trong giải quyết tranh chấp. Các nhà cung cấp dịch vụ ORG có thể hoạt động tới nhiều hình thức pháp lý đa dạng.
Các tổ chức ADR chuyên nghiệp như hòa giải trung gian, trọng tài cũng tham gia giải quyết trực tuyến khi được các bên tranh chấp trực tiếp đề nghị hoặc được nhà cung cấp dịch vụ giao dịch điện tử đề nghị các tổ chức này phân xử
tranh chấp với khách hàng của mình hoặc giữa các khách hàng với nhau. Đây là các nhà cung cấp ORG chuyên nghiệp nhất và có độ tin cậy cao các website cung cấp dịch vụ mua bán trực tuyến cho các khách hàng với vai trò trung gian thương mại hỗ trợ các khách hàng có tranh chấp tự thương lượng trường hợp các khách hàng có tranh chấp khơng thỏa mãn u cầu họ có nghĩa vụ cung cấp các thông tin và dữ liệu điện tử của các giao dịch làm chứng cứ cho các tổ chức ADR được các bên tranh chấp lựa chọn khả năng cung cấp dịch vụ ORG. Hiệu quả cũng là một trong những thế mạnh của các nhà cung cấp dịch vụ mua bán trực tuyến, các web site cung cấp dịch vụ mua bán trực tuyến như: Amazon Ebay …được đánh giá cao về độ minh bạch trong chính sách giao dịch và các chỉ dẫn hỗ trợ giải quyết khiếu nại tranh chấp giữa các khách hàng.
Tác giả đề xuất Việt Nam cần thành lập các trung tâm dưới hình thức doanh nghiệp cung cấp các dịch vụ ORG như trình bày ở trên cung cấp các dịch vụ chuyên môn được pháp luật công nhận là chứng cứ trong giải quyết tranh chấp.