1.1. Tổng quan về hiệp định đầu tư quốc tế
1.1.4.3. Thời kỳ tồn cầu hóa
Thời kỳ tồn cầu hóa trong lịch sử phát triển của BIT bắt đầu vào cuối những năm 1980. Kỷ nguyên này phản ánh những thay đổi sâu sắc trong bối cảnh đàm phán các hiệp định đầu tư quốc tế45.
Một trong những thay đổi quan trọng nhất là sự đan xen các điều khoản thương mại và đầu tư trong các hiệp định quốc tế. Với việc hồn thành Vịng đàm phán Uruguay dẫn đến việc thành lập Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) vào năm 1995, các vấn đề liên quan đến đầu tư đã được đưa vào quyền tài phán của WTO. Điều này được thể hiện rõ rệt nhất thông qua việc ký kết Hiệp định chung về Thương mại Dịch vụ (GATS), nhằm xóa bỏ các rào cản đối với thương mại dịch vụ xuyên biên giới. Các dịch vụ đôi khi được cung cấp trên phạm vi tồn cầu thơng qua việc một nhà cung cấp dịch vụ của một quốc gia có văn phịng hoặc cơng ty con trên lãnh thổ của một quốc gia khác bởi sự hiện diện của đầu tư tại quốc gia nơi các dịch vụ sẽ được sử dụng. GATS áp dụng một cách rõ ràng cho việc cung cấp dịch vụ thông qua khái niệm “hiện diện thương mại”46. Như vậy, cam kết của GATS cho phép hoạt động thương mại áp dụng trong một lĩnh vực dịch vụ nhất định thơng qua hình thức hiện diện thương mại tương đương với cam kết cho phép thành lập đầu tư nước ngoài. Hơn nữa, các cam kết GATS liên quan đến đối xử mà nhà cung cấp dịch vụ sẽ nhận được cấu thành các cam kết bảo hộ đối với đầu tư nước ngồi47. Như vậy, WTO có
44 Tiêu chuẩn về bồi thường nhanh chóng, đầy đủ và hiệu quả cho việc trưng thu ban đầu đã được Ngoại trưởng Hoa Kỳ Cordell Hull nêu rõ vào năm 1938 trong một lưu ý gửi chính phủ Mexico. Ngun tắc này nhanh chóng trở thành tiêu chuẩn chính thức theo quan điểm của Hoa Kỳ về vấn đề bồi thường theo yêu cầu của luật tục quốc tế trong trường hợp tịch thu tài sản thuộc sở hữu nước ngoài, thay thế hoàn tồn các tiêu chuẩn trước đó. Tiêu chuẩn này được hiểu là u cầu thanh tốn khơng chậm trễ theo giá trị thị trường hợp lý bằng một loại tiền tệ tự do chuyển đổi.
45 Kenneth J. Vandevelde, Chủ nghĩa Tự do bền vững và Thể chế Đầu tư Quốc tế, 19 MICH. J. INT’L L. 373 (1998).
46 GATS, chú thích, Điều I.2, quy định rằng “theo các mục đích của Hiệp định này, thương mại dịch vụ được định nghĩa là việc cung cấp dịch vụ… (d) bởi nhà cung cấp dịch vụ của một Thành viên, thông qua hiện diện thương mại trên lãnh thổ của Thành viên khác.”
47 Ví dụ, Điều II yêu cầu đối xử tối huệ quốc đối với thương mại dịch vụ, Điều III áp đặt các nghĩa vụ minh bạch nhất định đối với thương mại dịch vụ, Điều VI áp đặt các hạn chế đối với quy định trong nước đối với thương mại dịch vụ và Điều XI ngăn cản các quốc gia áp dụng quy định hạn chế thanh toán cho các giao dịch hiện tại liên quan đến thương mại dịch vụ. GATS, ghi chú trên 119
khả năng có quyền tài phán đối với các cam kết về hiện diện thương mại của các nước thành viên trong các lĩnh vực dịch vụ của nền kinh tế được ghi nhận trong biểu cam kết
Các hiệp định khác đã mở rộng hơn nữa thẩm quyền của WTO đối với các vấn đề đầu tư ngoài lĩnh vực dịch vụ. Hiệp định về các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại nghiêm cấm việc áp đặt đối với đầu tư nước ngồi các hành vi làm bóp méo dịng chảy thương mại. Hiệp định về Quyền sở hữu trí tuệ liên quan đến thương mại buộc các bên phải cung cấp sự bảo hộ nhất định đối với sở hữu trí tuệ như một hình thức đầu tư.
Kỷ ngun Tồn cầu cũng chứng kiến sự bùng nổ về số lượng BIT48. Sự bùng nổ này dường như bắt nguồn từ hai nguyên nhân chính. Đầu tiên là chiến thắng của nguyên lý thị trường tự do. Thành công về kinh tế của một số nền kinh tế châu Á có tỷ lệ đầu tư tư nhân cao và thúc đẩy sản xuất hàng hóa xuất khẩu, so với các nước đang phát triển khác đã từng theo đuổi chính sách thay thế nhập khẩu, cho thấy vai trị lớn lao mà đầu tư nước ngồi và hội nhập tồn cầu có thể đóng góp cho một nền kinh tế đang phát triển49. Cụ thể, trong giai đoạn từ 1965 đến 1990, tám nền kinh tế châu Á50 đã tăng trưởng với tốc độ gấp ba lần châu Mỹ Latinh và hai mươi lăm lần so với các quốc gia châu Phi kề sa mạc Sahara51. Hơn nữa, sự sụp đổ của khối Xô Viết đã đánh mất niềm tin của nhiều quốc gia vào tư tưởng để nhà nước điều tiết nền kinh tế tập trung thay vì để thị trường vận hành tự do.
Nguyên nhân thứ hai là sự mất đi các lựa chọn nguồn vốn thay thế cho đầu tư
48 Kenneth J. Valdevelde, Tóm lược lịch sử hiệp định đầu tư quốc tế (2015): Tính từ những năm 1990 đến nay, có hơn 2500 Hiệp định đầu tư quốc tế (bao gồm cả các Hiệp định thương mại tự do có nội dung đầu tư) đã được kí kết, và con số này tiếp tục tăng qua các năm (Kenneth J. Valdevelde, 2015).
49 Ngân Hàng Thế Giới, Khu Vực Đông Á: Tăng Trưởng Kinh Tế Và Chính Sách Cơng 40-42 (1993); Alex E. Fernandez Jilberto & Andre Mommen, Thiết Lập Chương Trình Nghị Sự của Sự phát triển Thời đại dân chủ mới, Tự do hóa các thị trường của Thế giới thứ ba 1, 3-4, (Alex E. Fernandez Jilberto & Andre Mommen Eds., 1996).
50 Bao gồm Nhật Bản, Tứ Hổ Á Đông (Hồng Công, Hàn Quốc, Singapore và Đài Loan), Indonesia, Malaysia và Thái Lan
nước ngoài. Cuộc khủng hoảng nợ những năm 1980 đã làm giảm sự khả dụng của các khoản cho vay tư nhân52, từng chiếm đến một nửa tổng dòng vốn chảy vào các nước đang phát triển vào những năm 1980. Trong giai đoạn này, ảnh hưởng đến từ chính sách tài chính tiền tệ của Hoa Kỳ cũng tác động khơng nhỏ đến sự biến động của dịng chảy đầu tư. Thâm hụt liên bang lớn dưới thời chính quyền Reagan đã khiến Chính phủ Hoa Kỳ phải vay mượn nhiều hơn53, do đó đã chiếm đoạt một phần lớn vốn khả dụng, và khiến cho các nước đang phát triển gặp ngày càng nhiều khó khăn hơn trong việc tiếp cận nguồn vốn tư nhân. Việc cắt giảm hỗ trợ phát triển theo lệnh của chính quyền Reagan trong cùng thời kỳ đó đã cũng giảm mức độ khả dụng của nguồn vốn công. Trong giai đoạn từ năm 1980 đến năm 1987, Hoa Kỳ đã giảm đóng góp của mình cho các ngân hàng phát triển đa phương từ 2,3 tỷ đô la hàng năm xuống cịn 1,1 tỷ đơ la54. Các nước đang phát triển cần tìm kiếm nguồn vốn hỗ trợ ngày càng khơng có nhiều lựa chọn thay thế ngồi việc tìm kiếm đầu tư từ khối tư nhân nước ngồi.
Vì cả hai lý do này, vào cuối những năm 1980 các quốc gia đang phát triển đã phải từ bỏ thái độ thù địch với đầu tư nước ngoài vốn là đặc trưng của Thời kỳ Hậu thuộc địa và tìm cách thu hút nguồn vốn đến từ “các thế lực thù địch” này bằng cách tạo ra những môi trường đầu tư cởi mở hơn55. Dường như các quốc gia này đã nhận ra chính sách thù địch với đầu tư nước ngồi, thay thế nhập khẩu và đóng cửa thị trường đối với hàng hóa, dịch vụ và vốn nước ngoài mà họ đã sử dụng trong Thời kỳ Hậu thuộc địa là một sai lầm56. Các cuộc thảo luận về Trật tự Kinh tế Quốc tế Mới
52 Jahangier Amuzegar, Xử lý các khoản nợ FOREIGN POL’Y 140, 141-42 (1987); Samuel Britain, Sự thay đổi đớn đau của thế giới, 61 FOREIGN AFF. 541, 541-48 (1983); Pedro-Pablo Kucynski, Khoản nợ của các nước Mỹ Latin, 61 FOREIGN AFF. 344, 350-51 (1982).
53 Trong ba năm từ 1982 đến 1985, Hoa Kỳ từ chủ nợ lớn nhất thế giới thành con nợ lớn nhất thế giới. Xem Steven Husted & Michael Melvin, Kinh tế thế giới 314 (3d ed. 1995); Lester C. Thurow & Laura D’Andrea Tyson, Hố đen kinh tế, 67 FOREIGN POL’Y 3 (1987).
54 John W. Swell & Christine E. Contee, Foreign Aid and Gramm-Rudman, 65 FORE NGO AFF. 1015, 1022 (1987) (tổng viện trợ nước ngoài của Hoa Kỳ đã tăng trong thời gian này, nhưng tập trung vào viện trợ quân sự).
55 Kenneth J. Vandevelde, Tự do hóa đầu tư và Phát triển Kinh tế: Vai trò của các Hiệp định Đầu tư Song phương, 36 COLUM. J. TRANSNAT’L L. 501, 502-03 (1998)
56 Jeswald W. Salacuse, Từ các nước đang phát triển đến các thị trường mới nổi: Vai trò thay đổi của luật pháp trong thế giới thứ ba, 33 INT’L LAW. 875, 882-86 (1999).
và quyền chiếm đoạt mà không cần bồi thường đã biến mất57. Các nước Mỹ Latinh từ bỏ Học thuyết Calvo và đồng ý với việc áp dụng các tiêu chuẩn quốc tế tối thiểu về bảo hộ đầu tư nước ngoài. Các nước đang phát triển gấp rút thu hút đầu tư nước ngoài bằng cách thể hiện sự ủng hộ của họ đối với chủ nghĩa tư bản thị trường nói chung và mơi trường đầu tư an tồn nói riêng. Những BITs được đàm phán đều có nội dung bảo hộ đầu tư nước ngồi thể hiện mong muốn thu hút đầu tư nước ngoài của các bên ký kết bằng cách cung cấp một mơi trường đầu tư an tồn hơn.
Các BITs được ký kết trong thời đại tồn cầu hóa khơng có nhiều thay đổi về nội dung so với BIT của Thời kỳ Hậu thuộc địa. Chúng vẫn chủ yếu giải quyết vấn đề truyền thống là bảo hộ đầu tư. Riêng về BIT của Hoa Kỳ và một số quốc gia khác đã có cập nhật một số thay đổi chủ yếu để phản ứng với các yêu cầu trọng tài phù hợp với chương đầu tư trong Hiệp định Thương mại tự do Bắc Mỹ (NAFTA), nhưng điều đó khơng làm thay đổi bản chất cơ bản của các BITs được ký kết trong thời kỳ này. Những thay đổi này bao gồm việc sửa đổi kỹ thuật soạn thảo nhằm làm rõ rằng tiêu chuẩn đối xử công bằng và bình đẳng chỉ đơn thuần là kết hợp tiêu chuẩn tối thiểu quốc tế58, làm rõ tiêu chuẩn, điều kiện, nội dung, hình thức và phạm vi áp dụng trưng thu của quốc gia sở tại và sửa đổi các thủ tục được áp dụng trong tố tụng trọng tài giữa nhà đầu tư và nước sở tại theo quy định tố tụng của quốc gia đó59.
Khi xu hướng tự do hóa tiếp tục và các quốc gia tìm kiếm hội nhập sâu hơn mức có thể đạt được trong khn khổ WTO hoặc trong các thỏa thuận đầu tư, các hiệp định thương mại song phương và khu vực với các điều khoản liên quan đến đầu tư đã gia tăng đáng kể.
Việc trộn lẫn các điều khoản thương mại và đầu tư trong cùng một hiệp định đã
57 Thomas Waelde, Lời nguyện cầu cho một trật tự kinh tế quốc tế mới trong FESTSCHRIF FUER IGNAZ SEIDL-HOHENVELDERN 771 (Gerhard Hafner et al. Eds., 1998).
58 Ngôn ngữ như vậy xuất hiện trong Mẫu BIT của Hoa Kỳ năm 2004 tại điều 5 và trong Phụ lục A
59 Trong số những thay đổi đối với cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước trong Mẫu BIT năm 2004, đã bổ sung thêm quy định về thời hạn ba năm để đưa ra các yêu cầu bồi thường tại Điều 26; quy định xem xét nhanh những thách thức đối với tính đủ pháp lý của một yêu cầu bồi thường tại Điểu 28; quy định danh mục các tài liệu được nộp trong một tố tụng trọng tài được công khai và để mở các phiên điều trần tại Điều 29; và một điều khoản mà theo đó các bên tham gia thỏa thuận có thể đưa ra các giải thích ràng buộc về điều ước và các phụ lục của nó đối với trọng tài, tại Điều 30-31.
phản ánh những thay đổi về bản chất của hoạt động kinh tế. Thương mại và đầu tư khơng cịn được xem xét như hai đối tượng thay thế nhau, mà được nhìn nhận như hai đối tượng có quan hệ bổ sung, gắn bó chặt chẽ. Quan điểm truyền thống là coi việc thành lập cơng ty con tại quốc gia nước ngồi là một phương tiện để cung cấp hàng hóa hoặc dịch vụ ra thị trường nước ngoài, đặc biệt khi thuế suất cao khiến việc xuất khẩu sang thị trường đó là khơng có lợi về mặt kinh tế. Theo quan điểm đó, đầu tư nước ngoài là một giải pháp thay thế cho thương mại. Tuy nhiên, trong Kỷ nguyên Tồn cầu, đầu tư đã thốt khỏi vai trị của một phương tiện thay thế cho hình thức thương mại, mà trở thành động lực thúc đẩy thương mại. Các cơng ty con nước ngồi, khi đã được thành lập, thường là một mắt xích trong một chuỗi sản xuất lớn, nhập khẩu nguyên liệu và các bộ phận từ các công ty con khác và sau đó xuất khẩu sản phẩm cho các cơng ty con khác để hồn thiện. Do đó, q trình hội nhập kinh tế sâu hơn đòi hỏi phải hạ thấp các rào cản đối với thương mại và sự đầu tư. Do đó, khi các quốc gia thực hiện đàm phán các hiệp định thương mại song phương và khu vực, các điều khoản liên quan đến đầu tư đã được đưa vào. Điều này cũng đánh dấu sự trở lại của các “thỏa thuận trọn gói”. Việc đưa đầu tư vào một nhóm nhượng bộ lớn hơn cho phép các bên khi cần thiết có thể chấp nhận nhượng bộ yêu cầu về bảo hộ đầu tư để đổi lấy những nhượng bộ trong các lĩnh vực khác60. Ví dụ, một quốc gia có thể đề nghị mở cửa nền kinh tế của mình cho đầu tư nước ngoài để đổi lấy việc chấp thuận đề nghị tiếp cận thị trường đối với một mặt hàng khác.
Quá trình hội nhập kinh tế sâu rộng hơn này bắt đầu xảy ra giữa các quốc gia có hồn cảnh kinh tế khác nhau. Trong Thời kỳ Hậu thuộc địa, các hiệp định hội nhập kinh tế thường được ký kết giữa các quốc gia có trình độ phát triển kinh tế tương tự, với ví dụ đáng chú ý nhất là Cộng đồng châu Âu61, sau này phát triển thành Liên minh
60 Việc thương lượng về các gói ưu đãi thương mại, đầu tư … trong việc đàm phán Hiệp định NAFTA được xem là kinh điển để học tập, áp dụng trong các vòng đàm phán sau này. Tham khảo thêm tại Frederick W. Mayer, Giải Thích Nafta: Khoa Học Và Nghệ Thuật Của Phân Tích Chính Trị (1998).
61 Cộng đồng Châu Âu được hình thành từ những năm 1950 gồm 6 quốc gia Tây Âu: Bỉ, Pháp, Cộng hòa Liên bang Đức, Ý, Luxembourg và Hà Lan. Đan Mạch, Ireland và Vương quốc Anh gia nhập vào năm 1973, Hy Lạp năm 1981 và Tây Ban Nha và Bồ Đào Nha vào năm 1986. Do đó, trong Kỷ nguyên Hậu thuộc địa, Cộng đồng châu Âu chỉ bao gồm các nước Tây Âu phát triển. Xem http://europa.eu.int/abc/keyfigures/eu_work_progress/index_animated_en.htm (danh sách thành viên Liên minh Châu Âu).
châu Âu62. Năm 1990, hai quốc gia có nền kinh tế phát triển, Hoa Kỳ và Canada, đã khởi động đàm phán Hiệp định Thương mại Tự do Bắc Mỹ (NAFTA) với Mexico, một quốc gia đang phát triển. Sau đó, Liên minh Châu Âu tiến hành mở rộng thành viên, bao gồm cả quá trình chuyển đổi các nền kinh tế trước đây là một phần của khối Liên Xô63. Sau khi vòng đàm phán NAFTA kết thúc, các hiệp định thương mại tự do với các điều khoản liên quan đến đầu tư giữa các quốc gia phát triển và đang phát triển ngày càng trở nên phổ biến.
Một phần lý giải cho xu hướng này là do sự phân biệt đã từng tồn tại giữa các nước phát triển và các nước đang phát triển về việc xuất khẩu – nhập khẩu vốn đầu tư đã bị xóa nhịa. Một số nước đang phát triển đã đạt được thành công đáng kể về kinh tế và đang trở thành những nhà xuất khẩu vốn đầu tư đáng kể. Ví dụ, vào năm