1.1. Tổng quan về hiệp định đầu tư quốc tế
1.1.5.3. Nguyên tắc bảo vệ và an ninh toàn diện
Những diễn giải khác nhau về Nguyên tắc bảo vệ và an ninh toàn diện ("FPSS") gây ra nhiều tranh cãi giữa các cơ quan tài phán trong những năm gần đây. Một số cơ quan tài phán cho rằng rằng tiêu chuẩn bảo vệ này chỉ áp dụng cho bảo vệ vật lý. Trong khi đó, các cơ quan khác đã mở rộng tiêu chuẩn này bao gồm tất cả các loại hình bảo vệ từ vật chất đến pháp lý và thương mại. Ngoài ra, gần đây một số cơ quan tài phán cũng xem xét đến sự ổn định của quốc gia sở tại khi diễn giải FPSS.
77 Xem, ví dụ: Tidewater Investment Srl và Tidewater Caribe, C.A. v. Venezuela, ICSID Case No. ARB / 10/5, Phán quyết chung thẩm, Đoạn 27 (thảo luận về sự chấp nhận ‘ngay từ đầu’ những người được hỏi ’rằng một số hành vi của chính phủ có tác động chiếm đoạt trước khi chuyển sang thảo luận về bồi thường); Ioannis Kardassopoulos và Ron Fuchs v. Cộng hòa Georgia, ICSID Case Nos. ARB / 05/18 và ARB / 07/15, Phán quyết (thảo luận về việc tìm quyền sở hữu trước khi chuyển sang các vấn đề khác); xem thêm Quiborax S.A. et al. v. Liên bang Bolivia, ICSID Case No. ARB / 06/2, Ý kiến bất đồng từng phần của Brigitte Stern, ngày 7 tháng 9 năm 2015, Đoạn 6-24 (quy định rằng việc trưng thu hợp pháp và trưng thu chỉ thiếu tiền bồi thường không được đối xử như nhau và tiêu chuẩn bồi thường cho một chiếm đoạt hợp pháp chỉ là bồi thường và tiêu chuẩn bồi thường cho việc trưng thu bất hợp pháp là bồi thường hồn tồn)
FPSS có thể được tìm thấy dưới nhiều hình thức khác nhau trong chương thúc đẩy và bảo vệ đầu tư trong các BIT. Các BIT khác nhau có thể sử dụng các từ ngữ khác nhau để diễn đạt cùng một khái niệm. Ví dụ, Điều 4.1 của BIT Cộng hòa Argentina - Nhật Bản gọi tên khái niệm là “bảo vệ và an ninh đầy đủ”. Một ví dụ khác, Điều 1 của Mẫu BIT Châu Âu, Công ước Dự thảo Abs-Shawcross (1960) gọi tên khái niệm này là “sự bảo vệ và an ninh liên tục nhất”. Từ ngữ tương tự được sử dụng trong Điều 10 của Hiệp ước Hiến chương Năng lượng (“ECT”). Điều 1.2 của Cộng hòa Ả Rập Ai Cập và Liên minh Kinh tế Bỉ-Luxembourg BIT (1977) gọi tên khái niệm này là “bảo vệ và an ninh liên tục”.
Theo đó, FPSS có thể được gọi là “bảo vệ và an ninh liên tục”, “bảo vệ và an ninh liên tục”, hoặc tiêu chuẩn “bảo vệ và an ninh đầy đủ”. Tuy nhiên, ý nghĩa của các điều khoản này cho thấy rằng Quốc gia sở tại có nghĩa vụ phải thực hiện các biện pháp tích cực để bảo vệ khoản đầu tư khỏi các tác động có hại. Các tác động có hại có thể xuất phát từ các tác nhân phi chính phủ như người biểu tình, nhân viên hoặc đối tác kinh doanh hoặc thậm chí từ các hành động của quốc gia sở tại và các cơ quan của quốc gia đó.
Các cơ quan giải quyết tranh chấp đầu tư thường nhất quán trong các phát hiện rằng nghĩa vụ tuân theo FPSS có thể áp đặt mức trách nhiệm nặng nề đối với các quốc gia có nguồn lực khan hiếm78.
a) Phạm vi áp dụng của FPSS
Một số cơ quan tài phán cho rằng nhiệm vụ của Nhà nước chỉ là bảo vệ nhà đầu tư khỏi bạo lực do các tác nhân Nhà nước hoặc phi chính phủ (tức là tư nhân) gây ra. Các cơ quan này quyết định rằng FPSS chỉ áp dụng cho việc bảo vệ vật lý.
Ví dụ, trong vụ việc Saluka v. Cộng hòa Séc (2006), trọng tài quan sát thấy rằng FPSS chỉ áp dụng cho bảo vệ vật lý và tuyên bố rằng: “Tiêu chuẩn bảo vệ và an ninh
đầy đủ về cơ bản áp dụng khi đầu tư nước ngoài bị ảnh hưởng bởi xung đột dân sự và bạo lực thể chất [...]. để bảo vệ cụ thể hơn tính tồn vẹn vật chất của khoản đầu
78 Mahnaz Malik “Tiêu chuẩn bảo vệ và an ninh đầy đủ đã đi vào thời đại: Một thách thức khác đối với các quốc gia trong việc phân xử hiệp ước đầu tư?” iisd.org, tháng 11 năm 2011.
tư chống lại sự can thiệp của việc sử dụng vũ lực”. Trong vụ việc Wena Hotels v.
Egypt (2002), trọng tài đã buộc Ai Cập phải chịu trách nhiệm về việc vi phạm tiêu chuẩn FPS do không ngăn chặn được các vụ tịch thu và sau đó khơng bảo vệ được khoản đầu tư của Wena, dẫn đến trách nhiệm của Nhà nước.
Đáng chú ý là các cơ quan tài phán trong các vụ việc sau đó đã mở rộng tiêu chuẩn này để bao gồm tất cả các loại hình bảo vệ, bao gồm cả an ninh về pháp lý và vật lý. Ví dụ, trọng tài trong vụ việc Biwater v. Tanzania (2008) tuyên bố rằng FPPS “ngụ ý sự đảm bảo của Nhà nước về sự ổn định trong một mơi trường an tồn, cả về
vật chất, thương mại và pháp lý”. Tòa trọng tài trong vụ việc Siemens v. Argentina
(2007) nhận thấy rằng FPSS vượt ra ngoài an ninh vật chất do thực tế là định nghĩa đầu tư của BIT hiện hành cũng được áp dụng cho các tài sản vơ hình: "Tịa án kết
luận rằng việc bắt đầu đàm phán lại với mục đích duy nhất là giảm chi phí cho nước chủ nhà, khơng được hỗ trợ bởi bất kỳ tun bố lợi ích cơng cộng nào, đã ảnh hưởng đến an ninh pháp lý đối với khoản đầu tư của Siemens".
b) Sự ổn định của Chính quyền sở tại
FPSS yêu cầu chính quyền quốc gia sở tại cũng như các bên thứ ba phải có trách nhiệm đặc biệt khi thực hiện những hành vi gây tổn hại đến an ninh và an toàn tài sản của các nhà đầu tư. Tuy nhiên, các nhà luật học vẫn đang tranh cãi về việc liệu FPSS có trao cơ hội cho các quốc gia sở tại giải trình về sự hợp lí của các hành vi gây tổn hịa đó trong những trường hợp dặc biệt hay khơng.
Ví dụ, nguyên đơn trong Pantechniki v. Albania (30/7/2009) cho rằng chính quyền Albania đã khơng bảo vệ dự án xây dựng của mình, và do đó đã khơng cung cấp sự bảo vệ và an ninh đầy đủ. Tịa trọng tài cho rằng chính quyền Albania đã bất lực và cảnh sát “đơn giản là không thể ngăn chặn những thiệt hại gây ra trong hồn
cảnh nhất định của vụ việc”. Hơn nữa, tịa trọng tài cũng cho rằng các trọng tài viên
phải xem xét đến các hồn cảnh và nguồn lực mà Quốc gia có liên quan sử dụng, và từ đó phải cân nhắc đến mức độ phát triển và độ ổn định của Quốc gia đó.
Trong một vụ việc khác, Ampal v. Ai Cập (ngày 21 tháng 2 năm 2017), và sau khi tòa ICC bác bỏ lập luận bất khả kháng của Ai Cập trong vụ việc và yêu cầu chính
phủ phải chịu trách nhiệm về việc vi phạm hợp đồng phát sinh từ các cuộc tấn công vào đường ống, các cổ đông của Ampal đã đệ đơn kiện lên ICSID về việc Ai Cập đã vi phạm nghĩa vụ FPSS theo BIT Hoa Kỳ-Ai Cập. Bất kể tình trạng bất ổn và đặc biệt nghiêm trọng mà Ai Cập đang phải đối mặt cũng như nguồn lực hạn chế của quốc gia, tòa tuyên bố Ai Cập phải chịu trách nhiệm về việc không thể bảo vệ đường ống của nhà đầu tư trước các cuộc tấn cơng, "trong vụ việc này, tịa án chỉ xem xét đến tình trạng bảo an của đường ống, khơng quan tâm đến tình hình chung của quốc gia. Tịa đã vơ thức chuyển đổi tiêu chuẩn nỗ lực tối đa từ trách nhiệm sang nghĩa vụ”.