3.2. Một số lưu ý trong quá trình giải quyết tranh chấp phát sinh từ BIT vớ
3.2.2. Tịa trọng tài có xu hướng bảo vệ quá mức quyền lợi các nhà đầu tư
Thực vậy, hình thức trọng tài đầu tư hiện đang bị các quốc gia chỉ trích vì bảo vệ q mức quyền lợi của nhà đầu tư và không xem xét đầy đủ lợi ích của nhà nước. Một ví dụ khác là trường hợp gần đây của vụ việc Bear Creek kiện Peru (2017). Tập đoàn khai thác Bear Creek đã thành công trong vụ kiện ra trọng tài đầu tư chống lại Peru theo Hiệp định Thương mại Tự do giữa Canada và Peru178. Bear Creek, một công ty của Canada, đã đầu tư vào Dự án Khai thác gây tranh cãi ở Santa Ana, Peru. Cộng đồng địa phương đã chống lại việc khai thác dự án này vì vấn đề mơi trường và nhiều lý do khác. Các cuộc biểu tình dẫn đến việc đốt cháy một trại khai thác vào năm 2008, và phong trào này đã tiếp tục với các cuộc tuần hành chống khai thác, biểu tình lớn, đình cơng và các hoạt động khác đến tận năm 2011. Số người tham gia biểu tình đã lên đến 13.000 người ở riêng Puno với mức độ bạo lực ngày một leo thang, mà đỉnh điểm là cướp bóc các tổ chức chính phủ và phá hủy các trung tâm thương mại vào tháng 5 năm 2011179. Theo một đệ trình Amici Curiae, Bear Creek Mining Corporation “… đã không làm những việc cần thiết để thấu hiểu những nghi ngờ, lo
lắng và quan tâm về văn hóa và tơn giáo Aymara, đồng thời cũng không làm hết khả năng để xác định và đánh giá những rủi ro mà hoạt động khai thác của họ có thể gây
ảnh hưởng đến người dân, cũng như quyền của họ đối với đất và nước của mình”180.
Hơn nữa, “Bear Creek đã không tham gia vào các nỗ lực đầy đủ để thông báo cho tất
cả các cộng đồng trong khu vực những ảnh hưởng tiêu cực và những lợi ích mà dự án có thể mang lại”181. Do các cuộc phản đối ngày một dữ dội chống lại dự án, chính phủ Peru đã thu hồi Nghị quyết tối cao 083182 cho phép nhà đầu tư “… có được, sở
178 Công ty cổ phần BEAR CREEK V. Cộng hòa PERÚ. Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế [ICSID], ARB/14/21, ngày 30 tháng 11 năm 2017, https://www.italaw.com/sites/default/files/case- documents/italaw3036.pdf
179 BEAR CREEK V. PERÚ, đoạn 189-190
180 BEAR CREEK V. PERÚ, đoạn 218.
181 Antonio Alfonso Peña Jumpa, Báo cáo của Chuyên gia tại vụ việc BEAR CREEK MINING CORPORATION V. Cộng hòa Peru, ngày 6 tháng 10 năm 2015, đoạn 96,
https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw 4476.pdf
hữu và vận hành… nhượng quyền khai thác và thực hiện bất kỳ quyền nào bắt nguồn từ quyền sở hữu…”. Tại thời điểm thu hồi, Nguyên đơn Bear Creek vẫn chưa thể tận
dụng được đến 99% thỏa thuận sử dụng đất và vẫn đang đợi Đánh giá tác động xã hội và mơi trường được phê duyệt183. Ngồi ra, theo lời khai của nhân chứng, dự án khai thác của nhà đầu tư rất khó có thể tiếp tục diễn ra dù các cuộc biểu tình chống khai thác có khơng xảy ra đi nữa184. Dù nguyên đơn vẫn chưa có giấy phép và các cuộc biểu tình làm gián đoạn việc khai thác khơng phải lỗi của chính quyền, Tịa trọng tài đã tun án Peru gián tiếp tịch thu khoản đầu tư của Bear Creek và yêu cầu nước này phải bồi thường thiệt hại với số tiền là 18.237.592 đơ la Mỹ, cũng như bồi hồn 75% chi phí trọng tài cho Nguyên đơn185.
3.2.3. Tính khơng thể lường trước được trong phán quyết của các tịa trọng tài
Một chỉ trích khác nhằm vào trọng tài đầu tư là vấn đề không chắc chắn và khơng thể đốn trước được186. Ví dụ, trong vụ Yukos kiện Nga (2014), trọng tài đã áp dụng mức giảm trừ 25% tổng thiệt hại do lỗi đóng góp, giảm con số thiệt hại từ khoảng 66 tỷ USD xuống còn xấp xỉ 50 tỷ USD187, mà cả hai bên đều không nắm rõ được trọng tài đã xác định tỷ lệ phần trăm này bằng cách nào. Trọng tài chỉ thông báo rằng họ có tồn quyền quyết định trong những trường hợp như vậy188. Sự “tùy tiện” trong trường hợp cụ thể này dẫn đến thiệt hại khoảng 16 tỷ USD. Tương tự, trong vụ
183 BEAR CREEK V. PERÚ, đoạn 201
184 Philippe Sands QC, Ý kiến của bên liên quan trong vụ việc Công Ty Cổ Phần Khai Thác BEAR CREEK V. CỘNG HÒA PERÚ, ngày 12 tháng 9 năm 2007, tại đoạn. 38,
https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3036.pdf
185 BEAR CREEK V. PERÚ, các đoạn 416, 738
186 August Reinisch, Tương lai của Trọng tài Đầu tư, trong Luật Đầu tư quốc tế của thế kỷ 21: Những (Christina Binder et al. Eds, 2009), at 904 (“Có một bí mật cơng khai rằng có những phán quyết và quyết định có chất lượng hết sức khác biệt” mà một số khơng đáp ứng được “… kỳ vọng của chính những người sử dụng hệ thống đó… ”).
Về các phân tích sâu hơn các vấn đề liên quan đến thủ tục trọng tài quốc tế, xem thêm Loukas Mistelis Ed., Những mặt trái của trọng tài quốc tế (2006).
187 YUKOS UNIVERSAL LIMITED (ISLE OF MAN) V. LIÊN BANG NGA. Tòa Trọng tài Thường trực [PCA], Vụ việc số AA227, ngày 18 tháng 7 năm 2014, tại đoạn 1637,
https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3279.pdf.
việc Occidental kiện Ecuador (2012), tòa án đã áp dụng mức giảm 25% thiệt hại do lỗi đóng góp189, nhưng cũng khơng giải thích được cách tịa xác định được tỷ lệ phần trăm này. Tịa trọng tài tun bố rằng họ có “... một phạm vi rộng rãi của sự tùy ý
trong việc phân bổ lỗi”190. Một tình tiết quan trọng trong vụ việc này là một trong các trọng tài viên đã phản đối quyết định này bằng văn bản, cho rằng tịa trọng tài đã đánh giá thấp q mức đóng góp của các Nguyên đơn đối với thiệt hại và lẽ ra phải áp dụng mức giảm 50% thiệt hại do lỗi đóng góp. Chênh lệch giữa mức giảm 25% và mức giảm 50% là khoảng 589 triệu USD!
Sự không chắc chắn tương tự cũng nảy sinh trong các trường hợp liên quan đến việc trưng thu cho các mục đích cơng cộng. Đã có rất nhiều những biện pháp cực đoan được thực thi. Một số tòa trọng tài đã áp dụng học thuyết hiệu lực duy nhất, bỏ qua mục đích của biện pháp mà chỉ xem xét hiệu quả từ quan điểm của nhà đầu tư191. Ví dụ, một tịa trọng tài ICSID đã u cầu Costa Rica trả 16 triệu USD để bồi thường cho việc trưng thu diễn ra sau khi Costa Rica thông qua nghị định chiếm dụng tài sản của các nhà đầu tư192. Mặc dù nghị định này được ban hành nhằm mở rộng lãnh thổ của Vườn quốc gia nhằm mục đích bảo tồn các lồi động vật hoang dã họ mèo, bao gồm cả pumas và báo đốm, nhưng ủy ban trọng tài đầu tư đã không xem xét mục đích cơng cộng này193. Theo tịa án, “…các biện pháp môi trường hợp pháp - cho dù đáng
khen ngợi và có lợi cho xã hội nói chung như thế nào - đều… tương tự như bất kỳ
189 Tập đồn dầu khí Occidental, Cơng ty khai thác và thăm dị dầu khí Occidental V. Cộng hịa ECUADOR. Trung tâm Giải quyết Tranh chấp Đầu tư Quốc tế [ICSID], ARB/06/11, ngày 5 tháng 10 năm 2012, tại đoạn. 687, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1094.pdf (“Đã xem xét và cân nhắc tất cả các lập luận mà các bên đã trình bày với Tịa án liên quan đến vấn đề này, đặc biệt là những bằng chứng và các cơ quan có thẩm quyền đã xem xét trong chương này, Tòa án, khi thực hiện tồn quyền quyết định của mình, nhận thấy rằng, do kết quả của hành vi sai trái đáng kể và đáng kể của họ, các Nguyên đơn đã góp phần vào 25% đối với thiệt hại mà họ phải chịu khi Bị đơn ban hành Nghị định Caducidad ”).
190 OCCIDENTAL V. ECUADOR, đoạn 670.
191 Ben Mostafa, Học thuyết Hiệu ứng Độc nhất, Quyền hạn của Cảnh sát và Sự Chiếm đoạt Gián tiếp theo Luật Quốc tế, 15 Austl. Int'l L.J. 267 (2008).
192 COMPÍA DEL DESARROLLO DE SANTA ELENA, S.A. V. Cộng hòa Costa Rica, Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế [ICSID], ARB/96/1, đoạn. 111, ngày 17 tháng 2 năm 2000,
https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC53 9_En&caseId=C152
biện pháp chiếm đoạt nào khác mà một quốc gia có thể thực hiện để đạt được các chính sách của mình: khi tài sản bị trưng thu, kể cả vì mục đích mơi trường, trong nước hay quốc tế, nghĩa vụ bồi thường của nhà nước vẫn phải được duy trì…”. Mặc
dù mọi hành vi trưng thu đều phải được bồi thường, nhưng sự vô cảm của hội đồng trọng tài đối với mục đích cơng cộng đằng sau biện pháp này cho thấy sự căng thẳng giữa các tiêu chuẩn bảo vệ đầu tư rộng rãi và quyền điều chỉnh lợi ích cơng của các quốc gia.
3.2.4. Tính khơng nhất qn trong phán quyết của tịa trọng tài
Các quốc gia ngày càng trở nên lo ngại về việc các ủy ban trọng tài đưa ra các phán quyết trái ngược hoàn toàn trong các trường hợp tương đồng194. Đã có một số trường hợp, trong đó các tịa trọng tài khác nhau đã giải thích cùng một tiêu chuẩn trong cùng một điều ước với những ý nghĩa khác nhau. Ví dụ, trong vụ việc Glamis Gold kiện Hoa Kỳ (2009), tịa trọng tài đã giải thích việc vi phạm FET trong Hiệp định NAFTA cần đạt được các tiêu chuẩn từ chối công lý “nghiêm trọng”, “gây sốc” và “thơ bạo”195, thì trong vụ việc Bilcon kiện Canada (2015), với cùng một tiêu chuẩn trong cùng một hiệp ước nêu trên, điều kiện vi phạm của quốc gia sở tại là khi các hành vi đó tỏ ra “độc đốn” và “khơng cơng bằng”196, lưu ý rằng “… khơng có bất kì
điều kiện nào chỉ ra rằng hành vi bị cáo buộc phải đạt được mức độ gây sốc hoặc thái quá.” Có thể thấy, hiện nay các quyết định của trọng tài cịn thiếu tính thống nhất.
194 Pia Acconci, Đối xử Tối huệ quốc, trong Sổ tay Oxford về Pháp luật Đầu tư quốc tế (Christoph Schreuer et al. Eds., 2008), ở trang 367 (“ICSID bị chỉ trích bởi một số nước phát triển và đang phát triển do các trọng
tài này ngày càng phân xử nhiều vụ việc theo hướng có lợi cho các nhà đầu tư tư nhân, dẫn đến lượng án lệ không nhất quán ngày càng gia tăng”).
Cũng cần lưu ý các bài viết của Giáo sư Tibor Várady về vấn đề này. Trong khi Várady khẳng định rằng khơng có khả năng các quốc gia sẽ thể hiện thái độ tiêu cực đối với hình thái trọng tài thương mại quốc tế, ơng cũng tỏ ra khơng mấy tin cậy đối với hình thức này do “sự bảo lưu hiện có (hoặc“ thù địch ”) đối với ... trọng
tài đầu tư ... “. Xem thêm tại TIBOR VÁRADY ET AL., Các đối tượng của Thương mại quốc tế: Kiến trúc hệ
thống trong kỷ nguyên quá độ (2015), trang 81.
195 GLAMIS GOLD, LTD. V. Hợp chủng quốc Hoa Kỳ. Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế [ICSID], Ngày 8 tháng 6 năm 2009, đoạn 612, 616, 828-829, https://www.italaw.com/sites/default/files/case- documents/ita0378.pdf
196 WILLIAM RALPH CLAYTON, WILLIAM RICHARD CLAYTON, DOUGLAS CLAYTON, DANIEL CLAYTON AND BILCON OF DELAWARE, INC V. Chính phủ Canada. Tịa trọng tài thường trực [PCA], Vụ việc số. 2009-04, Ngày 17 tháng 3 năm 2005, các đoạn 442-444, 591-592, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4212.pdf
Trong một số trường hợp, với cùng một vấn đề nhưng các tòa trọng tài đã đưa ra những phán quyết hồn tồn trái ngược. Chính sự khơng chắc chắn này là một phần khiến các quốc gia không thể quyết đốn hơn trong việc xây dựng chính sách của riêng mình.
KẾT LUẬN
Các hiệp định đầu tư từ lâu đã đóng vai trị hết sức quan trọng trong sự phát triển kinh tế của tất cả các quốc gia trên thế giới. Đối với các quốc gia phát triển, việc xuất khẩu đầu tư đem lại đầu ra cho sự dư thừa vốn, cân bằng cán cân thanh tốn quốc gia, nâng cao vị thế chính trị của chính quốc gia đó … Đối với các quốc gia đang phát triển, việc đón nhận đầu tư nước ngồi sẽ đem lại địn bẩy về kinh tế giúp phát triển hơn nữa hệ thống kinh tế - xã hội, giải quyết được vấn đề việc làm và an sinh xã hội, tạo thêm động lực thay đổi cho các thành phần kinh tế trong nước … Tuy nhiên, bên cạnh những điểm tích cực đó, các hiệp định đầu tư cũng đem lại những mặt trái tiêu cực, mà một trong những vấn đề nổi bật nhất trong thế kỷ mới, là sự thiếu thân thiện của các hiệp định đầu tư với các mục tiêu phát triển bền vững.
Với mục đích chính là bảo vệ các khoản đầu tư nước ngồi trên lãnh thổ quốc gia sở tại, các hiệp định đầu tư (hay sau này là các chương đầu tư được tích hợp trong các hiệp định thương mại tự do) đã làm quá tốt nhiệm vụ của mình. Tuy vậy, khi cán cân quyền lực giữa các quốc gia dần dần chuyển dịch, sự bất đối xứng vốn có giữa các bên kí kết ngày một xóa mờ, sự mất cân bằng giữa việc bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư và quyền được thực thi các chính sách nội địa phù hợp nhằm đảm bảo thực hiện các mục tiêu phát triển bền vững đã trở nên ngày một nhức nhối. Các hệ thống pháp luật đầu tư hiện hành khơng cịn đủ sức phán xử một cách công bằng và hợp lý – sự tùy tiện trong áp dụng pháp luật thể hiện ở số lượng án lệ ngày một gia tăng, và các phán quyết của tòa trọng tài ngày một thiếu nhất quán. Thực tiễn đã chỉ ra các quốc gia ngày càng e dè hơn với các cam kết đầu tư của mình – điều này dẫn đến những cơn ớn lạnh chính sách (khi các quốc gia sở tại không muốn hoặc không thể thực thi các chính sách của mình vì nỗi lo thua kiện) và xuất hiện những nhà đầu tư lợi dụng sự bất bình đẳng của hệ thống pháp lý đầu tư để trục lợi. Ở Việt Nam, việc số vụ kiện đầu tư có xu hướng gia tăng trong những năm gần đây, và tỉ lệ thắng kiện của Chính phủ Việt Nam cịn thấp cho thấy vấn đề đối phó với sự mất cân đối trong hệ thống pháp lý về đầu tư là hết sức cần thiết, trong bối cảnh đầu tư nước ngoài vẫn là một trong những động lực phát triển chính của nền kinh tế.
cứu của bản thân, tác giả nhận thấy rằng đề tài nghiên cứu này thực sự còn rất nhiều khiếm khuyết như: chưa thể đánh giá được đầy đủ rủi ro từ những hiệp định đầu tư mà Việt Nam đã ký kết, hay các thỏa thuận quốc tế (bao gồm các hợp đồng bảo lãnh Chính phủ) để có thể đưa ra các đánh giá rủi ro pháp lý của các vụ việc này, mà chỉ có thể đưa ra những phân tích mang tính tổng quan, lý thuyết trên cơ sở thực tiễn công tác cũng như ý tưởng của những người đi trước. Bên cạnh đó, những kiến nghị và khuyến nghị được đưa ra là dựa trên những phân tích cịn hạn chế trước đó và kinh nghiệm hạn hẹp của bản thân nên có thể chưa đủ tổng quát, chưa thực sự sâu sắc và có thể mang tính chủ quan. Mặc dù vậy, tác giả hi vọng rằng bài luận của mình đã giải quyết được những nhiệm vụ đặt ra ban đầu, góp một phần nhỏ vào những nghiên cứu của một đề tài mới, đề tài khó.
Bằng tinh thần cầu thị, tác giả hi vọng nhận được những ý kiến đóng góp cũng như những phản biện của các nhà nghiên cứu để có thể hồn thiện nhận thức của bản thân, từ đó hồn chỉnh đề tài nghiên cứu./.
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. Luật Điều ước quốc tế số 108/2016/QH13 2. Luật Đầu tư số 61/2020