1.1. Tổng quan về hiệp định đầu tư quốc tế
1.1.5.2. Nguyên tắc bảo vệ khỏi hành vi trưng thu
Như đã phân tích, mục tiêu tối thượng của BIT là cung cấp công cụ pháp lý để bảo vệ nhà đầu tư nước ngồi khỏi các rủi ro chính sách gây ra bởi quốc gia sở tại. Trong các rủi ro này, trưng thu hẳn là hành vi nguy hiểm nhất. Do đó, các điều khoản thi hành nguyên tắc bảo vệ nhà đầu tư khỏi các hành vi trưng thu của nhà nước luôn luôn xuất hiện trong các hiệp ước đầu tư song phương và đa phương cũng như các hiệp định thương mại. Đây có thể coi là biện pháp bảo vệ thực tế và quan trọng nhất, vì ít nhất hai lý do.
Thứ nhất, trong một số trường hợp, đó là biện pháp bảo vệ duy nhất trên thực tế
dành cho các nhà đầu tư: nhiều hiệp định chỉ quy định việc phân xử các tranh chấp liên quan đến yêu cầu tước quyền sở hữu71. Hơn nữa, các hiệp định đầu tư khác, chẳng hạn như Hiệp định Hoa Kỳ-Mexico-Canada (và Hiệp định Thương mại Tự do Bắc Mỹ (NAFTA) đã được thay thế) đã loại trừ những hành vi nhất định khỏi danh mục các hành vi bị cấm của nhà nước ngoại trừ việc tước quyền sở hữu72.
Thứ hai, nguyên tắc bảo vệ khỏi hành vi trưng thu ít gây tranh cãi hơn các
nguyên tắc khác trong BIT như ngun tắc đối xử cơng bằng và bình đẳng (FET). Tuy nhiên, liên quan đến nguyên tắc bảo vệ khỏi hành vi trưng thu, vẫn tồn tại những tranh cãi nhất định, liên quan đến nội hàm khái niệm và phạm vi điều chỉnh của khái niệm “trưng thu”, đặc biệt trong các trường hợp nhà nước thực hiện các hành vi “trưng thu gián tiếp” bằng cách hạn chế quyền tài sản của nhà đầu tư qua việc thực hiện các chính sách chung hoặc chính sách riêng biệt.
71 BIT của Mông Cổ-Hoa Kỳ (1997), Điều XI (miễn hầu hết các biện pháp bảo vệ ngoại trừ các biện pháp bảo vệ chống lại việc trưng thu và chuyển giao trong hiệp ước đối với "các vấn đề về thuế"); US-Argentina BIT (1994), Điều XI và XII (miễn trừ 'các biện pháp cần thiết để duy trì trật tự cơng cộng, thực hiện các nghĩa vụ của mình đối với việc duy trì hoặc khơi phục hịa bình hoặc an ninh quốc tế, hoặc bảo vệ an ninh thiết yếu của riêng mình tiền lãi 'và tất cả trừ việc tịch thu và chuyển nhượng cho' các vấn đề về thuế '); xem thêm, ví dụ: A Newcombe, 'Các ngoại lệ chung trong các hiệp định đầu tư quốc tế', Dự thảo Tài liệu thảo luận cho Hội nghị WTO thường niên lần thứ tám BIICL (2008) (thảo luận về một số ngoại lệ chung trong các hiệp định đầu tư)
72 Hiệp định Hoa Kỳ-Mexico-Canada, Chương 14, Phụ lục 14-E.2 và 6 (b) (giới hạn tính sẵn có của trọng tài đối với một số lĩnh vực được đề cập). Hiệp định Thương mại Tự do Bắc Mỹ, Chương II, Điều 1114 (cho phép quy định về môi trường phù hợp với hiệp ước), Điều 1138 (không bao gồm các quyết định được thúc đẩy bởi an ninh quốc gia) và Phụ lục 1138.2 (không bao gồm các quyết định mua lại ở Canada và Mexico).
Hầu hết các hiệp định đầu tư đều bảo vệ các nhà đầu tư nước ngoài khỏi bị trưng thu hoặc các biện pháp tương đương với việc trưng thu, trong đó các hành vi này khơng được thực hiện (1) vì mục đích cơng cộng, (2) theo cách không phân biệt đối xử, (3) theo đúng quy trình và (4) chống lại việc thanh tốn bồi thường nhanh chóng và hiệu quả đầy đủ73.
Do đó, theo các hiệp định, các nhà đầu tư sẽ nhận được bồi thường cho hành vi trưng thu bất kể lý do. Ngoài ra, các cơ quan giải quyết tranh chấp trong các vụ tranh chấp Nhà nước – Nhà đầu tư cũng phân biệt giữa trưng thu “hợp pháp” - đáp ứng ba tiêu chí đầu tiên trong số các tiêu chí trên - và trưng thu “bất hợp pháp”74. Hầu hết các cơ quan tài phán đều có nhận định rằng thiệt hại cần được đo lường theo tiêu chuẩn 'bồi thường toàn bộ' được quy định trong vụ việc Nhà máy Chorzów, thay vì thanh tốn “đầy đủ, hiệu quả và kịp thời”75.
Tuy nhiên, một số cơ quan tài phán cũng lưu ý rằng, trong nhiều trường hợp, các tiêu chuẩn bồi thường này giống hệt nhau76. Do đó, hầu hết các phán quyết đề cập đến các tuyên bố tước đoạt quyền sở hữu đều đặt ra câu hỏi liệu có xảy ra việc ‘trưng
73 Xem thêm tại Hiệp ước Hiến chương Năng lượng, Điều 13 (1); Hiệp ước giữa Hợp chủng quốc Hoa Kỳ và Cộng hịa Argentina về khuyến khích có đi có lại và bảo hộ đầu tư, Điều V; Hiệp định khuyến khích và bảo hộ có đi có lại các khoản đầu tư giữa Vương quốc Hà Lan và Cộng hịa Venezuela, Điều VI
74 Xem, ví dụ: ADC Affiliate Limited và ADC & ADMC Management Limited v. Cộng hòa Hungary, ICSID Case No. ARB / 03/16, Phán quyết chung thẩm ngày 2 tháng 10 năm 2006, Đoạn 480.
75 Xem, ví dụ: Đoạn 481 ('BIT chỉ quy định tiêu chuẩn bồi thường phải trả trong trường hợp chiếm đoạt hợp pháp, và những tiêu chuẩn này không thể được sử dụng để xác định vấn đề thiệt hại phải trả trong trường hợp chiếm đoạt bất hợp pháp vì điều này sẽ ảnh hưởng đến việc bồi thường cho một sự chiếm đoạt hợp pháp với những thiệt hại cho một sự chiếm đoạt bất hợp pháp '); xem thêm tại, British Caribbean Bank Ltd. v. Chính phủ Belize, PCA Case No. 2010-18 / BCB-BZ, Giải thưởng, ngày 19 tháng 12 năm 2014, đoạn 261
76 Xem Saint-Gobain Performance Plastics Europe v. Cộng hòa Bolivarian của Venezuela, ICSID Case No. ARB / 12/13, Quyết định về Trách nhiệm pháp lý và Nguyên tắc Lượng tử, ngày 30 tháng 12 năm 2016 ('Tịa án khơng phải đưa ra kết luận trong bối cảnh này về việc liệu tiêu chuẩn bồi thường được áp dụng có phải là tiêu chuẩn nêu trong Điều 5 (1) tiểu đoạn 2 và 3 của Hiệp ước hay đúng hơn là tiêu chuẩn bồi thường của luật tục quốc tế. Trong mọi trường hợp, số tiền bồi thường phải trả cho Nguyên đơn sẽ dựa trên định giá của Norpro Venezuela kể từ ngày trưng thu, tức là, 15 Tháng 5 năm 2010. '). Xem thêm, Waguih Elie George Siag & Clorinda Vecchi v. Cộng hòa Ả Rập Ai Cập, ICSID Case No. ARB / 05/15, Phán quyết chung thẩm, ngày 1 tháng 6 năm 2009, Đoạn 541 ('trong trường hợp hiện tại, sự phân biệt giữa bồi thường cho việc chiếm đoạt hợp pháp và bồi thường cho việc chiếm đoạt bất hợp pháp có thể khơng tạo ra sự khác biệt thực tế đáng kể.'); Reinhard Hans Unglaube v. Cộng hòa Costa Rica, ICSID Case No. ARB / 09/20, Phán quyết chung thẩm, ngày 16 tháng 5 năm 2012, Đoạn 307 ('Do đó, khơng có gì đáng ngạc nhiên khi nói chung, khi việc chiếm đoạt trái pháp luật được phát hiện đã xảy ra, bồi thường dựa trên hiệp ước thường sẽ mang lại kết quả tương tự như bồi thường về luật tục quốc tế. ')
thu tài sản’ hay khơng, và nếu có, liệu khoản bồi thường thích hợp đã được thanh tốn cho việc chiếm đoạt tài sản hay chưa77.
Do đó, trước khi giải quyết liệu việc trưng thu có bị cấm theo hiệp định hay khơng, một cơ quan tài phán có thẩm quyền phải xác định xem liệu hành vi trưng thu có xảy ra hay khơng, thơng qua việc trả lời hai câu hỏi: liệu có tồn tại “tài sản” có khả năng bị trưng thu hay khơng, và liệu hành vi của nhà nước có thỏa mãn điều kiện của một hành vi trưng thu hay không, đối với tài sản đã xác định trước đó.
Trong các vụ việc trưng thu kinh điển, nhà nước cơng khai và chính thức tiếp nhận quyền sở hữu đối với tài sản tư nhân. Các tịa án và các nhà bình luận gọi những hành vi này là 'sự chiếm đoạt trực tiếp'. Trong các vụ việc này, khơng có nhiều tranh luận về việc liệu 'tài sản' có tồn tại hay khơng, vì thường đối tượng trưng thu ở đây là một loại tài sản (chẳng hạn như bất động sản, quyền sở hữu cổ phiếu hoặc một số loại tài sản trí tuệ nhất định) được ghi nhận chính thức bởi nhà nước sở tại. Cũng khơng có cuộc thảo luận nào về việc liệu hành động của một nhà nước có cấu thành một hành động chiếm đoạt tài sản hay khơng vì thơng thường nhà nước đã công khai chuyển giao quyền sở hữu cho một bên khác hoặc cho chính mình.