2.3. Xu hướng tài phán trong các tranh chấp giữa Nhà nước – Nhà đầu tư
2.3.1. Khủng hoảng pháp lý trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế
Vấn đề môi trường trở thành trọng tâm trong các vụ tranh chấp diễn ra ngày một phổ biến giữa Nhà nước – Nhà đầu tư trong những năm gần đây và có khả năng sẽ tiếp tục gia tăng trong những năm tới. Các cáo buộc hết sức đa dạng: từ cáo buộc của các quốc gia sở tại vi phạm hiệp định vì từ chối cấp giấy phép cho nhà đầu tư bởi lý do môi trường cho đến các cáo buộc từ phía các quốc gia rằng các nhà đầu tư đã vi phạm nghĩa vụ môi trường mà họ cam kết.
Trong thực tế, để đạt được các mục tiêu phát triển bền vững, các quốc gia cần trải qua những những thay đổi lớn về cơ cấu kinh tế, và điều này chỉ có thể được thực hiện thông qua việc đầu tư vào các hình thức sản xuất năng lượng mới, vận tải, chế tạo và khai thác tài nguyên139. Đây là một khoảng trống đầu tư khổng lồ, đặc biệt ở các quốc gia đang phát triển, và chính là mục tiêu khai thác của các nhà đầu tư tư
139 Về các Hiệp ước Đầu tư và lý do chúng trở nên quan trọng đối với Phát triển Bền vững: Hỏi & Đáp, Viện Phát triển Bền vững Quốc tế 2012, tr.1, ISBN: 978-1-894784-47-4, www.iisd.org
nhân. Đi kèm với khoảng trống về hạ tầng đầu tư, là các khoảng trống về quy định pháp luật. Đó là lý do các nhà đầu tư nước ngoài này sẽ thường xuyên sử dụng đến trọng tài quốc tế như một cơ chế giải quyết tranh chấp để bảo vệ các khoản đầu tư của họ trước các hành vi của quốc gia sở tại.
Trong bối cảnh của các vụ kiện trọng tài giữa quốc gia sở tại và nhà đầu tư nước ngoài này diễn ra ngày một nhiều hơn, và cùng với đó là sự quan tâm của cộng đồng quốc tế đến các hiệp định có liên quan - cho dù các hiệp định đầu tư đa phương (MIA), hiệp định thương mại tự do (FTA) hoặc hiệp ước đầu tư song phương (BIT), tác động của phát triển bền vững đối với các nhà đầu tư đã nhận được nhiều quan tâm hơn. Một số nghiên cứu đã chỉ ra rằng, các khiếu kiện dạng này đang diễn ra thường xuyên và có khả năng gia tăng trong tương lai140. Các khiếu kiện của các nhà đầu tư chống lại các quốc gia chủ sở tại chủ yếu là các nước đang phát triển là hết sức đa dạng: sau khi thấy khoản đầu tư của mình bị thất thốt, giảm giá trị hoặc do dự án đi vào bế tắc, thường là do bị từ chối cấp giấy phép vì vấn đề mơi trường, do chậm trễ hoặc do thiếu các giấy phép cần thiết liên quan đến vấn đề an tồn mơi trường ở quốc gia sở tại (trong bối cảnh các quốc gia sở tại thay đổi luật pháp), hoặc các tổn thất đến từ cải cách pháp lý hoặc thay đổi trong các chủ trương (ví dụ: đẩy mạnh phát triển năng lượng tái tạo) hoặc thay đổi trong bộ máy cầm quyền hoặc việc hủy bỏ dự án dựa trên các quyết định chính sách, các vấn đề liên quan đến nhân quyền, hoặc đôi khi do quốc gia sở tại đưa ra các chính sách để bảo vệ mơi sinh của khu vực địa phương.
Xét về góc độ các điều khoản trong hiệp định thường bị cáo buộc vi phạm cũng hết sức đa dạng, có thể kể đến vi phạm nghĩa vụ của quốc gia sở tại trong việc đảm bảo đối xử cơng bằng và bình đẳng (FET) đối với các nhà đầu tư nước ngoài, vi phạm quy định về cản trở hoạt động, quốc hữu hóa, trưng thu hoặc bất kỳ biện pháp phân biệt đối xử nào khác. Mặt khác, các yêu cầu phản tố do các quốc gia chủ nhà đệ trình thì đưa ra những bằng chứng rằng các nhà đầu tư cũng có các nghĩa vụ về môi trường và phải chịu trách nhiệm về những vi phạm đó.
140 Mark Baker a.o., Norton Rose Fulbright LLP, “Thích ứng với biến đổi khí hậu”, Đánh giá về Trọng tài Toàn cầu (GRA News), ngày 19 tháng 11 năm 2018.
Đối với các vụ tranh chấp liên quan đến FET, án lệ trọng tài cho thấy rằng, để quốc gia chủ nhà tránh vi phạm nghĩa vụ FET, quốc gia đó phải hành động một cách nhất quán, “khơng mơ hồ và hồn tồn minh bạch, để nhà đầu tư có thể biết tất cả các quy tắc và quy định liên quan và các mục tiêu tương ứng trước khi đầu tư ”. Đổi lại, các nhà đầu tư có thể tìm cách chứng minh rằng quốc gia chủ nhà không đáp ứng nghĩa vụ của mình để tránh phải đáp ứng những kỳ vọng hợp pháp và hợp lý của nhà đầu tư, ví dụ: cung cấp môi trường đầu tư không minh bạch. Nếu Nhà đầu tư có thể chứng minh rằng trong thủ tục từ chối giấy phép, có các yếu tố quan trọng của sự tùy tiện, thiếu minh bạch và / hoặc nhất qn, thì Nhà đầu tư có thể thành cơng.
Đối với các vụ tranh chấp liên quan đến “hành vi cản trở” nói chung, do đây là một khái niệm cịn tương đối mơ hồ, cịn chưa có thực tiễn xét xử nhất quán, các nhà đầu tư thường tìm cách xem xét kỹ lưỡng các hành động của chính phủ (hoặc các đe dọa) trước khi đưa ra trọng tài, với cáo buộc quốc gia sở tại vẫn chưa đảm bảo “nỗ lực tối đa” cho phép nhà đầu tư có được giấy phép mơi trường bắt buộc: cáo buộc này giống với cáo buộc chính phủ đã cản trở do vô cớ bất hợp tác. Tuy nhiên trong thực tiễn, các nghĩa vụ với mô tả “nỗ lực tối đa” sẽ hầu như khơng có hiệu lực thi hành, vì chúng có xu hướng tạo ra các nghĩa vụ về hành vi hơn là kết quả141.
Cuối cùng, về các cáo buộc “trưng thu” có liên quan đến giấy phép mơi trường, người ta hiểu rằng loại trừ các trường hợp hiếm hoi, các hành động quản lý đối xử công bằng và thỏa đáng do một quốc gia sở tại đưa ra được thiết kế và áp dụng để bảo vệ các mục tiêu phúc lợi công cộng hợp pháp, chẳng hạn như sức khỏe công cộng, an tồn và mơi trường, sẽ không gián tiếp cấu thành hành vi chiếm đoạt.
141 Eric De Brabandere, Tarcisio Gazzini Đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực năng lượng: Cân bằng lợi ích cá nhân và công cộng, Loạt tham luận về luật đầu tư quốc tế của Nijhoff, 2014, tr. 183