3.1.3. Một số khuyến nghị cho Việt Nam trong việc đàm phán, ký kết, thực
3.1.3.3. Một số khuyến nghị khác
3.1.3.3.1. Xây dựng đội ngũ luật sư vì lợi ích cơng
Một trong những vấn đề của ISDS khi tìm cách đạt được các mục tiêu phát triển bền vững là sự thiếu hụt các luật sư tốt hành động vì nguyên nhân tốt. Trong nhiều trường hợp khi các hành vi đe dọa đến sự phát triển bền vững xảy ra hoặc có nguy cơ xảy ra, các nhà đầu tư sẽ khơng có xu hướng khởi kiện vì vấn đề xung đột quyền lợi, trong khi chính phủ quốc gia sở tại cũng khơng khởi kiện vì khơng nắm được phần thắng (do bản chất khơng thể dự đốn trước của tịa trọng tài như đã trình bày ở trên). Trong trường hợp này, sự xuất hiện của một đội ngũ luật sư đại diện cho lợi ích cơng
là hết sức cần thiết. Mơ hình “Luật sư công” (Advocate General) là các thành viên độc lập của Tịa án Cơng lý châu Âu (CJEU), đại diện cho lợi ích của châu Âu trong các vụ việc, đưa ra các tư vấn cho thẩm phán CJEU đã tỏ rõ hiệu quả trong rất nhiều trường hợp157. Luật sư cơng có thể xem xét tác động của một vụ việc cụ thể trên quy mô rộng hơn, loại bỏ yếu tố lợi ích của các bên và đưa ra được các khuyến nghị cụ thể hơn cho thẩm phí. Các khuyến nghị này không chỉ đề cập đến các lập luận mà các bên đưa ra, mà còn bao gồm các lập luận khác có thể hoặc cần được xem xét để đạt được kết quả tốt nhất theo quan điểm rộng hơn về hội nhập châu Âu, trên cơ sở lợi ích của tất cả các Quốc gia Thành viên và tất cả các dân tộc của Châu.
Tất nhiên, vấn đề là các nhà đầu tư vẫn hết sức hài lòng với cách mọi thứ diễn ra trong ISDS và khơng có lý do gì để đồng ý với sự tham gia của luật sư lợi ích cơng trừ khi sự tham gia đó được u cầu bởi một hiệp ước đầu tư thế hệ mới. Do đó, rất khó có khả năng chúng ta sẽ sớm thấy sự tham gia có hệ thống của các tiếng nói độc lập vì sự tiến bộ của phát triển bền vững trước các tòa án trọng tài đầu tư vào bất kỳ thời điểm nào.
Tuy nhiên, ý tưởng này có thể được thực hiện theo những cách khác nhau. Thứ nhất, nếu hiệp định đầu tư có đưa ra bất kỳ nội dung nào hỗ trợ việc cân bằng quyền lợi của nhà đầu tư với các cân nhắc về lợi ích nhà nước và lợi ích cơng cộng, hội đồng trọng tài có thể chỉ định các chun gia để phân tích khía cạnh lợi ích cơng cộng của tranh chấp158. Ngay cả khi các trọng tài viên có tránh thực hiện cách tiếp cận như vậy với lo sợ mình sẽ khơng được các bên lựa chọn trong các vụ việc sau này, khơng có lý do gì để phản đối quốc gia bị đơn chỉ định thêm một chuyên gia dưới vai trò cố vắn hoặc thậm chí là thành viên của nhóm pháp lý. Trong thực tế, nếu bị đơn là một nước đang phát triển, chính phủ nước này thường khơng có các chun gia có trình độ chun mơn cao để đại diện cho họ trong q trình phân xử. Do đó, một số quốc
157 Noreen Burrows & Rosa Greaves, Mơ hình Luật sư cơng và Luật của Châu Âu (2007); về các vấn đề chung liên quan đến các luật sư đại diện cho lợi ích cơng cộng tại tịa án, xem thêm tại Cyril Ritter, Một góc nhìn khác về Vai trị và Ảnh hưởng của Luật sư công – Tổng thể và Đơn lẻ, 12 Colum. J. Eur. L. 751 (2005- 2006).
gia phải bỏ ra một khoản tiền khá lớn để thuê các chuyên gia luật nước ngoài. Tuy nhiên, nhìn từ quan điểm của cơng ty luật, cơng việc này khơng đem lại động cơ tài chính đáng kể. Các hiệp ước đầu tư thế hệ cũ dường như có lợi cho nhà đầu tư hơn, và do đó các cơng ty luật sẽ ln kiếm được tiền và các quốc gia bị đơn cũng khó trở thành khách hàng trung thành. Những lập luận như các ngoại lệ dựa trên Điều XX của GATT nên được xem xét ngay cả khi chúng không được đề cập trong BIT vì cả hai bên tham gia đều là các Bên ký kết của WTO và bị ràng buộc bởi Hiệp định TRIMs, hiếm khi được đề cập đến. Tuy nhiên, chính phủ hồn tồn có thể tận dụng các chun gia có sẵn trong các học viện và tổ chức phi chính phủ, người có khả năng đưa ra những lập luận sáng tạo và độc đáo hơn có liên quan đến mục tiêu phát triển bền vững.
3.1.3.1.3. Chấp thuận đệ trình của bên thứ ba
Mẫu BIT 2012 của Hoa Kỳ quy định tại Điều 28 (2) rằng “Bên khơng tham gia
tranh chấp tranh chấp có thể đệ trình bằng miệng và bằng văn bản lên tịa trọng tài về việc giải thích Hiệp định này”. Do đó, trong tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước
sở tại, nước sở tại của nhà đầu tư cũng có quyền đệ trình, nếu một hiệp định đầu tư dựa trên Mẫu BIT 2012 của Hoa Kỳ có hiệu lực159. Vấn đề là có rất ít khả năng rằng quốc gia của nhà đầu tư sẽ đứng về “phía bên kia” và ủng hộ việc hạn chế quyền của nhà đầu tư và mở rộng các cân nhắc đến lợi ích cơng cộng ở nước sở tại.
Cũng tại Mẫu BIT 2012 của Hoa Kỳ, Điều 28 (3) quy định “trọng tài sẽ có thẩm
quyền chấp nhận và xem xét các đệ trình amicus curiae từ một cá nhân hoặc tổ chức không thuộc một trong các bên tranh chấp”. Quy định này được lấy gần như nguyên
văn từ Quy tắc ICSID về Thủ tục Tố tụng Trọng tài sau khi được sửa đổi năm 2006. Sự khác biệt lớn là theo Quy tắc ICSID, trọng tài chỉ có thẩm quyền này sau khi “tham
vấn với cả hai bên” và chỉ khi các điều kiện nhất định được đáp ứng, bao gồm cả “lợi ích đáng kể” của bên khơng tranh chấp trong q trình tố tụng160. Một ví dụ đáp ứng
159 Như tác giả đã trình bày ở trên, cho đến nay Hoa Kỳ vẫn chưa thực sự ký kết thêm bất kì BITs nào dựa trên Mẫu BIT 2012. Việt Nam nên học hỏi Mẫu BIT 2012 này và áp dụng vào các hiệp định đầu tư hoặc đề xuất áp dụng trong quá trình soạn thảo chương đầu tư của các FTA trong tương lai
tất cả các điều kiện nêu trên là vụ việc AES Summit kiện Hungary (2010)161. Nhà đầu tư cho rằng việc áp dụng các biện pháp kiểm soát giá nhất định trên thị trường điện Hungary đã vi phạm quyền của họ vốn được bảo vệ bởi Hiến chương Năng lượng. Ủy ban Liên minh Châu Âu đã đưa ra yêu cầu, và sau khi nhận được tham vấn của các bên, đã được phép đệ trình các quan sát hạn chế về việc áp dụng luật cạnh tranh hoặc chống độc quyền của EU. Tuy nhiên, do các bên khơng nhất trí, Ủy ban EU đã không thể tiếp cận được với các văn bản đệ trình của các bên162. Như Happ đã đề cập, có một mâu thuẫn cố hữu trong Điều 37 của Quy tắc ICSID163. Một mặt, Điều 37 (2) (a) yêu cầu rằng “việc đệ trình của bên khơng tranh chấp sẽ hỗ trợ Tòa án trong việc
xác định một vấn đề thực tế hoặc pháp lý liên quan đến quá trình tố tụng bằng cách đưa ra quan điểm, kiến thức cụ thể hoặc cái nhìn sâu sắc khác với của các bên tranh chấp”(nhấn mạnh thêm). Mặt khác, trừ khi các bên tranh chấp đồng ý rộng rãi, bên
khơng tranh chấp sẽ có các quyền rất hạn chế và quyền tiếp cận thậm chí cịn hạn chế hơn. Nhưng nếu khơng có quyền truy cập đến các đệ trình, làm sao một bên khơng tranh chấp có thể biết được mình cần cung cấp thơng tin đến đâu?
Một án lệ đem lại những góc nhìn khác về vấn đề này là vụ việc Von Pezold và những người khác kiện Zimbabwe (2015)164. Các nhà đầu tư là những chủ sở hữu khác nhau của các trang trại thuốc lá, chè và cà phê đã bị trưng thu trong quá trình cải cách ruộng đất do chính phủ Zimbabwe thực hiện. Trung tâm Hiến pháp và Nhân quyền Châu Âu, cũng như bốn cộng đồng bản địa của người Zimbabwe đã nộp đơn
Về các tranh luận sâu hơn đến chủ đề này, xem thêm tại Filip Balcerzak, Amicus Curiae Đệ trình trong tranh chấp trọng tài giữa Nhà nước – Nhà Đầu tư, 12 Common L. Rev. 66 (2012); cũng như Eugenia Levine, Amicus Curiae trong Trọng tài Đầu tư Quốc tế: Những tác động của việc gia tăng sự tham gia của bên thứ ba, 29 Luật quốc tế Berkeley J. 200 (2011); và A. Saravanan & S.R. Subramanian, Sự tham gia của Amicus Curiae trong Tòa Trọng tài quy định tại các Hiệp ước Đầu tư, 5 J. Khoa học pháp lý dân sự 21 (2016).
161 AES SUMMIT VÀ AES-TISZA ERƯMÜ KFT. V. CỘNG HỊA HÙNGARY (II). Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế [ICSID], ARB / 07/22, ngày 23 tháng 9 năm 2010,
http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/Details/279
162 AES SUMMIT GENERATION LIMITED V. HUNGARY, đoạn. 3.22.
163 Richard Happ, Các quy tắc ICSID, trong Tuyển tập các bài viết theo chủ đề… ICSID… (Rolf A. Schütze (ed.) 2013), trang. 923-1005, đoạn. 206.
164 BERNHARD VON PEZOLD VÀ CÁC LOẠI KHÁC V. CỘNG HÒA ZIMBABWE. Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế [ICSID], ARB / 10/15, ngày 28 tháng 7 năm 2015,
xin tham gia với tư cách bên không liên quan thay mặt cho nước chủ nhà. Tuy nhiên, vì các nhà đầu tư phản đối, tòa án đã từ chối yêu cầu165, mặc dù có vẻ như rõ ràng rằng những người khởi kiện thực sự quan tâm đến vấn đề này, vì họ là những người được hưởng lợi từ cải cách ruộng đất. Lập luận do tòa án đưa ra khá nổi bật, trên thực tế: vì “các tình tiết của đơn kiện đã dẫn đến nghi ngờ về tính độc lập và trung lập của
các Nguyên đơn,” và do đó, các tiêu chí của Quy tắc ICSID đã không được đáp ứng166. Tác giả cho rằng những quy định mơ hồ hiện hành của ICSID liên quan đến vấn đề phát triển bền vững, đặc biệt về vấn đề đệ trình của bên khơng liên quan, sẽ đem đến những kết quả không thể lường trước với tất cả các bên tham gia vụ tranh chấp. Mẫu BIT 2012 của Hoa Kỳ đã bãi bỏ các điều kiện về sự tham gia của bên không liên quan được quy định trong Quy tắc ICSID, qua đó đảm bảo sự tích hợp tốt hơn giữa phát triển bền vững và các cân nhắc chính sách cơng khác trong tương lai. Mặc dù cho đến nay, tác giả vẫn chưa biết đến bất kì BIT nào được soạn thảo dựa trên mẫu này, nhưng hi vọng các quốc gia trên thế giới, đặc biệt là các nước đang phát triển trong đó có Việt Nam, có thể tham khảo mẫu BIT này khi đàm phán các hiệp định đầu tư của mình.