Là bảo lãnh mà việc thanh tốn của nó phải có chứng từ xác nhận của bên thứ ba (thường là một bên độc lập có đủ tư cách chun mơn để xác nhận). Chứng từ có thể xuất trình theo một trong hai cách sau: Một là, bên nhận bảo lãnh (Người thụ hưởng) xuất trình các chứng từ xác nhận hành vi vi phạm hợp đồng của bên được bảo lãnh; các chứng từ này phải do bên thứ ba có tư cách độc lập phát hành. Hai là, bên nhận bảo lãnh xuất trình yêu cầu thanh tốn, ngồi ra khơng cần xuất trình bất kỳ loại chứng từ nào khác; nhưng ngân hàng phát hành có quyền dừng thanh toán nếu bên được bảo lãnh cung cấp các chứng từ của bên thứ ba độc lập xác nhận hợp đồng không vi phạm. Loại bảo lãnh này bảo vệ bên được bảo lãnh tốt hơn so với trường hợp bảo lãnh theo yêu cầu. Trước khi thanh toán, ngân hàng phải tiến hành kiểm tra các chứng từ gửi đến. Ngoài ra chứng từ bên nhận bảo lãnh có thể xuất trình chứng từ là một phán quyết của tòa án hoặc trọng tài khẳng định việc vi phạm nghĩa vụ và trách nhiệm bồi hoàn của bên được bảo lãnh. Trên thực tế, loại này rất ít được các bên tham gia lựa chọn do tính phức tạp và sự chậm trễ của nó.
1.1.6 Các điều ước quốc tế có liên quan đến bảo lãnh ngân hàng
Hoạt động của bảo lãnh ngân hàng ngày càng phát triển mạnh mẽ đã đặt ra yêu cầu phải có những quy tắc thống nhất chung để các bên có thể sử dụng, từ đó các thơng lệ quốc tế ra đời. Sau đây là một sốthông lệ quốc tế được chấp nhận rộng rãi có hiệu lực khi được dẫn chiếu trong cam kết bảo lãnh:
1.1.6.1 Các quy tắc thống nhất về Bảo lãnh theo yêu cầu (The Uniform Rules for Demand Guarantee- URDG)
URDG 458 được Phòng Thương Mại Quốc Tế (The International Chamber of Commerce – ICC – tổ chức phi Chính Phủ về thương mại, ngân hàng, bảo hiểm, vận tải lớn nhất thế giới) ban hành và có hiệu lực vào tháng 4/1992. URDG 458 quy định việc bên phát hành thanh toán bảo lãnh chỉ dựa trên các chứng từ yêu cầu thanh toán và những chứng từ khác chứ không cần phải xác định việc vi phạm thực sự của bên được bảo lãnh bằng những chứng từ của một bên thứ ba như quyết định của trọng tài, phán quyết của Tòa Án.
URDG đã vàđang được áp dụng rộng rãi trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng đặc biệt làở các nước châu Âu nhưng lại không thông dụng trong giao dịch nàyở Mỹ
Tuy nhiên hiện nay, sau 18 năm kể từ ngày bản gốc URDG 458 có hiệu lực, đã có bản sửa đổi đầu tiên đó là URDG 758 có hiệu lực áp dụng từ ngày 01/07/2010 gồm 35 điều,quy định rõ ràng chính xác và tồn diện hơn, bảo đảm cân bằng hợp lý lợi ích của các bên có thể tóm tắt bằng các ý sau:
Người thụ hưởng có quyền nhận được thanh tốn khi xuất trình u cầu địi tiền hợp lệ mà khơng cần bên bảo lãnh phải hỏi xin ý kiến chấp thuận của bên có nghĩa vụ
URDG 758 khắc phục tình huống không công bằng đối với người thụ hưởng trong trường hợp ngày chấm dứt hiệu lực rơi vào ngày mà hoạt động kinh doanh của bên bảo lãnh bị gián đoạn do sự kiện bất khả kháng
Vai tròđộc lập của bên bảo lãnh được diễn tả bằng những từ ngữ rõ ràng hơn và quan trọng hơn nó được diễn tả bằng ngôn ngữ chứng từ. Bên bảo lãnh chỉ có thể từ chối một u cầu địi tiền bất hợp lệ trong vòng 5 ngày làm việc của ngân hàng bằng cách gửi một thông báo từ chối nêu tất cả các bất hợp lệ, nếu khơng thì bên bảo lãnh sẽ bị mất quyền tuyên bố yêu cầu đòi tiền bất hợp lệ và buộc phải thanh toán, điều này giúp bên bảo lãnh cẩn trọng hơn trong công việc của mình
URDG 758 cũng ghi nhận quyền được thơng báo của bên có nghĩa vụ về diễn biến của các giai đoạn chính trong chu kỳ hiệu lực của bảo lãnh
Chính vì vậy trong điều kiện hiện nay khi các ngân hàng vẫn chưa nhất trí sử dụng một bộ quy tắc thống nhất nào trong giao dịch bảo lãnh thì việc lựa chọn áp dụng theo URDG 758 trong hoạt động bảo lãnh quốc tế là việc các ngân hàng nên làm.
1.1.6.2 Quy tắc thực hành cam kết dự phòng quốc tế (The International Standby Practice Rules– ISP)
ISP được ICC phát hành và có hiệu lực trên toàn thế giới từ ngày 01/01/1999 số xuất bản 590 được áp dụng cho tín dụng thư dự phịng và các cam kết tương tự. Do đó cam kết bảo lãnh nếu có dẫn chiếu áp dụng thì sẽ thuộc phạm vi điều chỉnh của ISP. ISP rất được hoan nghênh tại Mỹ, nó khơng chỉ thiết lập hành lang pháp lý cho Tín dụng thư dự phịng mà cịn cho các cam kết bảo lãnh.
Nguyên tắc xuyên suốt toàn bộ bản quy tắc ISP là độc lập, chứng từ và vô điều kiện, ISP đi vào các giao dịch cụ thể rõ ràng và rất thực tế nhằm tạo ra sự chuẩn xác về nghiệp vụ của các mối quan hệ giữa các bên trong cam kết bảo lãnh. ISP quyđịnh khá chi tiết nhưng lại mang đậm tính chất pháp luật nên gây khó hiểu cho người sử dụng.
ISP được dùng nhiều ở các nước: Mỹ, Nhật Bản, Hàn Quốc, Trung Quốc và các nước khu vực Mỹ Latinh, Đông Nam Á.
1.1.6.3 Công ước Liên Hiệp Quốc về Bảo lãnh độc lập và Tín dụng thư dự phòng(The United Nations Convention on Independent Guarantee and Standby Letter of (The United Nations Convention on Independent Guarantee and Standby Letter of Credits):
Công ước này doỦy Ban Liên Hiệp Quốc về Luật Thương Mại Quốc Tế (United Nations Commission on International Trade Law gọi tắt là Uncitral) ban hành, có hiệu lực từ năm 2000. Nó là hành lang pháp lý thống nhất trong tiến trình xử lý giao dịch bảo lãnh và tín dụng thư dự phịng, góp phần quốc tế hóa các giao dịch này, tạo ra sự phù hợp với tập quán quốc tế nhưng không quá xa lạ với từng khu vực và có thể bổ sung những điều cần thiết của luật quốc gia, đảm bảo lợi ích quốc gia.
Phần lớn các điều khoản của Công ước đều không bắt buộc mà tùy vào sự lựa chọn của các bên. Điểm nổi bật của Công ước là những điều khoản về biện pháp áp dụng của tòa án và giải quyết những khác biệt giữa các luật cũng như ngăn chặn sự lạm dụng, gian lận hoặc lừa đảo trong việc địi bồi hồn và những giải pháp khẩn cấp tạm thời của tòa án đối với trường hợp này.
Việc sử dụng công ước này giúp các bên áp dụng thống nhất một điều luật chung trong giao dịch, tránh được tình trạng một trong hai đối tác lựa chọn luật của nước mình áp dụng cho giao dịch gây bất lợi cho đối tác. Vì vậy ngày càng nhiều quốc gia sử dụng cơng ước này.
Ngồi ra giao dịch bảo lãnh ngân hàng cịn sử dụng Quy tắc và Thực hành Thống nhất Tín dụng chứng từ (The Uniform Customs and Practice –UCP), phiên bản hiện nay là UCP 600 có hiệu lực từ 01/07/2007 – được sử dụng chủ yếu trong giao dịch tín dụng chứng từ, đối với bảo lãnh ngân hàng UCP được vận dụng trong điều khoản về chứng từ xuất trình khi có u cầu địi tiền nếu được dẫn chiếu.
1.2 NỘI DUNG CỦA NGHIỆP VỤ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG
1.2.1 Các hình thức phát hành và nội dung cơ bản của thư bảo lãnh
1.2.1.1 Các hình thức phát hành bảo lãnh
Hầu hết các NHTM phát hành bảo lãnh dưới các hình thức sau: