1.2 Đại diện theo pháp luật của pháp nhân
1.2.2 Đại diện theo pháp luật của công ty
1.2.2.1 Mối quan hệ giữa đại diện theo pháp luật của công ty và quản trị công ty
Đại diện của công ty bao gồm 2 loại: đại diện thương mại độc lập và đại diện thương mại nội bộ (hay đại diện thương mại phụ thuộc).
Đại diện độc lập hay chính là một hình thức trung gian thương mại, theo đó quan hệ đại diện độc lập là quan hệ đại diện giữa một chủ thể là tổ chức và một người đại diện không thuộc tổ chức đó, quan hệ đại diện giữa người được đại diện và người đại diện độc lập hình thành trên cơ sở hợp đồng dịch vụ về đại diện. Việc thương nhân thuê một thương nhân khác làm đại diện cho mình theo quy định tại Mục I Chương V Luật Thương mại 2005 là trường hợp điển hình của quan hệ đại diện này. Quan hệ đại diện này cũng mang những đặc điểm đặc trưng của đại diện là người nhận đại diện nhân danh người được đại diện để tham gia vào các quan hệ thương mại. Đặc điểm này là đặc điểm quan trọng để phân biệt với các quan hệ trung gian thương mại khác. Cụ thể, trong số các hình thức trung gian thương mại, ngoại trừ môi giới thương mại không có hành vi xác lập giao dịch với người thứ ba, chỉ có người đại diện là nhân danh người được đại diện, còn lại, người nhận ủy thác và đại lý nhân danh chính mình giao kết với người thứ ba.
Trong trường hợp pháp nhân cử người của mình làm đại diện thì ta có quan hệ đại diện phụ thuộc, theo đó, người đại diện là người của tổ chức đó, thực hiện công việc đại diện theo phân công, phân cấp hoặc chỉ đạo của tổ chức. Ví dụ điển hình cho trường hợp này là người đại diện theo pháp luật của công ty ký kết hoặc thực hiện công việc của công ty đó.
Trong hoạt động thực tiễn, hầu hết đại diện theo pháp luật của công ty chính là một người của nội bộ công ty đó chứ không phải là một cá nhân hay tổ chức nào khác độc lập với công ty đứng ra để đại diện cho công ty. Đây là điểm khác biệt rất rõ ràng của đại diện theo pháp luật của công ty. Chính vì lẽ đó, xuất phát từ hoạt động đại diện này là hoạt động của người trong nội bộ nên vấn đề đại diện là một trong những vấn đề rất được quan tâm trong lĩnh vực quản trị công ty (Corporate Governance).
Sự phát triển của các công ty hiện đại và sự phân tách giữa sở hữu và quản lý ở các nước tư bản phương Tây đã là tiền đề vật chất cho việc xuất hiện các lý thuyết về mối quan hệ giữa các cổ đông và người quản lý công ty. Trong nửa
cuối của thế kỷ 20, nhiều học thuyết về mối quan hệ giữa cổ đông và người quản lý công ty đã xuất hiện chẳng hạn như học thuyết về đại diện (Agency
theory) và học thuyết về người quản gia (Stewardship theory), song, đáng chú ý
nhất là học thuyết về đại diện.
Các lý thuyết về đại diện xuất hiện trong nhiều nghiên cứu của các giáo sư luật, kinh tế, quản trị ở phương Tây, đặc biệt là ở các nước theo mô hình luật công ty Anglo-American. Theo học thuyết về đại diện, quan hệ giữa các cổ đông và người quản lý công ty được hiểu như là quan hệ đại diện – hay quan hệ ủy thác. Mối quan hệ này được coi như là quan hệ hợp đồng mà theo đó các cổ đông (những người chủ - principals), bổ nhiệm, chỉ định người khác, người quản lý công ty (người thụ ủy - agents), để thực hiện việc quản lý công ty cho họ mà trong đó bao gồm cả việc trao thẩm quyền để ra quyết định định đoạt tài sản của công ty. [77, p.247]
Trên thế giới, luật công ty tại rất nhiều nước không có chức danh người đại diện theo pháp luật. Theo đó, quyền hạn và trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật (như theo pháp luật Việt Nam) được trao cho một Ban giám đốc hoặc Ban quản trị (Board of Directors), trong đó từng giám đốc có quyền đại diện cho công ty về những vấn đề trong phạm vi quyền hạn của họ. Với cơ cấu này, các giám đốc sẽ tự chịu trách nhiệm về quyết định của mình theo luật và điều lệ công ty, trừ những quyết định phải có ý kiến tập thể của ban giám đốc hoặc ban quản trị [12].
1.2.2.2 Vị trí của người đại diện theo pháp luật của công ty
Baron Denning (Denning LJ), người được coi là thẩm phán vĩ đại nhất của nước Anh thời hiện đại đã từng nói rằng: “Một công ty như một cơ thể con người.
Nó có một bộ não và một trung tâm điều khiển để kiểm soát mọi hành động mà nó làm. Nó cũng có những bàn tay để giữ các công cụ và thực hiện các hoạt động theo sự điều hành của các giám đốc từ trung tâm. Một vài người trong công ty chỉ là những người phục vụ và tay sai, họ mang bản chất không nhiều hơn những bàn tay
để thực hiện các công việc và không thể nói rằng mình đại diện cho tinh thần hay ý chí. Những người khác là những giám đốc và các nhà quản lý, họ là những người đại diện trực tiếp cho những ý định cũng như ý chí của công ty, và họ kiểm soát mọi thứ công ty làm.” [69, at 172].
Trong cấu trúc quản trị theo luật công ty của một số quốc gia có nền kinh tế thị trường phát triển, không có quy định chức danh người đại diện theo pháp luật, mà nhìn chung, toàn bộ hoạt động quản lý, điều hành công ty được giao cho người quản lý. Ví dụ: Theo Luật thương mại Pháp, nếu điều lệ không có ấn định các quyền hạn cụ thể thì người quản lý có thể làm mọi việc liên quan đến việc quản lý vì lợi ích của công ty. Trong trường hợp có nhiều người quản lý, thì mỗi người đảm nhiệm mỗi quyền hạn riêng biệt. Tuy nhiên, trong mối quan hệ với người thứ ba, người quản lý được giao những quyền hạn rộng rãi nhất để có thể thay mặt công ty hành động trong mọi trường hợp, ngoại trừ các quyền hạn mà pháp luật chỉ dành riêng cho các thành viên công ty. Tương tự, luật công ty Anh Mỹ cũng quy định hoạt động kinh doanh và mọi công việc của công ty sẽ được điều hành dưới sự chỉ đạo của một ban giám đốc. Mà trong đó từng giám đốc có quyền đại diện cho công ty về những vấn đề trong phạm vi quyền hạn của họ [48, tr22].
Theo luật về công ty ở khắp nơi trên thế giới, các cổ đông (Đại hội đồng cổ đông) sẽ có quyền chọn lựa để bầu, bổ nhiệm các vị trí quản lý quan trọng của công ty. Những người được bầu, bổ nhiệm như Hội đồng quản trị hay Tổng giám đốc (Giám đốc điều hành), sẽ được trao thẩm quyền ra các quyết định nhất định (theo qui định trong điều lệ công ty) để hành động cho và vì công ty, cũng như định đoạt tài sản của công ty.
Luật của các nước đi theo mô hình Anh - Mỹ, Giám đốc công ty được hiểu là tất cả những ai là thành viên Hội đồng giám đốc hay là người mà giữ vị trí hoặc thực hiện vai trò trong vị trí của một giám đốc bất luận chức danh của họ là gì hoặc là người đưa ra các chỉ đạo để các giám đốc làm theo [12]. Từ giữa
thế kỷ 19, các án lệ của các nước theo truyền thống thông luật (common law) đã khẳng định rằng, công ty chỉ có thể hành động thông qua các giám đốc (directors) - tức những người quản lý công ty, và hành động của cá nhân cổ đông sẽ không ảnh hưởng gì, không ràng buộc trách nhiệm của pháp nhân công ty – với tư cách là một thực thể pháp lý độc lập. Và có thể thấy rằng, họ không có khái niệm về người đại diện theo pháp luật như ở Việt Nam mà chỉ có khái niệm giám đốc, người quản lý công ty, những khái niệm của họ được hiểu khá rộng và bao gồm cả những người không được chỉ định chính thức làm người quản lý công ty. Thậm chí trong hoạt động xét xử, tòa án sẽ xác định ai là người quản lý công ty theo chức năng, công việc mà người đó làm chứ không phải theo chức danh, vì vậy mà một người không được bổ nhiệm chính thức làm giám đốc vẫn có thể bị tòa án coi là giám đốc và phải chịu trách nhiệm như giám đốc.
Theo Luật doanh nghiệp của Hoa Kỳ, mặc dù một công ty có thể được coi là một pháp nhân riêng biệt, nhưng nó không thể tự hành động. Do đó, cần phải có các quy tắc từ đạo luật của công ty và luật đại diện quy định hành vi của một thể nhân thực sự hành động cho công ty để ký kết các hợp đồng, xử lý tài sản,…Chính vì vậy mà một hệ thống đã được thiết lập để xây dựng nên những nguyên tắc nền tảng cho sự hoạt động của những người này. [87]
Thứ nhất, Hội đồng quản trị (Board of Directors) sẽ được bổ nhiệm tại
cuộc họp công ty đầu tiên bởi bất cứ ai mà các điều khoản của công ty được xác định là có quyền bầu họ. Hội đồng này thường trao quyền lực cho Giám đốc để chỉ đạo, quản lý và đại diện cho công ty. Quyền hạn này (và giới hạn của nó) thường được ủy thác cho các giám đốc theo luật của tiểu bang, hoặc các điều khoản của việc thành lập. Thứ hai, luật công ty thường đưa ra các vai trò cho "cán bộ" cụ thể của công ty, thường là trong quản lý cấp cao, trong hoặc ngoài hội đồng quản trị. Nếu luật của tiểu bang, hoặc các điều lệ của công ty là im lặng, các điều khoản của các hợp đồng sẽ xác định cụ thể hơn vai trò của các
giám đốc và cán bộ. Thứ ba, giám đốc và nhân viên của công ty thường có quyền ủy nhiệm các nhiệm vụ, thuê nhân viên cho những công việc cần thực hiện. Một lần nữa, các điều khoản của hợp đồng lao động sẽ hình thành các điều khoản biểu hiện mà nhân viên làm thay mặt cho công ty.
Có thể thấy, tùy từng mối quan hệ mà vai trò của những người này được nhìn nhận khác nhau. Trong mối quan hệ giao tiếp với các đối tác, họ được coi là những chủ thể có tư cách để đại diện cho công ty tiến hành và thực hiện các giao dịch với những đối tác đó. Trong quan hệ nội bộ của công ty thì họ được biết đến với chức vụ và quyền hành mà họ đang nắm giữ. Trong quan hệ đối với Nhà nước, những người đại diện theo pháp luật mang bản chất đúng với nghĩa đen của nó, là người đại diện cho doanh nghiệp trên cơ sở những quy định của pháp luật, là một tự nhiên nhân cụ thể thay mặt cho doanh nghiệp để đảm nhận những quyền và nghĩa vụ pháp luật quy định đối với doanh nghiệp đó.
Pháp luật công ty ở Anh Mỹ cũng quy định rất rõ ràng về tiêu chuẩn, điều kiện của người đại diện theo pháp luật. Tuy nhiên, họ xác định tiêu chuẩn, điều kiện của người đại diện theo chức năng và công việc mà người đó làm chứ không xác định theo chức danh như pháp luật Việt Nam.
Do đó, có thể thấy chưa có sự phân tách một cách rõ nét giữa chức năng đại diện theo pháp luật và chức năng quản lý, mặc dù đây là hai chức năng với nội hàm khác nhau. Dưới góc độ quản trị, người quản lý là người điều khiển và có trách nhiệm trông coi, kiểm soát công việc của những người khác. Nói khác hơn, nhà quản lý là những người đứng đầu một tổ chức hoặc những bộ phận trong tổ chức, chi phối hoạt động của những người dưới quyền bằng các chức năng quản trị, được thể hiện thông qua các quyết định, để thực hiện công việc quản lý trong một tổ chức. Còn trong quan hệ giữa doanh nghiệp với bên ngoài, người đại diện theo pháp luật là người có thẩm quyền nhân danh doanh nghiệp xác lập thực hiện mọi giao dịch. Tất cả các giao dịch giữa doanh nghiệp với bên
thứ ba phải được sự chấp thuận của người đại diện theo pháp luật mới có hiệu lực và có giá trị pháp lý ràng buộc trách nhiệm đối với doanh nghiệp.
1.2.2.3 Mối quan hệ giữa người chủ sở hữu và người đại diện của công ty
Do xuất phát từ nội bộ công ty, vì vậy mà trong mối quan hệ đại diện của pháp nhân sẽ xuất hiện sự tách biệt về quyền lợi. Cụ thể, khi đó quyền sở hữu và quyền quản lý bị tách biệt khỏi nhau, Jensen và Macklin – những người khởi xướng nên lý thuyết đại diện (Agency theory) đã giải thích như sau: “Lý thuyết đại diện liên quan
đến một hợp đồng theo đó một hoặc vài người (cổ đông) giao cho người khác (thành viên HĐQT) thay mặt họ thực hiện một số dịch vụ, trong đó có việc ủy quyền ra quyết định cho đại diện. Nếu cả hai bên trong mối quan hệ này là những người muốn tối đa hóa lợi ích, chúng ta có lý do để tin rằng đại diện sẽ không luôn luôn hành động vì lợi ích của người chủ”. [79, p.326]
Thật đúng vậy, trong tác phẩm Của cải của các Dân tộc (The Wealth of Nations), nhà kinh tế học nổi tiếng Adam Smith đã cho rằng với đặc tính của công việc quản lý, các cổ đông không nên kỳ vọng và tin tưởng rằng người quản lý công ty sẽ hành động cùng một sự thận trọng và lo lắng như đối với chính tài sản của họ, bởi lẽ người quản lý công ty luôn có xu hướng thiếu siêng năng, mẫn cán và lợi dụng vị trí của mình để tìm kiếm lợi ích cá nhân cho chính họ hơn là cho các cổ đông và công ty. [63, tr.800]. Từ đó sẽ nảy sinh sự phân tách giữa quyền sở hữu và quản lý, kiểm soát công ty (separation of ownership and control).
Lý thuyết về đại diện cho rằng, nếu cả hai bên trong mối quan hệ này - cổ đông và người quản lý công ty đều muốn tối đa hóa lợi ích của mình, thì có cơ sở để tin rằng người quản lý công ty sẽ không luôn luôn hành động vì lợi ích tốt nhất cho người chủ, tức các cổ đông và công ty [79, p.326]. Với vị trí của mình, người quản lý công ty được cho là luôn có xu hướng tư lợi và không đủ siêng
năng, mẫn cán, và có thể tìm kiếm các lợi ích cá nhân cho mình hay người thứ ba của mình chứ không phải cho công ty.
Các đặc tính tự nhiên của quan hệ đại diện dẫn đến giả thiết rằng, các cổ đông cần thường xuyên giám sát hoạt động của người quản lý công ty nhằm đảm bảo lợi ích của mình. Học thuyết về đại diện nhấn mạnh rằng, các cổ đông cần phải sử dụng các cơ chế thích hợp để có thể hạn chế sự phân hóa lợi ích giữa cổ đông và người quản lý công ty, bằng cách (i) thiết lập những cơ chế đãi
ngộ (compensation mechanisms) thích hợp cho các nhà quản trị, và (ii) thiết lập
cơ chế giám sát (supervisory mechanisms) hiệu quả để hạn chế những hành vi không bình thường, tư lợi của người quản lý công ty [14, tr.41].
Xuất phát từ đó mà pháp luật về đại diện của công ty có những yêu cầu, tiêu chuẩn khắt khe cũng như cơ chế để kiểm soát hoạt động của những người đại diện cho công ty để đảm bảo những người này thực hiện các hành vi mang lợi ích cho công ty cũng như chủ sở hữu.