Kế thừa và phát huy các quy định được pháp luật quy định trước đó, đại diện theo pháp luật của pháp nhân theo quy định của pháp luật hiện hành nói chung và của các công ty hoạt động theo LDN nói riêng phải đáp ứng đủ các điều kiện được nêu ra tại BLDS, LDN và Điều lệ Công ty. Chủ thể đại diện theo pháp luật phải được đăng ký tại cơ quan đăng ký kinh doanh (tại thời điểm đăng ký thành lập hoặc khi có sự thay đổi đại diện theo pháp luật của công ty). Thông tin về đại diện theo
pháp luật của doanh nghiệp là mục quan trọng trong giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.
Để là người đại diện theo pháp luật của pháp nhân, trước hết cá nhân đó phải là người có đầy đủ năng lực hành vi dân sự. Năng lực hành vi dân sự là khả năng của chủ thể bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền và nghĩa vụ dân sự. Năng lực hành vi dân sự của cá nhân phụ thuộc vào lứa tuổi và được xác định theo pháp luật của từng quốc gia. Về năng lực hành vi dân sự, một số nền tài phán có quan điểm khác nhau, Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái Lan quy định rằng nếu người được đại diện sử dụng một người không có năng lực làm người đại diện thì người được đại diện vẫn phải bị ràng buộc bởi hành vi của người đại diện. Quan điểm này có lẽ xuất phát từ nhận thức: năng lực của người đại diện (người thụ ủy) xuất phát từ người được đại diện (người chủ ủy), do vậy bản thân người đại diện không cần có năng lực pháp lý đầy đủ. Nhận thức như vậy mới có thể xử lý được các hành vi phạm tội thông quan người vô năng và tạo điều kiện dễ dàng cho các hoạt động phát triển các thiết bị giao dịch trên thương trường [33, tr.31]. Theo quy định của luật Việt Nam, tiêu chuẩn, điều kiện của đại diện theo pháp luật phải đáp ứng được quy định chung về năng lực hành vi dân sự được quy định tại Điều 19 BLDS 2015. Nghĩa là những người từ đủ 18 tuổi trở lên mới có thể là người đại diện theo pháp luật trừ những trường hợp mất năng lực hành vi dân sự, người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi và bị hạn chế năng lực hành vi dân sự. BLDS 2015 đã bổ sung thêm trường hợp người không có đủ năng lực hành vi dân sự là người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi. Đây được xem làm một điểm mới khi nói về năng lực hành vi dân sự của cá nhân so với BLDS 2005.
Ngoài những quy định chung tại BLDS, doanh nghiệp cũng cần phải tuân thủ các quy định theo luật chuyên ngành tại Điều 13, Khoản 2 Điều 18, Điều 65, Khoản 3 Điều 81 và Đều 157 LDN 2014.
Đại diện theo pháp luật trong các công ty thường giữ những chức vụ quan trọng như Chủ tịch HĐTV/Quản trị, GĐ/TGĐ và phải có trình độ chuyên môn hoặc
kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinh doanh hoặc trong ngành, nghề kinh doanh chính của công ty. Theo quy định pháp luật hiện hành, về cơ bản người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp phải đáp ứng đủ các điều kiện cơ bản sau:
Một là, không thuộc các đối tượng bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp
được quy định tại khoản 2 Điều 18 LDN 2014. Ngoài ra, cần lưu ý đến quy định tại điểm b khoản 1 Điều 37 Luật Phòng chống tham nhũng đã chỉ rõ ra rằng cán bộ, công chức, viên chức không được thành lập, tham gia thành lập hoặc tham gia quản lý, điều hành các doanh nghiệp. Sở dĩ pháp luật quy định như vậy vì các đối tượng này đều đang đảm nhiệm công việc công, công việc ổn định thường xuyên và được trả lương từ ngân sách nhà nước nên không thể dành thời gian thực hiện hoạt động kinh doanh mang tính chất “công việc tư” nữa. Việc pháp luật quy định cấm các đối tượng này không được quyền thành lập và quản lí doanh nghiệp là để tránh sự lạm quyền, nhập nhằng giữa công việc chung với công việc tư, làm ảnh hưởng tới hiệu quả công việc được giao, kéo theo sự ảnh hưởng của các bộ phận khác và sâu xa ảnh hưởng tới lợi ích của nhân dân. Đồng thời, ngăn ngừa khả năng vì tư lợi mà lạm dụng quyền hạn của mình để làm phương hại đến lợi ích chung của xã hội và của Nhà nước. Những đối tượng bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp nêu trên đồng nghĩa với việc không đủ điều kiện trở thành đại diện của doanh nghiệp [48, tr52].
Việc quy định cụ thể các đối tượng bị cấm thành lập, quản lý doanh nghiệp đã được pháp luật Việt Nam quy định từ rất lâu và cũng khá phù hợp với quy định của các nước trên thế giới.
Hai là, với mỗi pháp nhân, đại diện theo pháp luật có thể giữ các chức danh
quản lý khác nhau như Chủ tịch HĐQT/HĐTV, GĐ/TGĐ trong công ty TNHH, CTCP và Điều lệ công ty cũng có toàn quyền quy định ai là người đại diện của doanh nghiệp. Đối với những đại diện giữ chức danh GĐ/TGĐ thì ngoài những điều kiện chung quy định tại Điều 18 LDN 2014 họ còn cần phải tuân theo những tiêu chuẩn và điều kiện cụ thể quy định tại Điều 65, Khoản 3 Điều 81 và Điều 157 LDN
2014. LDN hiện hành đã được lược bỏ bớt một số quy định không còn phù hợp và bổ sung thêm những quy định mới đúng với tình hình thực tế hơn so với LDN 2005. Điểu này được thể hiện ở những điểm sau:
Thứ nhất, LDN 2014 đã bỏ quy định về sở hữu vốn trong quy định về tiêu
chuẩn và điều kiện đối với GĐ/TGĐ, trong khi LDN 2005 quy định tại Điều 57 rằng GĐ/TGĐ phải là “Cá nhân sở hữu ít nhất 10% vốn điều lệ Công ty hoặc người
không phải là thành viên, có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinh doanh hoặc trong các ngành, nghề kinh doanh chủ yếu của công ty hoặc tiêu chuẩn, điều kiện khác quy định tại Điều lệ công ty”. Điều 65 LDN 2014 đã chỉ
ra rằng GĐ/TGĐ chỉ phải “Có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm trong quản trị kinh doanh của Công ty, nếu Điều lệ Công ty không có quy định khác” [3]. Việc nới
rộng điều kiện, tiêu chuẩn của GĐ/TGĐ theo LDN 2014 là cần thiết và hợp lý, pháp luật không nên can thiệt quá sâu vào việc quản lý và kinh doanh của Công ty, đồng thời có thể để cho Công ty tự do quy định điều kiện, tiêu chuẩn của GĐ/TGĐ trong Điều lệ của Công ty mình.Với quy định như vậy, nó thể hiện rõ sự phân tách giữa quyền sở hữu và quyền quản lý trong công ty, đối tượng có thể trở thành đại diện theo pháp luật của công ty đã được mở rộng ra rất nhiều, những đối tượng không có vốn sở hữu ở công ty vẫn có thể trở thành đại diện của công ty nếu họ có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm quản trị.
Thứ hai, LDN 2014 quy định cụ thể và mở rộng đối tượng là công ty con của
CTCP có phần vốn góp, cổ phần do Nhà nước nắm giữ trên 50% vốn điều lệ. Theo đó, “GĐ/TGĐ không được là vợ hoặc chồng, cha đẻ, cha nuôi, mẹ đẻ, mẹ nuôi, con
đẻ, con nuôi, anh ruột, chị ruột, em ruột, anh rể, em rể, chị dâu, em dâu của người quản lý công ty mẹ và người đại diện phần vốn nhà nước tại công ty đó” [3]. So với
LDN 2005, LDN 2014 liệt kê chi tiết hơn về những đối tượng có mối quan hệ là người đại diện phần vốn nhà nước tại công ty đó chứ không phải lại người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý của công ty mẹ. Việc quy định như LDN 2005 làm cho ý tưởng bảo vệ lợi ích của nhà nước khó có thể được đảm bảo thực hiện. Bởi
trên thực tế rất hiếm xảy ra trường hợp một người có thể đồng thời thuộc một trong các mối quan hệ được liệt kê ở trên với cả người quản lý và cả người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý của công ty mẹ. LDN 2014 quy định lại như vậy là hợp lý và phù hợp với thực tiễn.
Thứ ba, liên quan đến quy định về cư trú của đại diện theo pháp luật. Khoản 3
Điều 13 LDN 2014 đã chỉ ra rằng doanh nghiệp phải bảo đảm luôn có ít nhất một người đại diện theo pháp luật cư trú tại Việt Nam. LDN 2014 đã bỏ quy định về thường trú đối với người đại diện theo pháp luật, như vậy cũng có nghĩa đối tượng có thể trở thành người đại diện của doanh nghiệp đã được mở rộng kể cả đối với người nước ngoài. Vì theo quy định của LDN 2005 thì có rất ít người có cơ hội trở thành người đại diện theo pháp luật của các doanh nghiệp Việt Nam vì họ không thể nào đáp ứng được các tiêu chí để được cấp Thẻ thường trú theo Luật Nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam. Trong trường hợp doanh nghiệp chỉ có một người đại diện theo pháp luật thì người đó phải cư trú tại Việt Nam và phải ủy quyền bằng văn bản cho người khác thực hiện quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật khi xuất cảnh khỏi Việt Nam. Tuy rằng, LDN 2014 đã bỏ khái niệm thường trú đối với người đại diện nhưng lại đặt ra thuật ngữ mới đó là người đại diện phải “cư trú” tại Việt Nam. Theo quy định của pháp luật có liên quan đến cư trú thì có rất nhiều quan điểm khác nhau về nội dung và để hiểu đúng hoặc thực hiện đúng các quy định trên là rất khó. Điều này dẫn đến một loạt nhưng hàng loạt khó khăn cho các doanh nghiệp mong muốn có người đại diện theo pháp luật là người nước ngoài.
Thứ tư, LDN 2014 đã bỏ quy định về việc GĐ/TGĐ CTCP không được làm
GĐ/TGĐ doanh nghiệp khác. Với quy định này, LDN 2014 đã mở rộng khả năng một người có thể là GĐ/TGĐ của nhiều công ty khác nhau không chỉ giới hạn ở CTCP. Yêu cầu GĐ CTCP không được kiêm nhiệm chức danh tương tự trong các doanh nghiệp khác theo LDN 2005 có thể phù hợp với các công ty đại chúng hoặc công ty niêm yết, do việc điều hành các công ty này khá phức tạp và có thể ảnh
hưởng đến nhất nhiều cổ đông. Việc quy định như LDN 2014 là hoàn toàn hợp lý khi bản thân người đại diện có thể đại diện, điều hành cho nhiều doanh nghiệp cùng một lúc nếu họ có khả năng và được các bên liên quan chấp thuận. Tuy nhiên, điều này chưa hẳn là đã phù hợp trong mọi tình huống khi mà một doanh nghiệp có thể có nhiều đại diện theo pháp luật. Nếu GĐ/TGĐ không giữ chức danh đại diện theo pháp luật của Công ty mà chỉ là người được thuê, là người quản lý, điều hành công việc kinh doanh hàng ngày của Công ty theo Điều lệ, hợp đồng lao động đã ký hay theo quyết định của HĐQT thì việc bỏ quy định không được kiêm nhiệm theo LDN 2014 đã mở rộng quyền tự do kinh doanh, khởi nghiệp của đối tượng trên. Trong trường hợp GĐ/TGĐ giữ chức danh đại diện theo pháp luật của Công ty thì việc bỏ quy định kiêm nhiệm là không hợp lý vì suy cho cùng khi họ là đại diện theo pháp luật của quá nhiều Công ty sẽ dẫn tới khó quản lý về mặt cơ quan nhà nước đồng thời với thẩm quyền rộng như vậy họ có thể lạm dụng vị trí để tư lợi, gây thiệt hại cho công ty. Vì LDN 2014 đã để mở quy định này nên các doanh nghiệp có thể tự quyết định việc GĐ/TGĐ Công ty có được hay không được làm GĐ/TGĐ của Công ty khác trong Điều lệ công ty.
Từ những phân tích trên, có thể thấy rằng LDN 2014 đã lược bỏ nhiều quy định không còn phù hợp và mở rộng thêm các quy định về điều kiện, tiêu chuẩn của người đại diện theo pháp luật. Có nhiều điểm mới và đột phá về mặt nội dung đối với đại diện theo pháp luật. Tuy nhiên, nhìn nhận dưới tất cả các góc độ thì LDN 2014 vẫn chưa phân tách được một cách rõ nét giữa hai chức năng là đại diện theo pháp luật và quản lý, mặc dù chúng có nội hàm khác nhau. Xem xét mối quan hệ giữa doanh nghiệp với bên ngoài, người đại diện theo pháp luật phải nhân danh doanh nghiệp xác lập và thực hiện mọi giao dịch, tất cả các giao dịch giữa doanh nghiệp với bên thứ ba đều phải được người đại diện theo pháp luật ký kết thì mới có hiệu lực và các giá trị pháp lý ràng buộc trách nhiệm đối với doanh nghiệp. Vì vậy, việc đồng thời áp dụng những tiêu chuẩn, điều kiện của người quản lý cho người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp như hiện nay dường như là khập khiễng và chưa đầy đủ.
Mặc dù LDN 2014 đã lược bỏ rất nhiều tiêu chuẩn, điều kiện về người đại diện theo pháp luật tuy nhiên nhà làm luật nên mở rộng quy định của pháp luật hơn để cho những cổ đông, những nhà đầu tư được tự do lựa chọn người đại diện để sử dụng, lãnh đạo doanh nghiệp có hiệu quả và sẵn sàng chịu trách nhiệm về những lựa chọn, quyết định của mình. Do đó, vấn đề về tiêu chuẩn và điều kiện của những người lãnh đạo quan trọng trong công ty vốn là vấn đề nội bộ của doanh nghiệp và nhất thiết phải dành doanh nghiệp có quyền tự chủ trong việc đưa ra các quy định về tiêu chuẩn, điều kiện phù hợp với hoạt động sản xuất kinh doanh của mình trên cơ sở các quy định khung của luật. Vì thế, việc trao quyền cho công ty có thể tự chủ lựa chọn GĐ/TGĐ với theo Điều lệ công ty mới là quy định phù hợp nhất.
Cũng cần phải nói thêm rằng, việc để doanh nghiệp tự quy định về tiêu chuẩn, điều kiện của người đại diện theo pháp luật như LDN 2014 là một lựa chọn phù hợp với tình hình kinh tế đang phát triển ở nước ta. Nhưng cũng cần phải xem xét một cách cẩn trọng khi áp dụng vào thực tế đối với trường hợp công ty TNHH, CTCP có thể có nhiều hơn một người đại diện theo pháp luật.